foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2020/242

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2020/242: Tildelingsevaluering badeartikler – ikke medhold

Saksnummer
2020/242
Avgjort
2020-05-19
Kunngjort
2019-11-17
Innklaget
Stavanger kommune
Klager
Swimtag Nordic AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på tildelingsevaluering og begrunnelse
Anskaffelsens verdi
Estimert til fire millioner kroner ekskl. mva.
Art
Vare
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Stavanger kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om badeartikler til svømmehaller. KOFA fant ingen brudd på regelverket: en evalueringsfeil på miljøkriteriet var rettet av oppdragsgiver, inkludering av monopolprodukt var saklig begrunnet, kvalitetsevalueringen lå innenfor lovlig skjønn, og begrunnelsesplikten var oppfylt.
Hovedspørsmål
Hadde Stavanger kommune brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene «Miljø», «Pris» og «Kvalitet», og var begrunnelsesplikten overholdt? Kunne et monopolprodukt fra vinnende leverandør lovlig inngå i konkurransegrunnlaget?

Faktum

Stavanger kommune kunngjorde 17. november 2019 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om levering av badeartikler for videresalg i svømmehaller. Estimert verdi var fire millioner kroner ekskl. mva., med kontraktsperiode to år pluss opsjon ett og ett år. Innen tilbudsfristen 8. januar 2020 innkom to tilbud, fra Swimtag Nordic AS (klager) og Klubben AS (valgte leverandør). Tildelingskriteriene var Pris (70 %), Kvalitet (20 %) og Miljø (10 %). Miljøkriteriet vurderte utelukkende andelen av leveransen gjennomført med nullutslippskjøretøy. Begge leverandørene krysset av for laveste andel (0–4 %), men valgte leverandør ble i den opprinnelige evalueringen gitt 10 poeng og klager 9 poeng basert på at vinnende leverandørs beskrivelse av miljøpolitikk var mer utfyllende. Under klagesaksbehandlingen likestilte innklagede leverandørene på miljøkriteriet, uten at dette endret utfallet. Klager hadde i forkant av tilbudsfristen påpekt at produktet «svømmemerker» i prisskjemaet kun produseres av valgte leverandør, men innklagede opprettholdt kravet om prising av produktet. Klubben AS vant konkurransen med totalscoren 9,33 mot klagers 9,20.

KOFAs vurdering

1. Tildelingskriteriet «Miljø»
Rettsregel: Evaluering av tilbud skal skje i henhold til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, jf. prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i LOA 2017 § 4. KOFAs kompetanse til å overprøve evalueringen er begrenset, og kontrollen er knyttet til om skjønnet er utøvd innenfor de rammer «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente», jf. Rt. 2007 s. 1783 (NIDA), premiss 44. KOFAs tolkning: Slik konkurransegrunnlaget var utformet, skulle kriteriet utelukkende vurderes på grunnlag av leverandørenes oppgitte bruk av nullutslippskjøretøy i henhold til det utfylte klimagassutslippsskjemaet. Avgjørende faktum: Begge leverandørene hadde krysset av for laveste intervall (0–4 %, 0 poeng), men valgte leverandør ble opprinnelig gitt 10 poeng mot klagers 9 poeng med begrunnelse i miljøpolitikkbeskrivelse. Innklagede rettet feilen under klagesaksbehandlingen ved å likestille begge leverandørene med 10 poeng. Delkonklusjon: Feilen var reell, men siden innklagede selv korrigerte den og endringen ikke påvirket utfallet, forelå ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet.

2. Tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» – svømmemerkene og kvalitetsevaluering
Rettsregel: Oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utforming av tekniske spesifikasjoner, men kravene «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi», jf. FOA 2017 § 15-1. I henhold til direktiv 2014/24/EU artikkel 42 nr. 2 skal spesifikasjonene gi alle leverandører lik tilgang og ikke skape «ubegrundede hindringer for, at offentlige udbud åbnes for konkurrence». KOFAs tolkning: Et saklig dokumentert behov kan rettferdiggjøre inkludering av et produkt med kun én produsent, forutsatt at alle tilbydere faktisk kan skaffe produktet. Avgjørende faktum: Innklagede var klar over at svømmemerkene var en standardvare med én produsent, men begrunnet inkluderingen med reelt behov. Begge leverandørene tilbød samme produkt, og prisforskjellen på posten utgjorde om lag 1 000 kroner per år. For kvalitetskriteriet fremgikk det at klagers tilbud «manglet informasjon om produkters innhold og komponenter, eller informasjon om produkts størrelser, utforming eller bruksområdet», mens valgte leverandørs dokumentasjon ble vurdert som mer utfyllende. Delkonklusjon: Inkluderingen av svømmemerkene var saklig begrunnet og påvirket ikke evalueringen av Pris og Kvalitet i merkbar grad. Kvalitetsevalueringen lå innenfor de rettslige rammene for lovlig skjønnsutøvelse.

3. Begrunnelsesplikten
Rettsregel: Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse som redegjør for «det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. FOA 2017 § 25-1. Der valgte leverandør ikke tilbyr lavest pris, må begrunnelsen vise hvilke egenskaper som mer enn oppveier den høyere prisen, jf. KOFA 2019/380, premiss 32–37. KOFAs tolkning: Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til på objektivt grunnlag å bedømme om prosessen har vært lovlig. Avgjørende faktum: Tildelingsbrevet inneholdt poengmatrise, kommentarer til samtlige kriterier og konkret angivelse av at valgte leverandørs overlegenhet skyldtes bedre dokumentasjon av merverdi på kvalitetskriteriet. Delkonklusjon: Begrunnelsen oppfylte kravene i FOA 2017 § 25-1.

Konklusjon

KOFA kom til at Stavanger kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Evalueringsfeilen på miljøkriteriet var lovlig korrigert av innklagede og uten betydning for utfallet. Inkludering av monopolproduktet var saklig begrunnet. Kvalitetsevalueringen lå innenfor rammen for lovlig skjønn, og begrunnelsesplikten var overholdt. Klagen om innsyn ble avvist som utenfor KOFAs kompetanse.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer tre forhold av generell interesse. For det første bekrefter KOFA at en oppdragsgiver som selv oppdager og korrigerer en evalueringsfeil under klagesaksbehandlingen, unngår brudd dersom rettingen ikke endrer utfallet av konkurransen. For det andre tydeliggjøres det at tekniske spesifikasjoner kan inkludere produkter med én produsent når det foreligger et dokumentert saklig behov, og alle tilbydere i prinsippet kan skaffe produktet. For det tredje understrekes at det er leverandørens ansvar å dokumentere merverdi utover minstekrav i tilbudet – gode produkter gir ikke automatisk uttelling dersom tilbudsdokumentasjonen er mangelfull. KOFA-nemnda minner også om at avslag på innsynsbegjæringer ikke kan påklages til KOFA, men til overordnet forvaltningsorgan.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Saken gjelder:

Begrunnelse. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for levering av badeartikler til svømmehaller. Klagers anførsler om brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene på kriteriene «Miljø», «Pris» og «Kvalitet», førte ikke frem. Klager fikk heller ikke medhold i anførselen om brudd på begrunnelsesplikten. Klagenemndas avgjørelse 19. mai 2020 i sak 2020/242 Klager:

Swimtag Nordic AS

Innklaget:

Stavanger kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Stavanger kommune (heretter innklagede) kunngjorde 17. november 2019 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rammeavtale for levering av badeartikler for videresalg i svømmehaller. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til fire millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 8. januar 2020. Kontraktsperioden var angitt til to år med mulighet for opsjon på ett pluss ett år.

Kontrakt skulle tildeles det tilbud som har det beste forholdet mellom pris eller kostnad, og de øvrige tildelingskriteriene.

Konkurransegrunnlaget punkt 5.1 «Vareprøver» opplyste at: «Ved tilbudet skal det leveres vareprøver, produktbeskrivelser og datablad. Det skal fremgå hvilke materialer produktene er laget av».

Tildelingskriteriet «Pris» var vektet 70 prosent.

Tildelingskriteriet «Kvalitet» var vektet 20 prosent basert på: «Kvalitet på produktene vil bli evaluert iht. holdbarhet, slitestyrke og passform utover minimumskriteriene slik de fremgår av Vedlegg 2 - Prisskjema. Dokumentasjonskrav: 

«Vedlegg 1 - Fullstendig utfylt vareprøveskjema».

Vareprøver levert innen tilbudsfrist, iht. Vedlegg 1 - Vareprøver.

Produktbeskrivelser og datablad for alle tilbudte produkter.

www.klagenemndssekretariatet.no

o OBS! Kun produktkataloger godtas ikke - produktbeskrivelser og datablad for de aktuelle produkter må produseres særskilt eller tydelig fremheves.»

Tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 10 prosent basert på: «Oppdragsgiver ønsker å premiere klimavennlige leveranse. Leverandøren bes derfor å legge ved dokumentasjon dersom deler/hele leveransen vil skje ved bruk av nullutslippskjøretøy (herunder elbil,el-lastesykkel, hydrogen brenselcelle og tilsvarende). Tilbudet gis poeng etter hvor stor del av leveransen som kan bli levert nullutslippskjøretøy på en skala fra 0 – 10, der 10 poeng er best. Dokumentasjonskrav: «Vedlegg 3 ‐ Fullstendig utfylt klimagassutslippsskjema» OBS! Husk følgevedlegg med liste over kjøretøy»

Det var opplyst at tilbudene ville evalueres etter relativ metode.

I «Vedlegg 2 - Prisskjema» artikkelnummer 33 var produkt «Svømmemerker» oppført. Beskrivelsen viste til «Distansemerker, Ferdighetsmerker, Retningslinjer Norges Svømmeforbund». Estimert antall per år var 500. Det var ikke krysset av for at vareprøve skulle leveres.

Av «Vedlegg 3 – Klimagassutslippsskjema» fremgikk det: «Det åpnes for at leverandør kan gå til anskaffelse av nullutslippskjøretøy senest innen seks måneder etter meddelelse om kontraktstildelingen. I det tilfellet skal dokumentasjon på hvilket kjøretøy og antall legges ved søknaden – samt hvor stor del av leveransen som kan leveres med nullutslippskjøretøy. Dersom anskaffelsen ikke er gjort i henhold til tilbudet innen fristen, anses dette for å være et vesentlig kontraktsbrudd».

(10) I vedlegget skulle leverandøren dokumentere hvilke kjøretøy og antall kjøretøy av gitt type, og hvor stor andel av leveransen som kunne leveres med oppgitt kjøretøy. Det var videre et skjema leverandøren skulle krysse av i passende felt. Feltene var oppgitt: «0-4 % 0 poeng, 5-10 % 1 poeng, 11-20 % 2 poeng, 21-30 % 3 poeng, 31-40 % 4 poeng, 4150 % 5 poeng, 51-60 % 6 poeng, 61-70 % 7 poeng, 71-80 % 8 poeng, 81-90 % 9 poeng og 91-100 % 10 poeng».

(11) Swimtag Nordic AS (heretter klager) stilte den 26. november 2019 et spørsmål til innklagede vedrørende prisskjema: «Vi har oppdaget at det i vedlegg 2 «prisskjema» er listet opp et produkt/artikkel som kun kan leveres av 1 aktør og vi ber derfor om at dette fjernes. Dette gjelder produktet «svømmemerker» linje 36 artikkelnr 33. Vi kan selvfølgelig fremskaffe disse i etterkant ved å kjøpe dem av den ene aktør som får disse produsert, men de kan ikke ligge inne som en del av anbudet».

(12) Innklagede besvarte spørsmålet: «Dette er produkt Stavanger kommune ønsker. Dette er produkt som kan anskaffes/kjøpes av produsent, og dere som tilbydere har anledning til å kjøpe dette hos underleverandør på lik linje med andre produkter vi etterspør i prisskjema. Vi ønsker at dette produktet skal være en del av denne anskaffelsen, og ber dere prise dette».

(13) Klager kommenterte svaret: «Dette er et produkt som produseres og selges kun av og for Klubben AS. Dvs eneste underleverandør/produsent vil være en aktør vi skal konkurrere med i anbudet og kan derfor ikke ses på som en underleverandør. Vi vil gjøre dere oppmerksom på at Klubben også driver på NSF sin utsalgsside (idrettsbutikken- hvor merkene også kan kjøpes) Dette produkt kan derfor ikke fremskaffes i fra andre enn å måtte kjøpes i fra en konkurrerende aktør, noe som gir dem en fordel hva gjelder pris på dette produkt. Vi kan alltids fremskaffe produktet ved å kjøpe det i fra dem i etterkant, men vi ser ikke at dette kan tas med i anbudet til sammenligning når eneste leverandør/produsent er et konkurrerende selskap som også kommer til å levere tilbud i samme konkurranse. Om dette allikevel er lovlig iht. regler for anbud, må vi selvfølgelig bare prise det inn, men da har vi ihvertfall gjort dere oppmerksomme på det hele».

(14) Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, fra klager og Klubben AS (heretter valgte leverandør).

(15) Ved tildelingsbrev opplyste innklagede om at de ville inngå kontrakt med valgte leverandør. I brevet medgikk følgende skjema: Leverandør

Pris 70% Kvalitet 20% (7,00) (2,00)

Miljø 10% (1,00)

SUM (10,00)

Klubben AS

Swimtag Nordic AS

(16) Om evalueringen av hvert kriteriet fremgikk følgende:

«Nærmere om evalueringen av Pris. Det ble foretatt en matematisk evaluering av tildelingskriteriet pris. Lavbyder gis 7 poeng, da pris var vektet med 70%.

Begge tilbyderne lå forholdsvis jevnt i pris, noe som resulterer i mindre forskjeller mellom de to tilbudene se tabell over. Nærmere om evalueringen av Kvalitet. Kvalitet på produktene ble evaluert iht. holdbarhet, slitestyrke og passform utover minimumskriteriene oppstilt i konkurransens vedlegg 2 – Prisskjema. Det ble bedt om vareprøver, begge tilbyderne innleverte dette i henhold til konkurransen. Beste tilbyder leverte et godt tilbud, med god og utfyllende dokumentasjon på sine produkter. Vareprøvene var i henhold til beskrivelsene, og med tilhørende gode dokumentasjon av produktet. Det ble dokumentert merverdi utover minimumskriteriene for de fleste av de tilbudte produktene. Annen tilbyder hadde en mer mangelfull beskrivelse av sine produkter, både i prisskjema og for de oppgitte vareprøver. Vedlagt presentasjon av produktene var kort og eller mangelfull. Herunder manglet informasjon om produkters innhold og komponenter, eller informasjon om produkts størrelser, utforming eller bruksområdet. Tilbudet var videre mer uryddig enn beste tilbyder. Poeng ble gitt for merverdi utover de oppgitte minimumskriterier. Beste tilbyder ble gitt ti poeng på en skala fra 0-10. Kvalitet er vektet med 70%, maksimalt 7 poeng. Se tabell. Nærmere om evalueringen av Miljø. Miljø er vektet med 10% da Oppdragsgiver ønsker å premiere klimavennlige leveranse. Leverandøren skulle vedlegge dokumentasjon dersom deler/hele leveransen ville skje ved bruk av nullutslippskjøretøy (herunder el-bil, el-lastesykkel, hydrogen brenselcelle og tilsvarende). Ingen av tilbyderne oppgav i skjema bruk av nullutslippskjøretøy. Beste tilbyder oppgav derimot bruk av elbil hos sin leverandør, og hadde en jevnt bedre og mer utfyllende beskrivelse omkring sin politikk rund klimavennlige leveranser. Stavanger kommune har høye ambisjoner om utslippsreduksjoner og forventer at leverandører opptrer i tråd med ambisjonene, jf. Kommunens klima og miljøplan. Besvarelsene fra de to tilbyderne var forholdsvis like på dette tildelingskriteriet, og ingen forpliktet seg til mer bruk av nullutslippskjøretøy. Det er dermed foretatt ubetydelige trekk på dette tildelingskriteriet. Etter evaluering av de tre tildelingskriteriene, oppnådde Klubben AS best score og innstilles som vinner av denne konkurransen».

(17) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 11. mars 2020. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse utsettes til klagenemnda har behandlet klagen. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.

(18) Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. mai 2020.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Ulovlig tildelingsevaluering – «Miljø»

(19) Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av kriteriet «Miljø». Evalueringen er i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Det fremkommer ikke av konkurransedokumentene at en nærmere beskrivelse av selskapets miljøpolitikk skal vektlegges ved evalueringen av tildelingskriteriet miljø. Det kan her se ut til at oppdragsgiver har blandet inn beskrivelser som er knyttet til kvalifikasjonskravet miljøledelsestiltak.

(20) Poenggivningen på dette kriteriet er i strid med innklagedes egen beskrevne evalueringsmodell for dette kriteriet i konkurransedokumentene. Ingen av tilbyderne forpliktet seg til bruk av nullslippkjøretøy. Dette skulle tilsi at ingen av tilbyderne fikk poeng på dette kriteriet. Vinnende tilbyder har til tross for dette oppnådd maksimalt antall poeng som er mulig å oppnå på dette kriteriet. Ulovlig tildelingsevaluering – «Pris» og «Kvalitet»

(21) Svømmemerkene konkurransedokumentene etterspør produseres av valgte leverandør. Produktet kan ikke medtas i evalueringen under tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet», fordi dette gir konkurrenten en konkurransefordel og utgjør et brudd på likebehandlingsprinsippet.

(22) Det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet er brutt under evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Begrunnelsen som er gitt, medfører at klager sitter igjen med et inntrykk av at det ikke er kvaliteten på de ulike produktet som har blitt vektlagt, men snarere hvor flinke de ulike tilbyderne har vært til å beskrive de ulike produktenes egenskaper i tilbudet. Når tilbyderne blir bedt om å sende inn vareprøver, så gir dette tilbyderne en berettiget forventning om at de innsendte vareprøvene blir vurdert av personer med fagkunnskap til å vurdere de ulike produktenes kvalitet. De innsendte vareprøvene og databladene tilsier at produktene har dokumenterte merverdier utover minimumskravene. Begrunnelsesplikten

(23) Begrunnelsen som innklagede ga ved tildelingen, inneholdt ikke en konkret vurdering som gjorde klager i stand til på objektivt grunnlag forstå hvilke forhold som gjorde at oppdragsgiver vurderte valgte leverandørs tilbud som best på kvalitetskriteriet. Tildelingskriteriet «Kvalitet» er svært skjønnsmessig utformet. Det er ikke tilstrekkelig å kun oppgi at de fleste produkter til vinnende tilbyder er vurdert som bedre enn klagers produkter. Innklagede har ikke opplyst om hvilke egenskaper ved valgte leverandørs produkter som mer enn oppveier den høyere prisen. Innsyn

(24) Manglende innsyn i innklagedes skriftlige evalueringer av de ulike produktenes holdbarhet, slitestyrke og passform under tildelingskriteriet kvalitet, gjør det ikke mulig for klager å etterprøve om evalueringen har vært i samsvar med det som er opplyst i

konkurransedokumentene, jf. det grunnleggende hensynet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 4. Erstatning

(25) Det bes om at klagenemda uttaler seg om vilkårene for å kunne kreve erstatning for den positive og negative kontraktsinteresse er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført: Ulovlig tildelingsevaluering – «Miljø»

(26) Innklagede bestrider brudd på evalueringen av tildelingskriteriet «Miljø». Det er under ingen omstendighet evaluert på kvalifikasjonskrav slik som klager påstår. Det er kun evaluert på dokumentet som er vedlagt besvarelsen av tildelingskriteriet miljø, og begrunnelsen for hvorfor det aktuelle skjema var fylt ut med nullutslippskjøretøy på 04% (lavest mulighet). I forbindelse med behandling av klagen, ble det foretatt en kontroll av poengtildelingen på dette punktet. De to tilbyderne ble da likestilt på dette punktet, i tråd med klagen som var kommet inn. Det ble i evalueringsmatrisen lagt inn 10 poeng under evalueringskriteriet miljø hos begge leverandørene. Denne endringen påvirket derimot ikke utfallet av konkurransen. Ulovlig tildelingsevaluering – «Pris» og «Kvalitet»

(27) Det er ikke bedt om vareprøver for produktet svømmemerker. Samme produkt er tilbudt fra begge leverandørene, og det er følgelig ikke vurdert ulikt på kvalitet til tross for manglende datablad fra en av leverandørene. Innklagede var klar over at produktet er standardvare med kun en tilbyder da konkurransen ble publisert. Dette er derimot varer alle tilbydere kan få tak i, og dermed inkludere i sitt tilbud. Prisforskjellen var omkring ti prosent, innklagede kan ikke se at det foreligger grunnlag for å si at svømmemerkene har påvirket priskriteriet, slik at utfallet skulle bli annerledes.

(28) Prisskjema inneholder beskrivelser av minstekrav til hvert produkt, og det er merverdi som tillegges vekt i evaluering av kriteriet «Kvalitet». Produktbeskrivelse og datablad skulle vedlegges, samt vareprøver som ble benyttet i evalueringen. I henhold til konkurransegrunnlaget med vedlegg er det merverdien utover minstekrav som skulle evalueres og gis poeng. Klager har inngitt svært begrenset informasjon om sine produkt. Ettersom det ble presisert lite merverdi, var det ikke grunnlag for å gi kvalitetspoeng i evalueringen. Begrunnelsesplikten

(29) Innklagede bestrider at det er brudd på begrunnelsesplikten. Det er i tildelingsbrev gitt informasjon både om konkurransens gjennomføring og hvordan dette var blitt evaluert. Innsyn

(30) Innklagede bestrider klagers påstand om mangelfullt innsyn. Det ble gitt innsyn i vinners tilbud. Derimot er det tatt bort dokument, vareprøver og interne notater i henhold til forvaltningsloven. Erstatning

(31) Innklagede bestrider at det foreligger grunnlag erstatning av den positive eller negative kontraktsinteressen. Klagenemndas vurdering:

(32) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale for levering av badeartikler for videresalg i svømmehaller som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til fire millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Miljø»

(33) Klager har anført at evalueringen av tildelingskriteriet «Miljø» er i strid med regelverket. Klager fremholder at det ikke fremgikk av konkurransedokumentene at en nærmere beskrivelse av selskapets miljøpolitikk skulle vektlegges ved evalueringen av tildelingskriteriet. Klager viser også til at poenggivningen er i strid med evalueringsmodellen beskrevet i konkurransedokumentene.

(34) Innledningsvis bemerkes at den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Klagenemnda kan prøve om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 NIDA, premiss 44. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente.

(35) Slik klagenemnda leser anskaffelsesdokumentene skal tildelingskriteriet utelukkende vurderes på leverandørenes bruk av nullutslippskjøretøy. I «Vedlegg 3 – Klimagassutslippsskjema» skulle leverandørene krysse av for hvor stor andel av leveransen som kunne leveres med nullutslippskjøretøy og dokumentere hvilke og antall kjøretøy av gitt type. Det var åpnet for oppfyllelse innen seks måneder etter meddelelse om kontraktstildelingen.

(36) Begge leverandørene krysset av punktet «0-4 % 0 poeng». I innklagedes originale evaluering ble valgte leverandør gitt 10 poeng og klager 9 poeng basert på at valgte leverandør viste til bruk av elbil hos sin leverandør, og «en jevnt bedre og mer utfyllende beskrivelse omkring sin politikk rund klimavennlige leveranser».

(37) Ved behandlingen av klagen på tildelingen har innklagede imidlertid forklart at det ble foretatt en kontroll av poengtildelingen på dette punktet. Leverandørene ble da likestilt, i tråd med klagen som var kommet inn. Det ble i evalueringsmatrisen lagt inn 10 poeng under evalueringskriteriet miljø hos begge leverandørene. Denne endringen påvirket derimot ikke utfallet av konkurransen.

(38) Klagenemnda er enig i at leverandørene skulle hatt lik poengsum da de har oppgitt samme bruk av nullutslippskjøretøy. Innklagede har imidlertid rettet feilen ved å endre til lik poengsum for begge leverandørene. Det foreligger derfor ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet. Klagenemnda kan heller ikke se at det har betydning om leverandørene får 0 eller 10 poeng på kriteriet.

(39) Klagers anførsel fører med dette ikke frem. Ulovlig tildelingsevaluering – «Pris» og «Kvalitet»

(40) Klager anfører at det er i strid med likebehandlingsprinsippet i loven § 4 å inkludere svømmemerkene i evalueringen av tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet», fordi dette gir konkurrenten en konkurransefordel. Klager viser til at de ikke kan levere datablad for svømmemerkene da merkene som konkurransedokumentene etterspør produseres av valgte leverandør.

(41) Utgangspunktet for klagenemndas vurdering er at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utformingen av hvilke krav som skal stilles til anskaffelsen, og at dette skjønnet bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 4.

(42) Det følger av § 15-1 (2) at kravene som stilles «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». I direktiv 2014/24/EU artikkel 42 nr. 2, er det presisert at de tekniske spesifikasjonene skal «give[…] de økonomiske operatører mulighed for lige adgang til udbudsproceduren, og må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for, at offentlige udbud åbnes for konkurrence». Oppdragsgiver skal altså fastsette nøytrale spesifikasjoner ut fra oppdragsgivers saklige behov, og ikke tilpasse spesifikasjonen til én leverandør.

(43) For svømmemerkene fremgår det av prisskjemaet at det skal leveres distanse- og ferdighetsmerker, og det er henvist til Norges svømmeforbunds retningslinjer. Det var ikke bedt om vareprøver for merkene.

(44) Innklagede har forklart at de var klar over at produktet er en standardvare med kun én tilbyder, men at merkene er varer alle tilbydere kan få tak i. Innklagede har videre forklart at samme produkt er tilbudt fra begge leverandørene. Det ble vurdert at det var behov for disse, og produktene etterspørres jevnlig av svømmehallenes publikum.

(45) Klagenemnda mener innklagede har vist at kravet var begrunnet i et saklig behov hos innklagede.

(46) Klagenemnda bemerker for øvrig at tilbudene ble vurdert likt når det gjaldt svømmemerkene på tildelingskriteriet «Kvalitet», til tross for manglende datablad fra klager. Det var heller ikke bedt om vareprøve på produktet. I prisskjemaet var svømmemerkene satt opp i post nummer 33 med et oppgitt estimert antall på 500 stykk per år. Prisforskjellen mellom leverandørene var omkring 1000 kroner per år på denne posten. Det er snakk om en artikkel i en større anskaffelse med en estimert totalverdi på fire millioner kroner. Klagenemnda kan derfor uansett ikke se at svømmemerkene har påvirket evalueringen av «Pris» og «Kvalitet».

(47) Klagers anførsel fører med dette ikke fram.

(48) Klager anfører for det andre at innklagede har evaluert tildelingskriteriet «Kvalitet» i strid med kravet til forutberegnelighet. Klager viser til at vareprøvene og databladene tilsier at deres tilbudte produkter har dokumentert merverdier utover minimumskravene.

(49) Det fulgte av konkurransegrunnlaget at produktene skulle evalueres i henhold til «holdbarhet, slitestyrke og passform» utover minimumskriteriene som fremgikk av prisskjemaet. Som dokumentasjon var det krevd: 

«Vedlegg 1 - Fullstendig utfylt vareprøveskjema».

Vareprøver levert innen tilbudsfrist, iht. Vedlegg 1 - Vareprøver.

Produktbeskrivelser og datablad for alle tilbudte produkter. o OBS! Kun produktkataloger godtas ikke - produktbeskrivelser og datablad for de aktuelle produkter må produseres særskilt eller tydelig fremheves.»

(50) Slik klagenemnda forstår konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen, var tanken at leverandørene skulle levere utfyllende beskrivelser av hvordan tilbudene oppfylte kravspesifikasjonen. Beskrivelsene måtte være mer utfyllende enn kun produktkataloger. Leverandørenes beskrivelser og vareprøver ville deretter være gjenstand for evaluering av kvalitetskriteriet, slik at oppfyllelse utover minstekrav ville gi uttelling i evalueringen.

(51) Klager har for det første påpekt at det ikke var grunnlag for å gi trekk for at vareprøver var i tynnere utførelse/materiale. Hva som utgjør bedre kvalitet er en vurdering innklagede er nærmest til å foreta, og er derfor ikke en vurdering klagenemnda overprøver.

(52) For øvrig fremgår det av begrunnelsen at produktene ble evaluert i henhold til holdbarhet, slitestyrke og passform basert på vareprøvene og tilhørende dokumentasjon. Det var angitt at valgte leverandør leverte god og utfyllende dokumentasjon på sine produkter, mens klagers tilbud hadde en mangelfull beskrivelse av sine produkter, både i prisskjema og for vareprøvene. Det ble vist til at klagers tilbud manglet informasjon om produktenes innhold og komponenter, produktstørrelser, utforming og bruksområde.

(53) For klagenemnda har innklagede forklart at klagers tilbud inneholdt informasjon som dokumenterte at minimumskriteriene var oppfylt, men at det utover dette ble det gitt lite informasjon som ga grunnlag for å vurdere eventuell merverdi.

(54) Klager har vist til at andre oppdragsgivere kan bekrefte at kvaliteten på deres produkter er høy. Klagenemnda bemerker at hver konkurranse må ses for seg, i lys av hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav oppdragsgiver har stilt til ytelsen. Det er opp til leverandørene å dokumentere kvaliteten på tilbudte produkter gjennom informasjonen gitt i tilbudet. Det betyr ikke nødvendigvis at klager har tilbudt dårlige produkter, men at innklagede har vurdert det slik at innholdet i valgte leverandørs tilbud ga et bedre grunnlag for å vurdere meroppfyllelse på tildelingskriteriet kvalitet.

(55) Klagers anførsler gir etter dette ikke grunnlag for å konstatere at innklagede, ved å gi valgte leverandør og klager henholdsvis en vektet poengsum på 2 og 1,3 poeng på kriteriet, har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen.

(56) Klager har også stilt spørsmål ved kompetansen til dem som har vurdert vareprøvene, og i hvilken grad fagpersonene faktisk har deltatt i evalueringen. Klager har ikke begrunnet hvordan dette kan være et brudd på regelverket. Klagenemnda tar derfor ikke videre

stilling til dette. Klagenemnda bemerker likevel at innklagede har forklart hvilke personer som har evaluert tilbudene og nemnda har ingen indikasjoner på at dette ikke stemmer.

(57) Klagers anførsel fører ikke frem. Begrunnelsesplikten

(58) Klager har anført at innklagede har brutt begrunnelsesplikten. Klager har vist til at innklagede ikke har opplyst om hvilke egenskaper ved valgte leverandørs produkter som mer enn oppveier den høyere prisen.

(59) Det følger av forskriften § 25-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør før kontrakt inngås. Begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. første og andre ledd.

(60) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene settes i stand til, på objektivt grunnlag, å bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. I situasjoner hvor den valgte leverandøren ikke har tilbudt den laveste prisen, kreves det videre at begrunnelsen viser hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som mer enn oppveier den høyere prisen, se eksempelvis klagenemndas sak 2019/380, premiss 32 til 37 med videre henvisninger.

(61) Begrunnelsen viser hvor mange poeng tilbyderne fikk på de ulike tildelingskriteriene og det er gitt kommentarer til alle tildelingskriteriene. Det utslagsgivende i denne konkurransen var at valgte leverandør på tildelingskriteriet «Kvalitet» dokumenterte merverdi utover minimumskriteriene mens klagers tilbud «manglet informasjon om produkters innhold og komponenter, eller informasjon om produkts størrelser, utforming eller bruksområdet». Slik klagenemnda ser det, inneholder tildelingsbrevet en begrunnelse som setter klager i posisjon til å forstå hvorfor valgte leverandørs tilbud ble valgt.

(62) Klagers anførsel fører derfor ikke frem Innsyn

(63) Når det gjelder klagers anførsel knyttet til innsyn, viser klagenemnda til at avslag på innsynsbegjæringer kan påklages til nærmeste overordnede organ, i dette tilfellet Fylkesmannen i Rogaland, jf. offentleglova § 32. Klagenemnda er ikke et klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/125, premiss 69.

(64) Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Stavanger kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet
  • FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi for anvendelse av del III
  • FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi for vareanskaffelser
  • FOA 2017 § 15-1 — Tekniske spesifikasjoner – tilknytningskrav og forholdsmessighet
  • FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt ved valg av leverandør – redegjørelse for relative fordeler
  • Direktiv 2014/24/EU art. 42 — Tekniske spesifikasjoner skal sikre lik tilgang og ikke skape uberettigede hindringer for konkurranse
  • KOFA 2019/380 — Begrunnelseskrav der valgte leverandør ikke tilbyr lavest pris – egenskaper som oppveier høyere pris, premiss 32–37
  • KOFA 2018/125 — KOFA er ikke klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, premiss 69
  • FOA 2017 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse

Lignende saker

KOFA 2011/70
KOFA 2011/70: Mangelfull begrunnelse ved tildeling
Bærum kommune kunngjorde åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for leker, spill og formingsmateriale. KOFA fant at kommunen hadde brutt FOA...
KOFA 2012/249
KOFA 2012/249: Ulovlig omgjøring av tildelingsevaluering
Oslo Universitetssykehus HF gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av defibrillatorer. Klagenemnda fant at...
KOFA 2018/232
KOFA 2018/232: Tildelingsevaluering av servicekriterium
KOFA fant at Oppegård kommune ikke hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Service» i en åpen anbudskonkurranse om...
KOFA 2016/193
KOFA 2016/193: Brudd på begrunnelsesplikt – kontormøbler
Statens vegvesen gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kontormøbler verdt 80–90 millioner kroner. KOFA fant at...
KOFA 2020/240
KOFA 2020/240: Ulovlig omgjøring av tildelingsbeslutning
Eigersund kommune omgjorde en tildelingsbeslutning for en rammeavtale om pukk og grus etter å ha endret den skjønnsmessige vurderingen av...
KOFA 2015/93
KOFA 2015/93: Mangelfull begrunnelse ved kontraktstildeling
Notodden kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om oppføring av 53 nye sykehjemsplasser og oppgradering av eksisterende bygg....
KOFA 2025/1138
KOFA 2025/1138: Underleverandør, svarbokser og begrunnelse
Klagenemnda fant at Ås kommune ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for...
KOFA 2023/356
KOFA 2023/356 – Samlerabatt og tildelingsevaluering
Klagenemnda for offentlige anskaffelser avviste samtlige anførsler fra Protektiv AS mot Grenlandskommunenes innkjøpsenhet i en...

Ofte stilte spørsmål

Kan en oppdragsgiver unngå brudd på regelverket ved å rette en evalueringsfeil etter at klage er inngitt?
I denne saken fant KOFA at oppdragsgiver lovlig kunne rette en evalueringsfeil under klagesaksbehandlingen. Avgjørende var at rettingen faktisk ble gjennomført, og at den ikke endret utfallet av konkurransen. KOFA tok ikke stilling til om en eventuell retting etter kontraktsinngåelse ville hatt samme virkning.
Kan oppdragsgiver inkludere et produkt i konkurransegrunnlaget når det kun finnes én produsent?
KOFA la i saken til grunn at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utforming av tekniske spesifikasjoner. Et produkt med kun én produsent kan inkluderes dersom inkluderingen er saklig begrunnet i oppdragsgivers reelle behov, og samtlige leverandører i prinsippet kan skaffe produktet – for eksempel ved kjøp fra produsenten som underleverandør. Det at én tilbyder er produsent av varen, er i seg selv ikke tilstrekkelig til å konstatere brudd.
Hva kreves av begrunnelsen når vinnende tilbyder ikke har tilbudt lavest pris?
Ifølge FOA 2017 § 25-1 skal begrunnelsen inneholde en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. Der valgte leverandør ikke har lavest pris, må begrunnelsen konkret vise hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som mer enn oppveier den høyere prisen. I denne saken fant KOFA at tildelingsbrevet – som viste poengmatrise, kommentarer til alle kriterier og spesifikt angav hva som ga valgte leverandør uttelling på kvalitetskriteriet – oppfylte dette kravet.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...