KOFA 2025/0315: Forsvarsmateriell – ulovlig direkte anskaffelse

Klagenemnda kom til at Forsvarsmateriell hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av satelittkommunikasjonstjenester. Nemnda ila et gebyr på 1 985 000 kroner, som utgjorde 14 prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 12. september 2025 i sak 2025/0315 Klager:

NSSL Global AS

Innklaget:

Forsvarsmateriell

Klagenemndas medlemmer:

Sverre Nyhus, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik

Saken gjelder:

Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr

Innledning:

Det vises til klage fra NSSLGlobal AS (heretter klager) mottatt 20. februar 2025. Saken gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter ulovlig direkte anskaffelse i forbindelse med Forsvarsmateriells (heretter innklagede) kjøp av satellittkommunikasjonstjenester.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 1 985 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.

Bakgrunn:

Innklagede kunngjorde 12. mai 2015 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av satellittkommunikasjonstjenester. Kontrakt ble inngått med Airbus Defence and Space AS (heretter Airbus), og hadde varighet til 31. desember 2019.

Innklagede kunngjorde våren 2020 en begrenset konkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av satellittkommunikasjonstjenester. Rammeavtalen inkluderte levering av tjenestene Iridium, Thuraya og Inmarsat 4G. Tilbudsfrist var 23. april 2020.

Om prosedyren for anskaffelsen var det opplyst: «This procurement is excepted from the Norwegian Act of Public Procurement of June 17th 2016 number 73– “Lov om offentlige anskaffelser” and the Norwegian Directive for Public Procurement of August 12th 2016 number 974- "Forskrift om

offentlige anskaffelser “, cf. the EEA Agreement clause 123 litra a due to significant security interests .This procurement is carried out in accordance with the Norwegian Armed Forces Regulation of October 25 2013 (Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF). ARF is an internal instruction and does not give any rights to suppliers.»

Klager sendte to brev til innklagede, 27. mai og 30. juni 2020, med påstand om at innklagede var forpliktet å avlyse konkurransen. Begrunnelsen var at det ikke forelå hjemmel til å unnta konkurransen fra kunngjøringsplikt.

Den 8. juli 2020 avlyste innklagede konkurransen med følgende begrunnelse: «The cancellation is due to lack of legal foundation for exempting the procurement as a total from the Law and Regulation of Public Procurement and the Regulation on Defence and Security Procurement (LOA, FOA and FOSA), cf. the EEA Agreement article 123. NDMA/CIS will within short time announce a new tender, and hope for your participation.»

Klager etterspurte ny utlysning av konkurransen de påfølgende årene, herunder ved brev 14. oktober 2022. Det ble vist til innklagedes tidligere konklusjon om at anskaffelsesregelverket kom til anvendelse på kjøpene, og det fremgikk videre: «Based on the conclusion made by the NDMA a competition that follows the Law and Regulation of Public Procurement is required. Despite that, the NDMA has informed NSSL that from 2020 through 2022 NDMA and the Norwegian Armed Forces have procured for approximately 7,8 million kroner. These purchases are not based on an active framework agreement. A contract that exceeds 4,5 million kroner shall be published on Doffin and TED, according to the rules laid down in the Law and Regulation on public procurement. It is therefore obvious that the procurement in question should have been published due to its nature and scope. A contract that is not published according to law and regulation will be considered an unjustified direct award. In case of a direct award, such as in this case, the Public Procurement Complaint Board or the Court may issue a fine of up to 15 % of the contract value. The court may also set aside a contract that has been awarded without a prior public procurement. It is a grave violation that NDMA after first having to withdraw the original competition due to violation of procurement law then decides to violate the law again, by procuring outside framework agreement. NSSL therefore request that NDMA without further delay publish a public procurement based on the cancellation of FMA IKT 2019-K-064. If there is no publication of the competition within the near future, NSSL will have to consider whether NDMA’s direct award shall have consequences.»

Som svar på klagers innsynsbegjæring, opplyste innklagede at det i perioden 2020 til 2024 var gjennomført kjøp av på rammeavtalen med Airbus for 10 286 833 kroner i 2023, og 11 907 081 kroner i 2024.

(10) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 20. februar 2025. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede den 21. februar 2025.

(11) Nemndsmøte for utsendelse av forhåndsvarsel i saken ble avholdt 18. august 2025. Varsel om overtredelsesgebyr ble sendt innklagede den 22. august 2025 i medhold av forvaltningsloven § 16.

(12) Innklagede har i merknadene til forhåndsvarselet opplyst om at det fra 21. februar 2023 til og med 8. september 2025 er betalt 14 180 666,93 kroner ekskl. mva. for sattelittkommunikasjonstjenester til Airbus. Anførsler: Klagers anførsler:

(13) Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse av satellittkommunikasjonstjenestene Iridium, Thuraya og Inmarsat. I perioden 20232024 har innklagede kjøpt slike tjenester for verdier som overstiger terskelverdiene for kunngjøringsplikt.

(14) Anskaffelsene av Iridium, Thurava og Inmarsat ligger betydelig over EØSterskelverdiene i både FOA og FOSA. Videre foreligger det ingen forhold som tilsier at disse anskaffelsene kan unntas anskaffelsesregelverket i henhold til noen av de relevante unntaksbestemmelsene i regelverket. Innklagede har selv erkjent at EØSavtalen artikkel 123 ikke kommer til anvendelse og avlyste konkurransen nettopp på dette grunnlaget i 2020. Det understrekes at unntaket i EØS-avtalens artikkel 123 skal tolkes strengt, og at oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene for å unnta anskaffelsen er oppfylt.

(15) Det er særlig alvorlig at innklagede siden 2020 har hatt betydelig tid til å gjennomføre en lovlig anskaffelsesprosedyre, men likevel har unnlatt å gjøre dette, til tross for gjentatte påminnelser om plikten til å kunngjøre konkurransen. Desto mer graverende er det at innklagede, etter først å ha trukket tilbake den opprinnelige konkurransen på grunn av brudd på anskaffelsesregelverket, velger å omgå regelverket på nytt. Overtredelsen er derfor forsettlig. At innklagede har gjennomført avrop på en utløpt rammeavtale siden 2019, må få betydning i vurderingen av skyld.

(16) Det er grunn til å betvile innklagedes opplysninger om at det er kjøpt for bare 13,7 millioner kroner i gebyrperioden. Basert på opplysninger innhentet gjennom innsynsbegjæringer, er det anskaffet satellittkommunikasjonstjenester for 10,2 millioner kroner i 2023 og 11,9 millioner kroner i 2024. Dette underbygges også av anskaffelsesprotokollen for satellittkommunikasjonstjenester kunngjort i 2015, hvor verdien var angitt å være 200-300 millioner kroner over fire år. Justert i henhold til

KPI skulle derfor de årlige innkjøpene vært på mellom 68 og 102 millioner kroner ekskl. mva.

(17) Det anmodes om at klagenemnda pålegger innklagede dokumentfremleggelse av opplysninger innklagede har unntatt fra innsyn. Innklagede har nektet klager innsyn i de faktiske innkjøpsverdiene registrert i deres data-system, under henvisning til at det er for ressurskrevende. Det er dermed ikke gitt innsyn i innkjøpsverdiene innklagede viser til i sin gjennomgang, og dette er nødvendig for at klagenemnda skal kunne fatte en korrekt avgjørelse. Det er også vanskelig å vurdere om de oppgitte innkjøpsverdiene på 13,7 millioner kroner er riktig når innklagede ikke vil redegjøre nærmere for hvor tallet er hentet fra.

(18) Siden det fremdeles ikke er lyst ut noen ny konkurranse og for å sikre at overtredelsen ikke fortsetter, må gebyret inkludere kjøp inntil ny konkurranse er kunngjort. Innklagedes anførsler:

(19) Det erkjennes at det er gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, ved at anskaffelsene skulle vært kunngjort. Innkjøpene er imidlertid ikke gjort med hensikt å omgå regelverket. Dette fremgår tydelig av historikken der innklagedes behov for abonnementene ble kunngjort ved en konkurranse, da den aktuelle rammeavtalen utløp i 2019. Konkurransen måtte dessverre avlyses, og ny rammeavtale ble som følge av kapasitetsutfordringer ikke kunngjort. Anskaffelsesfunksjonen er senere omorganisert, blant annet for å kunne møte de helt spesielle kravene den nye sikkerhetspolitiske situasjonen stiller til forsvarssektoren.

(20) Forsvaret er avhengig av løpende og uavbrutt levering av abonnementstjenestene. Disse tjenestene er uunnværlige for forsvarsformål, i den forstand at de understøtter operative behov i militære operasjoner, og grunnleggende nasjonale funksjoner som Forsvaret har ansvaret for. I denne saken har det likevel ikke vært nødvendig å unnta innkjøpene fra konkurranse, og øvrige vilkår i aktuelle unntaksregler er derfor ikke oppfylt.

(21) Det er beklagelig at anskaffelsene ikke har vært kunngjort. I dette tilfellet har det likevel ikke vært mulig å stanse innkjøpene fullstendig i påvente av ny rammeavtale. Derimot er avropene på den utløpte rammeavtalen begrenset til det aller nødvendigste. Anskaffelse av slike tjenester vil så snart som mulig bli gjenstand for konkurranse etter FOSA. Da klagen ble inngitt, var konkurranse under forberedelse.

(22) Det er gjort en detaljert gjennomgang av beløpene i klagen, som baserer seg på en innsynsbegjæring besvart av innklagede. Anskaffelsene som danner grunnlag for et eventuelt overtredelsesgebyr utgjør 14 180 666,93 kroner i perioden fra 21. februar 2023 til 8. september 2025. Klagenemnda bes om å ta i betraktning at innklagede ikke på noe tidspunkt har hatt til hensikt å omgå reglene, men å utlyse ny rammeavtale. Innkjøpene i perioden har vært begrenset til det som ikke kunne unnlates som følge av Forsvarets operative behov i en krevende sikkerhetspolitisk situasjon. Ny rammeavtale planlegges kunngjort så snart som mulig.

(23) Årsaken til at beløpet er lavere enn det klager har lagt til grunn, er at tallene som ble opplyst om i svaret på innsynsbegjæringen, er nærmere gjennomgått i anledning klagesaken. Det ble da avdekket at det tidligere var koblet innkjøp på avtalen som ikke vedrørte avtalen, men falt under leveringsomfanget til andre avtaler som dekker satellittkommunikasjon. Dette utgjorde mange feilregistreringer. Videre bygget tallene på Airbus’ egen rapportering til innklagede. Dette inkluderte også forpliktelser og rammer som er høyere enn hva som faktisk er kjøpt, idet rammeavtaleinnkjøpsordre var registrert i tallene. Disse rammene var ikke benyttet fullt ut. Anskaffelsesprotokollen fra 2015 er ikke relevant, da den ikke gir noen oppdatert informasjon om hva Forsvaret kan ha anskaffet mange år etter at avtalen var utløpt, og planlagt erstattet av en ny.

(24) Klagenemndas sekretariat har ikke hjemmel til å pålegge innklagede å fremlegge dokumentasjon, eller tilby bevis, angående innkjøp av satellittkommunikasjonstjenester lenger tilbake enn 21. februar 2023. Innkjøpsverdiene klager sikter til følger av oversendt dokumentasjon. Klagenemndas vurdering:

(25) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd. Klage med påstand om en ulovlig direkte anskaffelse kan ifølge klagenemndsforskriften § 13a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Den delen av klagen som gjelder forhold mindre enn to år tilbake i tid fra datoen klagen ble sendt til klagenemnda, er således rettidig.

(26) Klagenemndas adgang til å ilegge overtredelsesgebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått, jf. anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd tredje punktum. Toårsfristen avbrytes ved at det sendes et fristavbrytende brev til oppdragsgiveren, jf. § 12 fjerde ledd andre punktum.

(27) Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 20. februar 2025. Klagen og fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 21. februar 2025, og klagenemndas gebyrmyndighet i denne saken gjelder derfor fra 21. februar 2023. Klagenemnda vil derfor ta stilling til om innklagedes kjøp av satellittkommunikasjonstjenester fra og med 21. februar 2023 utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse

(28) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Dette følger også av forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser av 4. oktober 2013 nr. 1185 (heretter forskriften) § 4-1 bokstav v, som angir at en ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen».

(29) Utgangspunktet er at alle anskaffelser som overstiger terskelverdien i § 2-2, skal kunngjøres i Doffin og TED-databasen, jf. § 2-1 andre ledd, jf. § 9-1 tredje ledd. I perioden det er aktuelt å ilegge gebyr for, var terskelverdien i § 2-2 på 4,5 millioner kroner ekskl. mva. for vare- og tjenestekontrakter frem til 14. mars 2024. Fra og med denne datoen ble terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter økt til 4,6 millioner kroner ekskl. mva.

(30) Slik saken er opplyst for klagenemnda, har innklagede fortsatt kjøp av sattelittkommunikasjonstjenester på en utgått rammeavtale etter dens utløp i 2019. I perioden det er aktuelt å ilegge gebyr for, fra og med 21. februar 2023 til og med 8. september 2025, er det ifølge innklagede kjøpt inn tjenester for 14 180 666,93 kroner. Dette overstiger klart terskelverdien i § 2-2. Kjøpene skulle derfor vært kunngjort i både Doffin og TED.

(31) Innklagede har ikke påberopt seg, og klagenemnda kan heller ikke se, at det foreligger andre forhold som kan unnta anskaffelsen fra kunngjøringsplikten.

(32) Innklagede har gjennomført satellittkommunikasjonstjenester.

anskaffelse

Hvorvidt det skal ilegges gebyr

(33) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første setning at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av annet punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».

(34) Vurderingen av om det foreligger forsett eller grov uaktsomhet, vil være den samme som etter den tidligere bestemmelsen om overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelser, se § 7b i anskaffelsesloven av 1999. Se også klagenemndas avgjørelse i vedtak om overtredelsesgebyr 2017/182, avsnitt 33 flg. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26, og TOSLO-2020185751.

(35) Høyesterett har i Rt. 2012 s. 1556, avsnitt 63 uttalt følgende om skyldkravet «forsett eller grov uaktsomhet» i forbindelse med ileggelse av administrativ sanksjon: «Når det i en lov som gir hjemmel for ileggelse av administrativ sanksjon, fastsettes forsett som en av skyldformene, kreves sterke holdepunkter for å forstå uttrykket på annen måte enn i strafferetten, hvor denne skyldformen er hentet fra. Alminnelig forsett, herunder sannsynlighetsforsett, vil derfor i slike tilfeller gjennomgående være tilstrekkelig.»

(36) Som nevnt er en ulovlig direkte anskaffelse en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt. Det er de løpende kjøpene av

satellittkommunikasjonstjenester som i vår sak utgjør den ulovlige direkte anskaffelsen. Innklagedes handling består altså i beslutningen, eventuelt flere beslutninger, om å fortsette kjøpene fra Airbus etter utløp av rammeavtalen i 2019.

(37) Innklagede har erkjent at de skulle ha kunngjort en ny konkurranse etter utløpet av rammeavtalen i 2019. Klagenemnda finner det klart at innklagede har vært klar over at videre kjøp fra Airbus ikke var omfattet av rammeavtalen. Likevel har innklagede fortsatt å kjøpe inn tjenesten. Dette er i utgangspunktet en forsettlig overtredelse av regelverket. Innklagede har samtidig hevdet at kjøpene ikke ble gjort for å omgå regelverket, og at kjøpene ble begrenset til det strengt nødvendige.

(38) Selv om innklagede ikke har forsøkt å omgå regelverket, har innklagede bevisst gjennomført kjøp direkte fra Airbus uten kunngjøring. Innklagede har besluttet å fortsette å kjøpe på en utgått avtale, utsatt utlysning av ny konkurranse i flere år og unnlatt å søke etter alternativer for å oppfylle sine forpliktelser etter anskaffelsesregelverket. Innklagede har dermed hatt forsett om fortsatt kjøp fra Airbus uten nødvendig kunngjøring. Klagenemnda finner det ikke tvilsomt at innklagede i hele perioden fra og med 21. februar 2023 har vært klar over at det faktisk ble gjennomført kjøp fra Airbus uten kunngjøring, og at kjøpene var underlagt kunngjøringsplikt.

(39) Innklagede har gjennomført den ulovlige direkte anskaffelsen «forsettlig». Klagenemnda «skal» derfor ilegge gebyr, jf. anskaffelsesloven § 12. Gebyrets størrelse

(40) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.

(41) Innklagede har vist til at kjøpene ikke ble gjort med omgåelseshensyn, at kjøpene som ble gjennomført ble begrenset til det aller mest nødvendige da Forsvaret ikke kunne klare seg uten tjenesten, og at det på grunn av endret sikkerhetspolitisk situasjon ikke var tilstrekkelig kapasitet til å lyse ut ny konkurranse. Som nevnt over har innklagede, til tross for at de ikke har hatt hensikt om å omgå regelverket, bevisst gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse over lang tid. Rammeavtalen utløp i 2019, altså omtrent fem år før klagen ble brakt inn for klagenemnda, og innklagede har derfor hatt god tid til å sørge for tilstrekkelig kapasitet til å få gjennomført en konkurranse.

(42) Det foreligger en klar og grov overtredelse. Preventive hensyn taler for at gebyret settes høyt. Kjøpene har pågått i omtrent fem år, hvor innklagede hele perioden har hatt kunnskap om at kjøpene ikke hadde dekning i en rammeavtale. Klagenemnda finner det kritikkverdig at innklagede velger å fortsette å kjøpe direkte fra en

leverandør, herunder å utsette utlysning av ny konkurranse over så mange år, når innklagede i hele den aktuelle perioden har hatt et klart definert løpende behov for abonnement for sattelittkommunikasjonstjenester. Dette utgjør skjerpende omstendigheter i saken.

(43) Klagenemndas gebyrvedtak i sakene 2021/1439 og 2024/1934 har likhetstrekk med vår sak. I begge sakene fortsatte innklagede å kjøpe på en utgått rammeavtale. I den førstnevnte saken ble innklagede ilagt et gebyr tilsvarende tolv prosent av avropenes verdi. Overtredelsen var imidlertid begrenset til en periode på omtrent to år, og det var gjort forsøk på å skape konkurranse om avropene. I sistnevnte sak ble innklagede ilagt et overtredelsesgebyr tilsvarende 14 prosent av avropenes verdi. Her hadde overtredelsen en varighet på omtrent fem og et halvt år, og det var ikke gjort noe forsøk på å skape konkurranse om anskaffelsen. I denne saken har overtredelsen vart i omtrent fem år, og det har ikke vært forsøkt å skape konkurranse om avropene i perioden etter at konkurransen utlyst i 2019 ble avlyst 8. juli 2020.

(44) På denne bakgrunn fastsetter klagenemnda gebyret til 14 prosent av anskaffelsens verdi. Innklagede har opplyst at gebyrgrunnlaget utgjør 14 180 666,93 kroner, se avsnitt 12 med nærmere forklaring på hvordan beløpet fremkommer i avsnitt 21 og 22. Klagenemnda legger beløpet til grunn og bemerker samtidig at det ikke er hjemmel i loven for å ilegge gebyr for mulige fremtidige ulovlige direkteanskaffelser.

(45) Gebyrets størrelse blir etter dette avrundet til 1 985 000 kroner. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** ”Forsvarsmateriell ilegges et overtredelsesgebyr på 1 985 000 kroner - enmillionnihundredeogåttifemtusen - kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato.” *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2.

Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus

────────────────────────────────────────────────────────────