KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/579: Kvalifikasjonskrav – tilsvarende omfang
Faktum
Helse Fonna HF v/Sykehusinnkjøp kunngjorde 20. april 2023 en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av totalentreprise (entreprise E02) knyttet til bygging av nytt sykehus i Haugesund – konkret et nybygg på 9 152 m² brutto samt påbygg og innvendig gjenoppbygging. Konkurransen inneholdt en forutgående kvalifiseringsfase. Tre leverandører søkte om kvalifisering; alle ble godkjent. Kun klager Veidekke Entreprenør AS og valgte leverandør GL Prosjektservice AS innga tilbud innen fristen 4. september 2023. Kvalifikasjonskravet krevde «tilstrekkelig erfaring og faglige kvalifikasjoner fra byggearbeider med tilsvarende omfang og varighet», dokumentert ved minimum ett relevant referanseprosjekt fra de siste fem år. Valgte leverandørs referanseprosjekt Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall hadde en kontraktsverdi på 245 millioner kroner ekskl. mva. og et areal på ca. 9 290 m². Innklagede vurderte referanseprosjektet som oppfyllende etter en helhetsvurdering der areal, kompleksitet og type arbeider ble tillagt mest vekt. Kontrakt ble tildelt valgte leverandør 27. september 2023 og inngått 20. oktober 2023. Reell kontraktsverdi viste seg å bli ca. 503 millioner kroner ekskl. mva.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for avvisningsplikten og tolkningsmetode. Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2017 § 24-2 første ledd bokstav a (FOA 2017), som pålegger oppdragsgiver å «avvise» leverandører som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Tolkningsnormen er hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør» vil forstå kravene, med utgangspunkt i naturlig språklig forståelse av ordlyden, lest i sammenheng med dokumentasjonskravet og kravspesifikasjonen, jf. KOFA 2023/784, LE-2021-130025 og HR-2022-1964-A avsnitt 5. Det kan ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 flg. Nemnda konstaterte at «tilsvarende omfang og varighet» er kumulative vilkår, men avgrenset behandlingen til omfangskravet.
2. Innholdet i kvalifikasjonskravet om «tilsvarende omfang». Klagenemnda fastslo at ordlyden «tilsvarende omfang» åpner for å vektlegge «ulike sider ved byggearbeidet», herunder areal/volum, mengde og type arbeidsoperasjoner, kompleksitet og verdi. Dokumentasjonskravet konkretiserte at «arbeidsomfang og kontraktsverdi» begge måtte dokumenteres, men at en mer generell «beskrivelse av leveransen» også etterspurtes. Nemnda utledet at dette «gir rammene for en helhetlig vurdering av 'tilsvarende omfang'», slik at kontraktsverdi er ett relevant moment blant flere – ikke et ekslusivt eller avgjørende kriterium.
3. Subsumpsjon – innklagedes konkrete vurdering. Det var «ikke tvilsomt» at referanseprosjektets verdi (245 mill. kr ekskl. mva.) «isolert sett» trakk mot at omfanget ikke var tilsvarende, ettersom kontraktsverdien var vesentlig lavere enn begge sammenligningsgrunnlagene (budsjett 419 mill. kr inkl. mva. og reell verdi ca. 503 mill. kr ekskl. mva.). Klagenemnda vurderte imidlertid innklagedes øvrige momenter: referanseprosjektets areal (9 290 m²) var «av samme størrelsesorden» som nybyggets 9 152 m²; svømmehall og garderober ble ansett som «mer komplekse enn innklagedes standard baderom»; betongkonstruksjoner var oppgitt som kompliserte; og begge prosjekter var totalentrepriser med gjentakende rommoduler (klasserom/sengerom). Under «noe tvil» konkluderte nemnda med at avveiningen «ligger innenfor de rammer som følger av kvalifikasjonskravet og de grunnleggende prinsippene» etter LOA 2017 § 4, og at det ikke forelå avvisningsplikt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at innklagede Helse Fonna HF v/Sykehusinnkjøp ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør GL Prosjektservice AS fra konkurransen. Referanseprosjektets lavere kontraktsverdi ble ikke ansett som avgjørende alene, da en helhetsvurdering av areal og kompleksitet brakte valgte leverandørs erfaring innenfor kravet om byggearbeider av «tilsvarende omfang». Klagen førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at kvalifikasjonskrav om erfaring fra byggearbeider av «tilsvarende omfang» ikke automatisk innebærer et proporsjonalitetskrav til kontraktsverdi alene. Når dokumentasjonskravet etterspør både arbeidsomfang, kontraktsverdi og en generell leveransebeskrivelse, legger dette til rette for en helhetsvurdering der areal, kompleksitet og type arbeider kan veie opp for en betydelig lavere referanseverdi. Avgjørelsen illustrerer også at oppdragsgivers begrunnelse for kvalifikasjonsvurderingen bør være konkret og momentbasert for å stå seg ved en eventuell klagebehandling. Nemnda understreker at krav som ikke er eksplisitt forankret i konkurransegrunnlaget, ikke kan innfortolkes.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avvisning av leverandør Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av totalentreprisekontrakt knyttet til bygging av nytt sykehus i Haugesund. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring. Klagenemndas avgjørelse 15. oktober 2024 i sak 2024/0579 Klager: Veidekke Entreprenør AS Innklaget: Helse Fonna HF v/Sykehusinnkjøp Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Sverre Nyhus.
Bakgrunn
(1)Helse Fonna HF v/Sykehusinnkjøp (heretter innklagede) kunngjorde 20. april 2023 en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av totalentreprise knyttet til bygging av nytt sykehus i Haugesund. Anskaffelsens verdi var ikke angitt. Frist for å levere søknad om kvalifisering var 22. mai 2023 og endelig tilbudsfrist var 4. september 2023.
(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at byggetrinn 1 var fullført høsten 2022. Dette innebar at et nytt sykehusbygg på 20 000 kvadratmeter sto klart, og at ombygging av areal i gammelt bygg var ferdigstilt. Byggetrinn 2 var dermed klart til å starte opp.
(3)Videre fremgikk følgende av konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.1: «Byggetrinn 2 deles inn i følgende tre entrepriser: • Entreprise E01: Forberedende arbeider. Rivning deler Ø blokk, asbest og miljøsanering, omlegging teknisk infrastruktur, oppbygging av atriet, permanente og midlertidige yttervegger resterende Ø blokk og S blokk, samt grunnarbeider. • Entreprise E02: Nybygg Sydøstblokk, påbygg S-blokk 4.-6. etasje, samt innvendig gjenoppbygging av plan 2 og 3 i S-blokk. o Med mulig opsjon ombygging plan 2, 4 og 5 i eksisterende M blokk. Timebaserte opsjoner. o Andre opsjoner se kap. F.5 Opsjoner – fastpris. • Entreprise E03: Ombygging plan 2,4,5 i M blokk. Kun aktuell dersom opsjon ikke utløses i Entreprise E02. Entreprise E01 er kontrahert og arbeidet startet opp 20.03.2023. For denne anskaffelsen gjelder: Entreprise 02: Nybygg Sydøstblokk, påbygg S-blokk 4.6. etasje, samt innvendig gjenoppbygging av plan 2 og 3 i S-blokk. Postadresse: Besøksadresse:
• Med mulig opsjon ombygging plan 2, 4 og 5 i eksisterende M blokk. Timebaserte opsjoner. • Andre opsjoner se Del 2 kontraktsgrunnlagets kap. F.3 Opsjoner – fastpris Byggetrinn 2 innebærer et nytt påbygg med sengeposter i 3 etasjer over nåværende Sblokk og på nye fundament i 7 etasjer som erstatning for deler av dagens Ø-blokk. I tillegg blir to etasjer i S blokk bygde om til sengeposter som vil henge sammen med sengepost i nye SØ-blokk. Disse to etasjene er revet og klargjort for innvendig oppbygging. 3 etasjer i M-blokka vil bli ombygd til polikliniske funksjoner og dagbehandling og resterende Ø-blokk i plan 1 til kreftsenter og poliklinikk. Totalt vil dette utgjøre 9152 m2 brutto nybygg og 7727 m2 brutto ombygging inklusive teknisk areal og påkobling. Planlagt oppstart nybygg er Q1 2024 med innflytting i løpet av 2026. Entreprisen skal gjennomføres som en Totalentreprise etter NS8407:2011 med de tillegg og endringer som fremkommer av Del 2 Kontraktsgrunnlagets med vedlegg. For ytterligere beskrivelser se Del 2 Kontraktsgrunnlaget med vedlegg.»
(4)Av konkurransegrunnlaget del 2 punkt A.2 fremgikk videre: «Totalentreprisen omfatter detaljprosjektering, bygging, ferdigstillelse og testing av totalentreprenørens leveranse, planlegging og tilrettelegging for montering og testing av medisinsk-teknisk utstyr, bistand til planlegging og gjennomføring av testing og prøvedrift av sykehusets funksjoner. Leveransen skal omfatte et komplett og operativt bygg, ferdig testet og dokumentert i henhold til de krav som angis i kontrakten med tilhørende vedlegg. (…) Hovedfunksjonene og avdelingene i Nybygget fordeler seg på følgende vis: • PLAN U2: Teknisk rom • PLAN U1: Avfallssentral, teknisk rom, pandemimottak, kapell • PLAN 1: Hemato/kreftsengepost (fastprisopsjon) • PLAN 2: Hjerte-MIO sengepost • PLAN 3: Barne- og ungdoms sengepost og dagbehandling • PLAN 4: Infeksjons sengepost og gastromedisin sengepost • PLAN 5: Eldremedisinsk sengepost • PLAN 6: Nevro-slag sengepost»
(5)Den aktuelle anskaffelsen gjaldt altså entreprise E02 under byggetrinn 2, beskrevet slik: «Nybygg Sydøstblokk, påbygg S-blokk 4.-6. etasje, samt innvendig gjenoppbygging av plan 2 og 3 i S-blokk». I tillegg var det mulige opsjoner på ombygging av tre etasjer i eksisterende M-blokk, som sammenfalt med byggearbeidene i entreprise E03 under byggetrinn 2.
(6)I konkurransegrunnlaget punkt 6.3 var det stilt følgende krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Leverandør må ha tilstrekkelig erfaring og faglige kvalifikasjoner fra byggearbeider med tilsvarende omfang og varighet.»
(7)Videre fulgte det av det tilhørende dokumentasjonskravet at: «Oppdragsgiver vil vurdere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet på bakgrunn av at tilbyder kan vise til minimum ett relevant referanseprosjekt i løpet av de siste 5 år. Tilbyder må gi en kort beskrivelse av leveransen, oppdragsgiver, kontraktsverdi, arbeidsomfang og varighet. Besvares i Vedlegg 4 Svarskjema referanser.»
(8)I det aktuelle svarskjemaet skulle leverandørene informere om navn på referansekunden, kontaktperson, telefonnummer, leveransens verdi og varighet og om kunden var offentlig eller privat. Videre skulle leverandørene beskrive «leveransen, herunder kundens størrelse og kompleksitet, samt arbeidsomfang».
(9)Konkurransen skulle innledes med en kvalifiseringsfase, og kun de tilbyderne som oppfylte kvalifikasjonskravene og ble invitert, ville få anledning til å levere tilbud.
(10)Innklagedes budsjett for anskaffelsen var på tilbudstidspunktet 419 000 000 kroner inkl. mva. Dette budsjettet ble ikke publisert eller formidlet til leverandørene på noen måte.
(11)Innklagede mottok kvalifikasjonssøknad fra tre leverandører innen fristen: Veidekke Entreprenør AS (heretter klager), GL Prosjektservice AS (heretter valgte leverandør) og Backe Entreprenør AS. Alle leverandørene ble ansett som kvalifisert og fikk inngi tilbud. Klager og valgte leverandør innga tilbud innen fristen. Backe Entreprenør AS leverte ikke tilbud.
(12)Valgte leverandør la i sitt tilbud ved referanseprosjektene Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall, Enter Sjøsiden AS og Coop Sørvest SA. Referanseprosjektet Enter Sjøsiden AS var eldre enn fem år og oppfylte ikke kravet i 6.3. Referanseprosjektet Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall ble ansett å oppfylle kravene i 6.3.
(13)Det fremgikk av referanseprosjektet Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall at kontraktens verdi var 245 millioner kroner ekskl. mva, og at prosjektets varighet var fra juni 2020 til august 2022. Prosjektet var i svarskjemaet beskrevet slik under punktet «Beskrivelse av leveransen, herunder kundens størrelse og kompleksitet, samt arbeidsomfang»:
«Prosjektering av byggeriet startet umiddelbart ved tildelt kontrakt i juni 2020. Selve svømmehallen var ferdigprosjektert i mai 2021. Arbeid ute i terrenget startet i august 2020 og skal overleveres 1. august 2022. Det ble skrevet kontrakt basert på NS 8407. Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall er prosjektert for 3 klasser fordelt på 8., 9. og 10. trinn, i alt 270 elever. Skolen kombineres med flerbrukshall, basishall, klatrehall og svømmehall med hev/senk-funksjon. Åpenhet og transparens har vært konseptuelle ledetråder gjennom hele prosjektet. Det gjenspeiles i utstrakt bruk av glass i skolens førsteetasje, inkludert idrettsfoajér. Anlegget inviterer alle inn til «hjerterommet» (skolens aula) og legger til rette for at alle skal kunne ta del i aktiviteter og nyttegjøre seg av ressurser. Skolens andreetasje krager ut over den glasskledde førsteetasje og fremstår som den «svever». En virkning som forsterkes når mørket senker seg ute og lyse tennes inne. I kontrast til førsteetasjen, er dette et tett volum. Andre etasje er i hovedsak forbeholdt pedagogisk personal og elever, og arkitekturen legger i så måte til rette for et fokus mer rettet innover og mulighet for konsentrert arbeid. Spenningsforholdet mellom åpent og lukket, mellom lett og tung gjør aktiviteten i skolen interessant. Gulvene i byggeriet er i hovedsak i betong er slipt. Prosjektet innehar mange kombinasjoner innenfor samme bygg. Ungdomsskole, svømmebasseng, flerbrukshall, basishall, bibliotek, lege, buldreareal, Newton avdeling, Aula med formidlingssal med mer. Prosjektet realiseres parallelt med prosjektering. De fleste møtene ble avholdt digitalt og det er egne særmøter for teknisk, for kun prosjekterende, for lydtekniske løsninger, samt vindu, trapper etc. Dette er en effektiv måte og jobbe på som både byggherren og totalentreprenøren er meget godt fornøyd med så langt. I tillegg ligger det krav fra politisk hold i Stord kommune at en skal se på besparelser i prosjektet da investeringen for kommunen er tung. Foreløpig er det justert for besparelser for nærmere kr 2.000.000,- eks mva. Så selv om det er en totalentreprise som realiseres fungerer den på ett vis som en samspillsentreprise. Elevene som benyttet den gamle skolen er flyttet inn i en midlertidig brakkerigg på skoletomten (en liten del av tomten) mens byggingen av ny skole pågår. Relevans: • Det er fokus på miljø, Fokus på LCi -Benytter materialer med lang levetid • Fokus på at skolen og tilkomsten er for publikum og er et offentlig sted • Fokus på gode fasiliteter for ansatte • En har under planleggingen og utførelse hatt tett samspill med Stord kommune som byggherre og med skoleansatte som brukere. • Det er et bygg i tiltaksklasse 2 • Det har kompliserte betongkonstruksjoner • Bygget er et komplekst bygg med avansert teknisk installasjon».
(14)Både klager og valgte leverandør ble ansett å oppfylle kvalifikasjonskravene i konkurransen.
(15)Det ble gjennomført forhandlinger over flere runder. Kontrakt ble tildelt valgte leverandør ved tildelingsbrev 27. september 2023. Klager ble innstilt som nummer to.
(16)Klager sendte klage til innklagede 9. oktober 2023, hvor det ble påpekt at referanseprosjektene til valgte leverandør ikke var av tilsvarende størrelse som denne kontrakten.
(17)Innklagede tok ikke klagen til følge i brev datert 11. oktober 2023. Innklagede viste til at klagers referanseprosjekt Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall ble ansett å oppfylle kvalifikasjonskravet om erfaring, og viste til følgende momenter: « Referanseprosjektet er en totalentreprise Referanseprosjektet har en utstrakt bruk av glass i fasader Referanseprosjektet har fokus på miljø, Fokus på LCi -Benytter materialer med lang levetid Referanseprosjektet har fokus på at skolen og tilkomsten er for publikum og er et offentlig sted Referanseprosjektet består av gjentagende klasserom tilsvarende systematikk med gjentagende sengerom Referanseprosjektet innebærer Svømmehall med garderober og fasiliteter som vi har vurdert til å være mer kompleks enn våre standard baderom Referanseprosjektet har fokus på gode fasiliteter for ansatte Referanseprosjektet har under planleggingen og utførelse hatt tett samspill og dialog med Stord kommune som byggherre og med skoleansatte som brukere. God dialog er også viktig i vårt prosjekt. Referanseprosjektet har kompliserte betongkonstruksjoner Referanseprosjektet er oppgitt som et komplekst bygg med avansert teknisk installasjon.»
(18)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 20. oktober 2023.
(19)Det fremgikk av anskaffelsesprotokollen at reell kontraktsverdi var 502 665 632 kroner ekskl. mva.
(20)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. april 2024. Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. oktober 2024.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(21)Innklagde har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, da de ikke tilfredsstilte kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Ingen av referanseprosjektene til valgte leverandør dokumenterte erfaring fra byggearbeider
med tilsvarende omfang som kontrakten det ble konkurrert om. Begrepet «tilsvarende omfang» innebærer et krav om at referanseprosjektene er av noenlunde samme størrelse i form av areal og verdi. Kvalifikasjonskravet legger ikke opp til en samlet vurdering av referanseprosjektenes relevans. Erfaring med byggearbeider av tilsvarende omfang er ett av to kumulative vilkår som må være oppfylt for at leverandørene skal være kvalifisert i denne anskaffelsen. Referanseprosjektets bruk av glass i fasader, fokus på miljø, tilkomst for publikum mv. kan ikke veie opp for at byggearbeidene i prosjektet ikke er av tilsvarende omfang som denne kontrakten. Referanseprosjektenes verdi må vurderes opp mot hva en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder hadde grunn til å tro at kontraktens verdi ville være. Forutberegnelighetskravet og klarhetskravet er til hinder for å benytte oppdragsgivers upubliserte budsjett som målestokk i vurderingen av referanseprosjektets verdi. Subsidiært anføres at budsjettet ikke kan vektlegges fordi det ikke var forsvarlig fastsatt.
(22)Feilen har påvirket utfallet av konkurransen. Klager ble rangert som nummer to i konkurransen. Dersom valgte leverandør hadde blitt rettmessig avvist, skulle kontrakten blitt tildelt klager.
Innklagede har i det vesentlige anført
(23)Valgte leverandør oppfyller kravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Kvalifikasjonskravet la ikke opp til en prosentvis vurdering av kontraktsverdien av referanseprosjektene. Det sentrale var om byggearbeidene fra referanseprosjektene var sammenlignbare i «omfang», som i hovedsak betydde areal og kompleksitet, men der verdi skulle inngå i en bredere vurdering. Det forelå derfor ingen avvisningsplikt.
(24)Dersom det må gjøres en særskilt prosentvis vurdering av kontraktsverdien, må vurderingen basere seg på det fastsatte budsjettet på kvalifikasjonstidspunktet, som var 419 millioner kroner inkludert mva. Budsjettet var forsvarlig fastsatt. Det ville vært i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet dersom leverandørenes egne pristilbud eller verdivurderinger skulle benyttes som sammenlikningsgrunnlag, da disse var av ulik verdi og utilgjengelige for oppdragsgiver på prekvalifiseringstidspunktet.
Klagenemndas vurdering
(25)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av totalentreprisekontrakt knyttet til bygging av nytt sykehus, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi var ikke angitt. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(26)Klagenemnda skal ta stilling til om valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring og faglige kvalifikasjoner fra byggearbeider med tilsvarende omfang og varighet. Slik klagenemnda forstår klager, knytter anførselen seg til kravet om «tilsvarende omfang». Nemnda tar derfor ikke stilling til spørsmålet om varighet.
(27)Anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a fastslår at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(28)Utgangspunktet for tolkningen av kvalifikasjonskrav er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Ved tolkningen må det tas utgangspunkt i en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Videre kan det være nødvendig å tolke kvalifikasjonskravet i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2023/784 avsnitt 22 og Eidsivating lagmannsretts kjennelse LE-2021-130025. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A avsnitt 5 og EUdomstolens avgjørelse C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 flg.
(29)Kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner stilte krav om at leverandørene måtte ha «tilstrekkelig erfaring og faglige kvalifikasjoner fra byggearbeider med tilsvarende omfang og varighet».
(30)Det fulgte av dokumentasjonskravet til kvalifikasjonskravet at: «Oppdragsgiver vil vurdere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet på bakgrunn av at tilbyder kan vise til minimum ett relevant referanseprosjekt i løpet av de siste 5 år. Tilbyder må gi en kort beskrivelse av leveransen, oppdragsgiver, kontraktsverdi, arbeidsomfang og varighet.»
(31)Dokumentasjonskravet skulle besvares i eget svarskjema, hvor det var konkretisert at leverandørene skulle fylle inn «Leveransens/kontraktens verdi», «Leveransens tidspunkt/varighet» og «Beskrivelse av leveransen, herunder kundens størrelse og kompleksitet, samt arbeidsomfang».
(32)Ordlyden «tilstrekkelig erfaring» oppstiller en viss terskel for den erfaring leverandøren må ha. Hvilken type erfaring som kreves, konkretiseres av resten av kvalifikasjonskravet, om at det må gjelde «byggearbeider med tilsvarende omfang og varighet». Videre tilsier en naturlig tolkning av ordlyden «tilsvarende omfang og varighet» at det er tale om kumulative vilkår, da begrepet «og» er brukt istedenfor «eller», jf. LE 2021-130025 og klagenemndas avgjørelse i 2023/784. Dette innebærer at ordlyden oppstiller en terskel for hva som kreves av både «omfang» og «varighet». Som allerede nevnt, skal nemnda kun ta stilling til kravet om tilsvarende omfang.
(33)Vurderingen av «tilsvarende omfang» vil måtte ta utgangspunkt i kontraktsarbeidene slik de er beskrevet i konkurransegrunnlaget holdt opp imot beskrivelsen av det aktuelle referanseprosjekt. Kvalifikasjonskravet åpner i seg selv for å vektlegge ulike sider ved byggearbeidet i denne vurderingen, herunder areal/volum, mengde og type arbeidsoperasjoner, kompleksitet og verdi. Kvalifikasjonskravet må imidlertid tolkes i lys av dokumentasjonskravet. Det som skulle dokumenteres var en beskrivelse av «leveransen, oppdragsgiver, kontraktsverdi, arbeidsomfang», i tillegg til varighet. Dokumentasjonskravet gir følgelig anvisning på at arbeidsomfang og kontraktsverdi må vurderes. All den tid også «leveransen» skulle beskrives på et mer generelt nivå, gir imidlertid dokumentasjonskravet anvisning på at også flere forhold kan vektlegges så lenge de er relevante etter en tolking av kvalifikasjonskravet for øvrig jf. ovenfor om dette. Dette gir rammene for en helhetlig vurdering av «tilsvarende omfang».
(34)Klagenemnda vil i fortsettelsen ta stilling til om innklagedes kvalifikasjonsvurdering er foretatt innenfor de rammer som kvalifikasjonskravet angir, og om den for øvrig er i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4.
(35)Saken gjelder anskaffelse av totalentreprise knyttet til bygging av nytt sykehusbygg. Det er dermed dette kvalifikasjonsvurderingen må skje opp mot. Dokumentasjonskravet viser til at kvalifikasjonsvurderingen skal skje ut fra at leverandør kan vise til minimum ett relevant referanseprosjekt de siste fem år.
(36)Den aktuelle kontrakten innebar bygging av et nytt bygg, samt påbygg med sengeposter, og innvendig gjenoppbygging til sengeposter i to etasjer. Det fremgår av konkurransegrunnlaget del 2 punkt A.2 at anskaffelsen omfattet blant annet detaljprosjektering, bygging, ferdigstillelse og testing. Dette innebærer at flere typer arbeid og kompetanse har relevans, noe som underbygges av funksjons- og ytelsesbeskrivelsen, som viser til en rekke ulike krav. Det fremgår her at det skal utføres arbeid med blant annet innervegger, yttertak, gulv og fast inventar, herunder våtrom.
(37)Klager har primært fremhevet at valgte leverandørs referanseprosjekt hadde en langt lavere verdi enn kontraktsarbeidet, og dermed heller ikke kan sies å ha et tilsvarende omfang. I forlengelsen av dette er partene uenige om referanseprosjektets verdi må holdes opp mot oppdragsgivers budsjett på 419 millioner kroner inkl. mva., eller faktisk kontraktsverdi på cirka 503 millioner kroner ekskl. mva. For nemnda er det tilstrekkelig å legge til grunn at referanseprosjektet, med en kontraktsverdi på 245 millioner kroner ekskl. mva., uansett hadde en betydelig lavere kontraktsverdi enn begge disse. Det er følgelig ikke tvilsomt at dette momentet isolert sett trekker i retning av at omfanget ikke var «tilsvarende».
(38)Slik nemnda har fastlagt kvalifikasjonskravets innhold, gir imidlertid dette anvisning på en bredere vurdering av hvilket omfang som er «tilsvarende». Spørsmålet er da om innklagede likevel ut fra en helhetsvurdering oppfyller kvalifikasjonskravet til tross for at referanseprosjektet er av betydelig lavere verdi.
(39)Innklagede har forklart at «tilsvarende omfang» i stor grad ble vurdert opp mot referanseprosjektets kompleksitet, og at byggearbeidene var sammenlignbare med totalentreprisen i foreliggende anskaffelse. Referanseprosjektet Nysæter Ungdomsskole og flerbrukshall ble på noen områder vurdert til å være mer komplekst. Innklagede har blant annet vist til at svømmehall, garderober og fasiliteter er vurdert til å være mer komplekse enn innklagedes standard baderom. Videre har innklagede lagt vekt på at referanseprosjektet har «kompliserte betongkonstruksjoner» og er oppgitt som et «komplekst bygg med avansert teknisk installasjon». I begrunnelsen er det også vist til «utstrakt bruk av glass i fasader». Videre har innklagede vektlagt at referanseprosjektet var bygget med tilsvarende systematikk som anskaffelsesprosjektet, i form av gjentakende klasserom.
(40)Innklagede forklarer at referanseprosjektets areal også var et forhold som talte for at referanseprosjektet var av «tilsvarende omfang». Arealet av referanseprosjektet er i tilsvaret oppgitt til 9 290 kvadratmeter. Dette er dermed av samme størrelsesorden som arealet av nybygget i den aktuelle anskaffelsen, som i konkurransegrunnlaget ble oppgitt å utgjøre 9 152 kvadratmeter.
(41)Det fremgår av begrunnelsen at innklagede også la vekt på blant annet hvilke materialer som er brukt, hvordan leverandør har forholdt seg til byggherre og brukere, miljøfokuset og fokus på at skolen og tilkomsten er et offentlig sted, for publikum. Videre viser innklagede i tilsvaret til at kontraktsverdien ble tatt i betraktning i en bredere vurdering av referanseprosjektets «omfang». Innklagede skriver at de etter en helhetlig vurdering, der referanseprosjektets areal og kompleksitet var mest avgjørende, vurderte referanseprosjektet til å være av «tilsvarende omfang».
(42)Klagenemnda mener at innklagede ved dette har vektlagt relevante forhold i sin vurdering av om valgte leverandør har dokumentert erfaring av «tilsvarende omfang». Under noe tvil har nemnda kommet til at avveiningen av disse forholdene ligger innenfor de rammer som følger av kvalifikasjonskravet og de grunnleggende prinsippene, selv om verdien av referanseprosjektet isolert sett var lav. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen fører dermed ikke frem.
Konklusjon
Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anvendelse av forskriftens del I
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anvendelse av forskriftens del III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet
- KOFA 2023/784 — Tolkningsnorm for kvalifikasjonskrav; kumulative vilkår ved «omfang og varighet»
- C-27/15 (Pippo Pizzo) — Forbud mot å innfortolke krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget