KOFA 2012/249: Ulovlig omgjøring av tildelingsevaluering

2012/249 Oslo Universitetssykehus HF

Innklaget: Oslo Universitetssykehus HF

Klager: Physio-Control Norway Sales AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av defibrillatorer. Innklagede hadde endret tildelingsevalueringen flere ganger, herunder gitt større uttelling under tildelingskriteriene "Totalkostnad" og "Teknisk bistand" for de leverandørene som kunne tilby funksjonen "Remote access". Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 22-3 (5) ved å endre en lovlig tildelingsevaluering, fordi konkurransegrunnlaget ikke oppstilte plikt til å evaluere funksjonen "Remote access". Klagers øvrige anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 13. august 2014 i sak 2012/249 Klager: Physio-Control Norway Sales AS Innklaget: Oslo Universitetssykehus HF Klagenemndas Magni Elsheim, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Omgjøring av tildelingsevaluering

Bakgrunn

(1)Oslo Universitetssykehus HF (heretter innklagede) kunngjorde 12. juni 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av defibrillatorer. Rammeavtalen hadde varighet på 2 år, med opsjon på forlengelse i 1+1 år. Opsjon på service- og vedlikeholdsavtale for det tilbudte utstyret skulle også inngå i avtalen. Samlet omfang av anskaffelsen, inkludert opsjoner ble i kunngjøringen punkt II.2.1 anslått til ca. 40 defibrillatorer. Anskaffelsen ble kunngjort med skjema for anskaffelser som følger forskriften del III. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV 3.4 angitt til 13. august 2012.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 4.3.2 om vedlikeholdsavtale, skulle tilbyderne oppgi pris på tre alternative vedlikeholdsavtaler i tillegg til samarbeidsavtale. Videre står det at "Det bes oppgitt mulighet for remote access og evt. kostnader for dette". I tillegg skulle enkelte opplysninger oppgis vedrørende responstid, oppetidsgaranti mv.

(3)Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 5.1 skulle kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ut fra følgende tildelingskriterier: Kriterier Vekt Totalkostnad 45 Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet 40 Leveringstid 5 Teknisk bistand 5 Opplæringsprogram 5 SUM 100

(4)I konkurransegrunnlaget punkt 5.2 var det utdypet hvilke momenter som ville bli tillagt vekt under de enkelte tildelingskriteriene, som ikke var uttømmende: "5.2.1 Totalkostnad  Innkjøpspris for utstyret som skal anskaffes  Årlig kostnad for serviceavtale, totalavtale 5.2.2 Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet  Hvordan er kravspesifikasjonen oppfylt  Ergonomi og brukervennlighet  Faglig vurdering av tilbudet  Erfaringer fra eventuell utprøving/innhenting av referanseinformasjon av utstyret mht kriteriet eller befaring 5.2.3 Leveringstid Det er viktig for Oslo universitetssykehus HF å kunne benytte utstyret raskt. Derfor vil leveringstid etter signert kontrakt medtas i evalueringen. 5.2.4 Teknisk bistand  Fagmiljø  Responstid  Telefon support  Oppetid ved fullverdi serviceavtale 5.2.5 Opplæring  Opplæringsprogram for bruker  Opplæringsprogram for superbruker  Tilbud om oppfølgings opplæring  Opplæring for teknisk personale"

(5)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 var det opplyst at det ville bli benyttet en poengskala fra 1-6 ved evalueringen, på følgende måte: "Karakter 1: Ikke tilfredsstillende Karakter 2: Tilfredsstillende med store anmerkninger/svakheter Karakter 3: Tilfredsstillende med mindre anmerkninger/svakheter Karakter 4: Tilfredsstillende Karakter 5: Tilfredsstillende med merverdi Karakter 6: Meget tilfredsstillende Karakter for pris blir utregnet og gitt i forhold til gjennomsnittspris. Tildeling av kontrakt vil i utgangspunktet skje til den Tilbyder som får høyest poengsum. For Tilbydere som kommer ut med lik eller ubetydelig forskjell i total poengsum, vil det bli gjort en helhetsvurdering da en slik forskjell kan være mindre enn presisjonsnivået i karaktersettingen."

(6)Fem leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen. Blant disse var det tre leverandører som tilbød flere produkt, herunder fra Physio-Control Norway Sales AS (heretter klager), og Medidyne AS (heretter valgte leverandør).

(7)Tilbyderne ble 22. oktober 2012 meddelt at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør.

(8)Om evalueringen av valgte leverandørs tilbud, alternativ 2, under tildelingskriteriet "Funksjonalitet/ opplevd brukervennlighet" fremgikk det følgende: "Medidyne AS, alternativ 2 Zoll R-serie ALS: 5 Defibrillatoren ble vurdert som kompakt, oversiktlig og lett å betjene. Den har mulighet for måling av endetidal CO2. Display med avanserte funksjoner er skjult i AED-modus på en elegant måte. Et tastetrykk bringer defibrillatoren fra automatisk til manuell modus. Defibrillatoren ble vurdert til å være meget godt egnet til formålet. Defibrillatoren ble vurdert å være godt egnet til formålet på operasjonsstuen der det kreves en høy montering i anestesisøylen."

(9)Tildelingsbeslutningen ble påklaget av klager 24. oktober 2012, med påstand om at summeringen av poengene ikke var riktig i henhold til den vekting som var fastsatt i konkurransegrunnlaget.

(10)Innklagede korrigerte poengsummene i henhold til klagen, og ny tildelingsevaluering ble sendt ut til tilbyderne 30. oktober 2012. Ut fra den korrigerte evalueringen fikk klager best score. Innklagede endret likevel ikke tildelingsbeslutningen. Dette fordi poengsummen til valgte leverandør og klager var tilnærmet lik, og innklagede foretok da heller en helhetsvurdering av tilbudene, jf. konkurransegrunnlaget punkt 5.1. Ut fra en helhetsvurdering ville innklagede velge den tilbyderen som fikk best score på tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet", som var valgte leverandør. Poengtildelingen var ikke endret, men i begrunnelsen for klagers poeng var det lagt til følgende setninger understreket her: "PhysioControl AS, alternativ 2 Lifepak 20e: 4 Defibrillatoren ble vurdert som kompakt, oversiktlig og lett å betjene. Den blir vurdert til å være godt egnet til formålet. Det å bringe defibrillatoren fra automatisk til manuell modus vice versa er akseptabel. Det benyttes til dette en luke som brukeren åpner når man vil ha tilgang til de avanserte funksjonene. Denne luken ble oppfattet som lite solid utført. Dette trekker noe ned i totalvurderingen. Defibrillatoren ble vurdert til å være godt egnet til formålet på operasjonsstuen der det kreves en høy montering i anestesisøylen. Den har mulighet for måling av endetidal CO2."

(11)Den nye tildelingsevalueringen ble påklaget av klager 6. november 2012, blant annet med påstand om at konkurransegrunnlaget inneholdt et ulovlig forbehold i punkt 5.1 vedrørende behandlingen av tilnærmet like tilbud, og at klager hadde rettskrav på kontrakten da selskapet hadde høyest poengsum etter evalueringen.

(12)På bakgrunn av klagen av 6. november 2012 ble det besluttet å gjennomgå evalueringen på nytt. Tildelingsevalueringen ble deretter endret ved at valgte leverandør fikk 6 poeng på tildelingskriteriet "Funksjonalitet/ opplevd brukervennlighet" i stedet for 5 poeng som opprinnelig fastsatt. Valgte leverandør fikk dermed høyest poengsum, og tildelingsbeslutningen ble fastholdt.

(13)Den endrede evalueringen ble meddelt tilbyderne 19. november 2012, og var begrunnet med at den opprinnelige karaktersettingen ikke gjenspeilet de faktiske forskjellene mellom leverandørene fordi spekteret i poengskalaen ikke hadde blitt benyttet fullt ut, og at poengsettingen derfor ikke viste de faktiske opplevde forskjellene mellom leverandørene. I begrunnelsen for poeng tildelt valgte leverandørs produkt "Zoll ALS" under tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet" var det lagt til følgende setning understreket her: "[…] Et tastetrykk bringer defibrillatoren fra automatisk til manuell modus. Ut i fra konseptet med en type defibrillator over hele Rikshospitalet ble dette vurdert som meget viktig. […]"

(14)Innklagede sendte et eget brev til klager 20. november 2012, der innklagede begrunnet den nye tildelingsevalueringen av 19. november 2012 med at innklagede "ble oppmerksom på at begrunnelsene under kriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet" ikke var helt i overenstemmelse med poenggivningen".

(15)Den endrede tildelingsbeslutningen ble påklaget av klager den 22. november 2012. Innklagede avslo klagen i brev av 28. november 2012, med samme begrunnelse som i premiss (14), men med tillegg av at "[…] Sykehuset rettet da karakteren i tråd med begrunnelsen. Dette fremkommer når en sammenligner den opprinnelige anskaffelsesprotokollen med den reviderte anskaffelsesprotokollen. Begrunnelsen er i hovedsak den samme. I vurderingen av tilbudet fra Medidyne AS, alternativ 2, var det ikke noe å gi trekk for i karaktergivningen, mens det for PhysioControl AS sitt alternativ 2 skulle trekkes i karakter fordi apparatet hadde en dårligere løsning i forhold til å endre bruken fra automatisk til manuell og vice versa. […]".

(16)Innklagede meddelte tilbyderne en ny tildelingsevaluering for fjerde gang, den 27. november 2012. Endringene som ble foretatt i tildelingsevalueringen av 19. november ble opprettholdt, men innklagede foretok en ny evaluering av tildelingskriteriet "Totalkostnad" og "Teknisk bistand", med følgende begrunnelse: "Det fremkom en klage på innstillingen datert 19/11-2012. Etter denne klagen ble det besluttet å gå i gjennom evalueringen på nytt. Vi har ved en feil ikke evaluert kriteriet "teknisk bistand" i tråd med pkt. 4.3.2 i konkurransegrunnlaget der sykehuset ba om opplysninger om muligheter for remote access og eventuelt kostnader for dette. Under den opprinnelige evalueringen har sykehuset ikke gitt noe uttelling for denne funksjonen. To av leverandørene kunne levere med remote access og skulle ha fått uttelling for dette ved karaktergivningen. Opprinnelig gav vi lik karakter på dette kriteriet, men ved nøyere gjennomgang av tilbudene finner vi grunnlag for å ha en mer differensiert karaktersetting. En vektlegging av dette kriteriet betyr også at prisbildet også endres noe. Dette har vi nå endret."

(17)Den nye evalueringen medførte at valgte leverandør og klager fikk tildelt 5 poeng og ikke 4 poeng på tildelingskriteriet "Teknisk bistand" på sine produkter. Begge fikk samme begrunnelse for poengendringen: "Her tilbys "remote access" til enhetene plassert rundt på sykehuset. Dette betyr at vår tekniker kan sitte på en PC og kontrollere status, batterifunksjon og evt. feilmeldinger uten å måtte bevege seg rundt på de ulike plasseringene. Dette er en meget

tidsbesparende funksjon for medisinsk teknisk avdeling. Funksjonen innebærer et pristillegg. For øvrig er den tekniske bistanden vurdert som tilfredsstillende."

(18)Ved tildelingskriteriet "Totalkostnad", fikk klager redusert poeng fra 4,28 til 4,04 på produktet "Lifepak 20e" og valgte leverandør redusert fra 3.34 til 3.33 på sine produkt.

(19)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 13. desember 2012.

(20)Saken ble brakt innfor Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. desember 2012.

(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. august 2014.

Anførsler

Klagers anførsler

Omgjøring av tildelingsevalueringen

(22)Innklagede har brutt forskriften § 22-3 (5) ved å gi valgte leverandør høyere poengscore på tildelingskriteriet "Funksjonalitet/brukervennlighet" på produktet "Zoll R-Serie ALS" (heretter "Zoll ALS") enn opprinnelig fastsatt. Innklagede har med dette endret en lovlig skjønnsmessig vurdering, noe som bekreftes ved at begrunnelsen for poenggivningen under tildelingskriteriet er endret. Trolig har innklagede funnet å gi valgte leverandør ytterligere uttelling for display i forhold til klagers produkt "Lifepak 20e". Innklagede kan ikke høres med at valgte leverandørs poeng måtte rettes til 6 poeng ut fra den begrunnelsen som var gitt. I begrunnelsen er det kun ett av flere forhold som har fått betegnelsen "meget godt". Dette tilsier at produktet etter en helhetsvurdering har fått karakteren 5, og ingenting tilsier at valgte leverandør hadde krav på karakter 6.

(23)Innklagede har brutt forskriften § 22-3 (5) ved å omgjøre en lovlig skjønnsutøvelse ved evalueringen av tildelingskriteriene "Totalkostnad" og "Teknisk bistand", slik at det ble hensyntatt tilbudenes tilgang til funksjonen "Remote access". Innklagede hadde ingen plikt ut fra konkurransegrunnlaget til å ta denne funksjonen i betraktning ved tildelingsevalueringen. Funksjonen var ikke oppgitt å skulle utgjøre en del av tildelingsevalueringen. Konkurransegrunnlaget etterspurte kun hvilke muligheter leverandøren hadde til å levere denne funksjonen og eventuelle kostnader ved dette, og funksjonen var ikke oppstilt som et minstekrav. Sykehuset har også etterspurt en rekke andre opplysninger i konkurransegrunnlaget, uten at dette er vektlagt ved tildelingsevalueringen. For eksempel er det bedt om pris på tre vedlikeholdsavtaler, mens kun totalavtalen er medtatt i evalueringen. Muligheten for "Remote access" skulle videre ikke oppgis i prisskjema, noe som viser at funksjonen ikke skulle evalueres ved tildelingskriteriet "Totalpris". Det var heller ikke forutsigbart at funksjonen "Remote access" skulle evalueres under tildelingskriteriet "Teknisk bistand", idet funksjonen knytter seg til kjøpers egen bruk og brukeropplevelse og ikke leverandørens tekniske bistand. Det at funksjonen ville gi en besparelse på drifts- og vedlikeholdskostnadene endrer ikke dette.

(24)Innklagede handlet i strid med anskaffelsesregelverket ved å omgjøre evalueringen en fjerde gang. Forskriften § 22-3 (5) må forstås slik at det går en grense for hvor mange ganger en oppdragsgiver kan foreta korreksjoner for angivelige egne feil. Eventuelle feil som gjorde det aktuelt med en fjerde omgjøring skulle derfor vært korrigert ved en avlysning av konkurransen.

Subsidiært feil ved tildelingsevalueringen

(25)Subsidiært, gitt at innklagede hadde rett til å tildele valgte leverandør 6 poeng under tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet", skulle klager vært tildelt 5 poeng under samme tildelingskriterium for produktet "Lifepak 20e". Innklagede har derfor foretatt en usaklig, vilkårlig, og ikke forutberegnelighet skjønnsutøvelse ved å gi klager 4 poeng. Produktene til klager og valgte leverandør er tilnærmet identiske, bortsett fra luken ved displayet som beskrives ved klagers produkt. Det var ikke forutberegnelig at dette forholdet skulle gi så store utslag i poenggivningen, særlig sett hen til at dette først og fremst gjelder utseende og utforming, noe som konkurransegrunnlaget ikke oppstilte at skulle vektlegges. En sammenligning av begrunnelsen til de øvrige produkt som har fått karakteren 4, tilsier også at klager burde fått en høyere poengsum. For eksempel ble klagers produkt vurdert som "kompakt, oversiktlig og lett å betjene", mens samme poengsum er gitt Lifepak 15, Defigard 5000 og Nichon Kohden TEC-8300, som er vurdert som "mindre oversiktlig og avansert å betjene".

(26)Subsidiært, gitt at innklagede hadde adgang til å endre tildelingsevalueringen for å hensynta leverandørenes muligheter for funksjonen "Remote access" under tildelingskriteriet "Teknisk bistand", har innklagede handlet i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å gi funksjonen for stort utslag i evalueringen. Det var ikke forutberegnelig at tilgang til funksjonen skulle gi en poengdifferanse på ett helt poeng, når det i konkurransegrunnlaget kun var etterspurt en redegjørelse for muligheten til å levere denne funksjonen.

(27)Innklagede har også foretatt en ulovlig evaluering av denne funksjonen under tildelingskriteriet "Totalkostnad". Innklagede kunne ikke velge å hensynta denne merkostnaden for de leverandørene som har produkter med denne muligheten, uten samtidig å hensynta at denne innkjøpsprisen gir en spart drifts- og vedlikeholdskostnad, som er forutsatt å være langt større enn engangskostnaden ved anskaffelsen. Dette utlignes på ingen måte av at tilbyderne som kunne tilby funksjonen fikk 1 poeng mer under tildelingskriteriet funksjonalitet, som har en vekt på 5 %. Sikkerhetsaspektet og de sparte driftskostnadene er dermed ikke hensyntatt i den totale vurderingen, og dette er ikke forutberegnelig.

(28)Innklagede brutt kravet til likebehandling i loven § 5 fordi klager har fått et forholdsmessig større poengtillegg for funksjonen "Remote access" for sitt produkt "Lifepak20e" under tildelingskriteriet "Totalkostnad", enn valgte leverandør har fått for sitt produkt "Zoll ALS".

(29)Det overstående i premissene (26) og (27) viser at når funksjonen "Remote access" ble inkludert i tilbudsevalueringen, medførte dette at innklagede har evaluert produkter som ikke er sammenlignbare. Innklagede har dermed foretatt en uforsvarlig evaluering. Dette fordi innklagede med dette har sammenlignet et produkt som gir større sikkerhet for pasientene, økt investeringskostnad, årlige besparelse i drifts- og vedlikeholdskostnader med et produkt som ikke engang tilbyr denne muligheten. Likebehandling

(30)Innklagede har foretatt en evaluering i strid med kravet til likebehandling i loven § 5 ved å favorisere valgte leverandørs produkt "Zoll ALS". Dette fremkommer av saksgangen i sin helhet, særlig ved at innklagede i sin andre tildelingsbeslutning valgte å tildele

kontrakt til valgte leverandør selv om selskapet ikke hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Innklagede har i omgjøringen av tildelingsbeslutningen også endret sin skjønnsutøvelse ved å trekke inn nye element i evalueringen, som kun var til fordel for valgte leverandør, og som medførte at valgte leverandør fikk tildelt kontrakt. Erstatning

(31)Klagenemnda bes uttale seg om klager har krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse, idet klager hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ut fra den første evalueringen, når man tar hensyn den åpenbare summeringsfeilen som ledet til endringen av den første tildelingsbeslutningen.

Innklagedes anførsler

Omgjøring av tildelingsevalueringen

(32)Innklagede har ikke brutt forskriften § 22-3 (5) ved å gi valgte leverandørs produkt "Zoll ALS" høyere poengscore på tildelingskriteriet "Funksjonalitet/brukervennlighet" enn opprinnelig fastsatt. Poenggivningen er rettet slik at den er i tråd med begrunnelsen, og slik at hele poengskalaen ble brukt i vurderingen. Rettingen innebærer ikke en endret skjønnsutøvelse. I anskaffelsesprotokollene datert 27. november 2012, og 19. november 2012 fremgår det at valgte leverandørs produkt "Zoll ALS" er det eneste som har fått vurderingen "meget godt egnet", og skal derfor ha 6 poeng i henhold til skalaen i konkurransegrunnlaget. Begrunnelsen er i hovedsak den samme. I vurderingen av det produktet var det ikke noe å gi trekk for i poenggivningen, mens det for klagers produkt "Lifepak 20e" skulle trekkes i poeng fordi apparatet hadde en dårligere løsning ved endring av bruken fra automatisk til manuell og vice verca.

(33)Innklagede har ikke brutt forskriften § 22-3 (5) ved å omgjøre skjønnsutøvelsen ved evalueringen av tildelingskriteriene "Totalkostnad", "Teknisk bistand", slik at det ble hensyntatt tilbudenes tilgang til funksjonen "Remote access". Når muligheten til å tilby denne funksjonen, og eventuell kostnad for dette, var etterspurt i konkurransegrunnlaget punkt 4.3.2 om service- og vedlikeholdsavtale, og innklagede ville anskaffe denne tilleggsfunksjonen dersom leverandørene kunne tilby det, var innklagede forpliktet til å medta funksjonen i tildelingsevalueringen. En slik funksjon har betydning for serviceforholdet til leverandøren og behovet for teknisk bistand, og det var dermed naturlig å evaluere dette under tildelingskriteriet "Teknisk bistand". Innklagede visste ikke om alle leverandørene kunne tilby denne funksjonen, og funksjonen ble derfor ikke oppstilt som et absolutt krav. Selv om muligheten for "Remote access" ikke skulle oppgis i prisskjema, var det anledning til å vektlegge pris for dette i evalueringen av tildelingskriteriet "Totalpris", på samme måte som for andre tilleggskostnader.

(34)Ved vurdering av tilbudte defibrillatorer vurderte sykehuset tilleggsfunksjonene i lys av hvilke funksjoner som sykehuset hadde behov for ved de defibrillatorene man anskaffet. I tilbudene fra leverandørene var det mange forskjellige defibrillatorer. Noen av disse hadde tilleggsfunksjoner som sykehuset ikke hadde behov for. Leverandører oppgir priser på forskjellige måter og det er vanlig å legge ved ytterligere priser og egne prislister. Alle prisene må gjennomgås for å få et riktig prisbilde før sammenligning.

Subsidiært feil ved tildelingsevalueringen

(35)Innklagede har foretatt en saklig, forsvarlig og forutberegnelig evaluering av tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet", ved å gi valgte leverandørs produkt "Zoll ALS" to poeng mer enn klagers produkt "Lifepak 20e" ved evalueringen av dette tildelingskriteriet. I anskaffelsesprotokollen utmerker valgte leverandørs produkt seg som meget godt egnet til formålet. I tråd med konkurransegrunnlaget punkt 5.1, skal derfor valgte leverandør belønnes med 6 poeng. Det var riktig å gi klagers produkt 4 poeng, sammenlignet med de øvrige tilbudene. For eksempel fikk også Vingmed AS sitt apparat karakter 4, med en begrunnelse som tilsvarer klagers produkt, jf. anskaffelsesprotokollen av 27. november 2012. Dersom klagers produkt skulle hatt 5 poeng, måtte det ifølge konkurransegrunnlaget være "godt egnet med merverdi". Det fremgår ikke av begrunnelsen at klagers produkt hadde slik merverdi.

(36)Innklagede har evaluert funksjonen "Remote access" i tråd med kravet til forutberegnelighet under tildelingskriteriet "Totalkostnad". Ved evalueringen ble det gitt ett ekstra poeng under tildelingskriteriet "Teknisk bistand" til de tilbyderne som kunne levere denne funksjonen. Sykehuset la derfor til denne merkostnaden ved evalueringen av totalkostnaden, på samme måte som for andre tilleggskostnader. Evalueringen tar tilstrekkelig hensyn til de fordeler funksjonen vil ha. Dersom en hadde trukket fra de besparelsene som en slik funksjon vil gi, slik klager hevder er det riktige, ville ikke dette ha endret rangeringen av tilbudene. Både valgte leverandør og klager kunne tilby denne funksjonen. Det var ikke et brudd på kravet til likebehandling i loven § 5, å gi klager et større pristillegg for "Remote access" for sitt produkt Lifepak20e, enn valgte leverandør har fått for sitt produkt Zoll ALS. Årsaken til at utslaget på pristillegget ser uforholdsmessig stort ut, er at karakter for pris blir utregnet og gitt i forhold til gjennomsnittspris, og at klagers pris for "Remote access" var priset relativt høyt i forhold til valgte leverandør. Likebehandling

(37)Innklagede har ikke foretatt en ulovlig tilpasning til valgte leverandørs produkt ved evaluering av tilbudene. Innklagede har kun rettet feil fra den opprinnelige evalueringen. Disse rettelsene førte til at klagers tilbud ikke var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, blant annet fordi de har høyere pris på "Remote access" funksjonen. Erstatning

(38)Innklagede anfører at vilkårene for erstatning ikke er oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(39)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rammeavtale for kjøp av defibrillatorer, som er en vareanskaffelse. Rammeavtalen skulle ha varighet på 2 år med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Opsjon på service- og vedlikeholdsavtale for det tilbudte utstyret skulle også inngå i avtalen. Samlet omfang av anskaffelsen, inkludert opsjoner, ble i kunngjøringen punkt II.2.1 anslått til ca. 40 defibrillatorer. Anskaffelsen ble kunngjort med skjema for anskaffelser som følger forskriften del III. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

Omgjøring av tildelingsevalueringen

(40)Innklagede har foretatt flere endringer av den første tildelingsevalueringen. Det er ikke omtvistet at innklagede kunne endre evalueringen av klagers tilbud på grunn av summeringsfeil, og klagenemnda legger også til grunn at denne endringen var i samsvar med regelverket.

(41)Klager anfører først at innklagede har brutt forskriften § 22-3 (2) ved å endre evalueringen av valgte leverandørs poengsum fra 5 til 6 ved tildelingskriteriet "Funksjonalitet/brukervennlighet" på produktet "Zoll ALS".

(42)Innklagede har hovedsakelig begrunnet endringen med at poenggivningen måtte rettes for å være i tråd med den faktiske begrunnelsen, og slik at hele karakterskalaen ble brukt riktig i vurderingen.

(43)Det fremgår av forskriften § 22-3 (5) at "[d]ersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 22-2 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått".

(44)Bestemmelsen innebærer at en tildelingsbeslutning bare kan endres eller annulleres dersom den er i strid med regelverket, jf. blant annet klagenemndas saker 2011/267 premiss (46), og 2011/176 premiss (92). Oppdragsgiver kan derfor ikke annullere en lovlig tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsmessig vurdering, jf. blant annet klagenemdas sak 2013/49 premiss (33). Oppdragsgiver både kan og skal rette opp feil ved den foregående evalueringen, mens øvrige endringer ikke er tillatt. Det kan i den forbindelse ikke utledes en begrensning i forskriften om antallet rettinger oppdragsgiver kan foreta i tidsrommet før kontrakt er inngått, slik klager hevder.

(45)Spørsmålet er dermed om det var feil av innklagede å ikke tildele valgte leverandør 6 poeng under tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet" på produktet "Zoll ALS" i den første tildelingsevalueringen, slik at dette senere kunne rettes i tråd med forskriften § 22-3 (5).

(46)Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 5.1 skulle det benyttes en karakterskala fra 1-6 ved tildelingsevalueringen, der tilbud som var "Tilfredsstillende med merverdi" skulle få karakter 5, og tilbud som var "meget tilfredsstillende", skulle få karakter 6. Konkurransegrunnlaget oppstilte ingen plikt til å benytte hele karakterskalaen ved evalueringen. Endringen av valgte leverandørs poeng kunne dermed ikke begrunnes i at hele poengskalaen måtte benyttes.

(47)Ut fra poengguiden skulle valgte leverandør likevel fått karakter 6 ved tildelingskriteriet ""Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet" dersom tilbudet opprinnelig ble vurdert som "meget tilfredsstillende" på dette punkt. I vurderingen tar klagenemnda utgangspunkt i evalueringen slik den forelå ved den første tildelingen, jf. premiss (8) ovenfor. Her fremgår det blant annet at valgte leverandørs tilbud, alternativ 2, ble vurdert som "meget godt egnet til formålet". Vedrørende dette fremhever klager at det kun var ett av flere forhold ved valgte leverandørs tilbud som ble vurdert som "meget godt", noe som etter dennes syn tilsier at produktet ved en helhetsvurdering skulle fått karakter 5, og ikke ha krav på karakter 6.

(48)I begrunnelsen fremstår ikke vurderingen av at valgte leverandørs produkt er "meget godt egnet til formålet" som kun en vurdering av ett av flere forhold. Etter klagenemndas syn fremstår denne karakteristikken mer som en totalkonklusjon etter å blant annet ha konstatert at produktet var kompakt, oversiktlig, lett å betjene, samt at produktets display var utført på en elegant måte, og at man raskt kunne skifte modus fra automatisk til manuell. Dette trekker i tydelig retning av at valgte leverandørs produkt ble vurdert som "meget tilfredsstillende", og at valgte leverandørs produkt dermed skulle hatt 6 poeng for å samsvare med konkurransegrunnlagets poengguide.

(49)I den andre retning trekker at valgte leverandørs produkt i siste del av begrunnelsen kun blir ansett "godt egnet" til formålet på operasjonsstuen, og at det ikke fremgår helt klart hvorfor valgte leverandørs produkt hovedsakelig var "meget godt egnet" til formålet. Sistnevnte konklusjon fremstår likevel som overordnet, og klagenemnda har ikke holdepunkt for å underkjenne denne. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at det var feil å ikke gi valgte leverandørs produkt 6 poeng, fordi begrunnelsen tilsa at produktet var "meget tilfredsstillende" i henhold til konkurransegrunnlagets poengguide.

(50)Ettersom det var feil av innklagede å ikke tildele valgte leverandør 6 poeng under tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet" på produktet "Zoll ALS" i den første tildelingsevalueringen, var det i tråd med forskriften § 22-3 (5) å rette dette. Klagers anførsel fører ikke frem.

(51)Klager anfører videre at innklagede har brutt forskriften § 22-3 (5) ved å omgjøre skjønnsutøvelsen ved evalueringen av tildelingskriteriene "Totalkostnad" og "Teknisk bistand", som følge av at det ble tatt hensyn til funksjonen "Remote access".

(52)For denne anførselen gjelder samme utgangspunkt som ovenfor i premiss (41) og (42). Innklagede kan ikke annullere en lovlig tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsmessig vurdering.

(53)Spørsmålet er dermed om det var en feil av innklagede å ikke medta tilbudt "Remote access" i den første evalueringen, slik at dette senere kunne rettes i tråd med forskriften § 22-3 (5).

(54)Tilbyderne skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4.3.2 opplyse om muligheten for å tilby funksjonen "Remote access", og eventuell kostnad for dette. Innklagede har forklart at funksjonen var tidsbesparende og at innklagede ønsket å ha denne funksjonen. Etter innklagedes mening medførte disse momentene en plikt til å gi produktene med "Remote access" uttelling i evalueringen. Den opprinnelige tildelingsevalueringen ble derfor endret, til at produktene som tilbød funksjonen fikk ett ekstra poeng ved tildelingskriteriet "Teknisk bistand". Samtidig ble kostnaden ved funksjonen inkludert i evalueringen av "Totalkostnad". Det er nærmere forklart hva funksjonen innebærer i premiss (17).

(55)Klagenemnda har gjennomgått konkurransegrunnlaget og finner ikke grunnlag for at innklagede hadde plikt til å inkludere tilbydernes tilgang til funksjonen "Remote access" i evalueringen. Det at tilbyderne var bedt om å opplyse om mulighetene for funksjonen og kostnadene ved dette, er ikke tilstrekkelig til å konstatere en plikt for innklagede til å vurdere dette i tildelingsevalueringen. At innklagede muligens hadde en rett til å ta hensyn til denne funksjonen ved første evaluering, er ikke relevant. Når det ikke kan påvises en plikt for innklagede til å vektlegge funksjonen ved første evaluering, var det ikke feil å unnlate å vektlegge dette.

(56)Innklagede har dermed brutt forskriften § 22-3 (5) ved å endre evalueringen for å ta hensyn til funksjonen "Remote access", fordi dette medførte en endret skjønnsmessig vurdering av en lovlig tildelingsevaluering. Subsidiært feil ved tildelingsevalueringen

(57)Forutsatt at innklagede kunne gi valgte leverandør 6 poeng ved tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet", anfører klager at innklagede har foretatt en usaklig, vilkårlig, og ikke forutberegnelig skjønnsutøvelse ved å gi klager 4 poeng.

(58)Klager viser til at produktene til klager og valgte leverandør var tilnærmet identiske, og at en sammenligning med begrunnelsen til de øvrige produktene som fikk 4 poeng, tilsier at klager skulle fått en høyere poengsum.

(59)Klagenemnda har begrenset adgang til å overprøve oppdragsgivers poengtildeling ved evalueringen av tildelingskriteriene. Klagenemnda kan likevel prøve om skjønnsutøvelsen er saklig og forsvarlig, bygd på riktig faktum og om den ellers er i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5.

(60)Klager hadde krav på 5 poeng ved sitt produkt, dersom produktet opprinnelig ble vurdert som "tilfredsstillende med merverdi", jf. poengguiden i konkurransegrunnlaget punkt 5.1. Innklagede bestrider at produktet hadde slik merverdi, og viser til begrunnelsen for tildelingen. Vurderingen må tas med utgangspunkt i tildelingsevalueringen som lå til grunn for den første tildelingen, med unntak for den rettmessige endringen av valgte leverandørs poeng, jf. drøftelsen ovenfor.

(61)I anskaffelsesprotokollen ble klagers produkt beskrevet som "kompakt, oversiktlig og lett å betjene", og totalvurderingen synes å være at klagers produkt ble vurdert som "godt egnet" til formålet. Dette gir ikke holdepunkt for at klagers produkt ble bedømt som "tilfredsstillende med merverdi".

(62)Klager fremhever at eneste forskjell mellom valgte leverandørs og klagers produkt, er at klagers produkt bare var vurdert som "akseptabel" når det gjaldt adgangen til å skifte mellom automatisk til manuell modus, og at dette er en ubetydelig forskjell. Det fremkommer ikke av begrunnelsen at dette momentet nødvendigvis var avgjørende for at klagers produkt kun ble ansett som "tilfredsstillende". Det er uheldig at innklagede ikke mer eksplisitt har kommentert hva som var avgjørende for at klager fikk lavere karakter enn valgte leverandør på dette tildelingskriteriet. Klagenemnda har likevel ikke holdepunkter for at klagers produkt ble bedømt som "tilfredsstillende med merverdi", og kan dermed heller ikke fastslå at klagers produkt med rette skulle hatt 5 poeng.

(63)Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å underkjenne innklagedes poenggivning til klagers tilbud på tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet". Klagers anførsel fører ikke frem. Likebehandling

(64)Klager har anført at innklagede har foretatt en evaluering i strid med kravet til likebehandling i loven § 5 ved å favorisere valgte leverandørs produkt "Zoll ALS".

(65)Klager mener dette fremkommer av saksgangen i sin helhet, og fremhever at innklagede i sin andre tildelingsbeslutning valgte å tildele kontrakt til valgte leverandør selv om

denne ikke hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at de øvrige endringene av tilbudsevalueringen kun har vært til fordel for valgte leverandør.

(66)Klagenemnda har kommet til at det var rettmessig å endre karakter på valgte leverandørs produkt "Zoll AS" under tildelingskriteriet "Funksjonalitet/opplevd brukervennlighet". Klagenemnda har videre ikke tilstrekkelige holdepunkter for at innklagedes handlinger under saksgangen har vært motivert av å favorisere valgte leverandør. Anførselen fører ikke frem. Erstatning

(67)Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12.

Konklusjon

Oslo Universitetssykehus HF har brutt forskriften § 22-3 (5) ved å endre en lovlig tildelingsevaluering for å ta hensyn til funksjonen "Remote access". Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim