KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2025/0876: Ulovlig vektingsintervall for tildelingskriterier
Faktum
Troms fylkeskommune kunngjorde 16. desember 2024 en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjeneste (MDR). Anskaffelsens estimerte verdi var 12–16 millioner kroner ekskl. mva. Konkurransegrunnlaget angav tre tildelingskriterier: «Pris/kostnad» (40–50 %), «Kvalitet» (40–50 %) og «Plan/leveranse/drift/support» (10 %). Det fremgikk videre at endelig vekting av priskriteriet ville bli fastsatt etter prisforskjellene i innkomne tilbud, og at kriteriet ville få laveste vekt ved små prisforskjeller. Fire leverandører – Defendable AS, Atea AS, Mnemonic AS og Netsecurity AS – gjennomgikk innledende forhandlinger og leverte endelige tilbud innen fristen 30. april 2025. Kontrakt ble tildelt Netsecurity AS 23. mai 2025, med «Pris/kostnad» vektet 50 prosent og «Kvalitet» vektet 40 prosent. Ifølge tildelingsbrevets poengtabell ble Defendable AS rangert som nummer to. Klager innga klage 3. juni 2025, og kontrakt ble inngått med Netsecurity AS 1. juli 2025.
KOFAs vurdering
1. Rettsregelen i FOA 2017 § 18-1 og minstekrav til angitt prioritetsrekkefølge: FOA 2017 § 18-1 krever at oppdragsgiver angir tildelingskriterienes «relative vekt», og gir adgang til å benytte en ramme med «et passende maksimalt utslag». Dersom vekting av objektive grunner er umulig, skal kriteriene angis i prioritert rekkefølge. KOFA tolker bestemmelsens oppbygning slik at prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket tillater. Koherenshensynet tilsier at prioritetsrekkefølgen må være fastsatt på forhånd også der vekting skjer innenfor et intervall: siden oppdragsgiver uansett plikter å angi «relativ vekt», kan ikke bruk av intervaller frita fra kravet om at prioriteringen er entydig. Avgjørende faktum: Begge kriteriene var angitt med identisk intervall (40–50 %), uten at prioritetsrekkefølgen fremgikk. Leverandørene kunne dermed ikke ved tilbudsinnlevering vite «hvilke tildelingskriterium som var vektet høyest». Delkonklusjon: Intervallet var i strid med FOA 2017 § 18-1.
2. Fleksibilitetshensyn avveies mot forutberegnelighet og likebehandling: KOFA anerkjenner at vektingsintervaller gir oppdragsgiver nyttig fleksibilitet, særlig der det er usikkert hvilke løsninger markedet vil tilby og oppdragsgiver ønsker å «se an» betalingsvilje for kvalitative fordeler. Denne fleksibiliteten «vil imidlertid gå på bekostning av leverandørenes behov for forutberegnelighet» og «medføre risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet». Støtte for regelen finnes i NOU 2023:26 s. 344, DFØs veileder punkt 26.2.5.2 og dansk rettspraksis. Avgjørende faktum: Tidligere praksis i KOFA-sak 2011/204 og 2023/460 hadde foretatt konkrete vurderinger uten å fastsette en generell regel; juridisk litteratur hadde ansett spørsmålet som uavklart. KOFA tar nå uttrykkelig stilling. Delkonklusjon: Det gjelder en generell regel om at vektingsintervallet ikke kan åpne for at to kriterier bytter prioritetsrekkefølge.
3. Øvrige spørsmål – avlysningsplikt og klagegebyr: Ettersom selve tildelingskriteriet ble funnet ulovlig, tok KOFA ikke stilling til klagers øvrige anførsler om den konkrete vektingsbeslutningen. Klager hadde ikke anført avlysningsplikt, og nemnda var bundet av dette, jf. klagenemndsforskriften § 12. Bruddet «kan» ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret ble dermed tilbakebetalt etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
KOFA fant at Troms fylkeskommune hadde brutt FOA 2017 § 18-1 ved å angi tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet» med et identisk vektingsintervall på 40–50 prosent der endelig prioritering ble fastsatt etter tilbudenes prisforskjeller. Klagenemnda slo for første gang uttrykkelig fast som generell regel at vektingsintervaller ikke kan åpne for at tildelingskriterier bytter prioritetsrekkefølge. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen representerer en viktig rettsavklaring: KOFA fastsetter for første gang uttrykkelig som generell regel at oppdragsgivere ikke kan benytte overlappende vektingsintervaller som åpner for at to tildelingskriterier bytter prioritetsrekkefølge. Dette presiserer innholdet i FOA 2017 § 18-1, der spørsmålet tidligere hadde vært behandlet kun etter konkrete vurderinger i sak 2011/204 og 2023/460, og juridisk litteratur hadde ansett rettsstillingen som usikker. For oppdragsgivere som ønsker fleksibilitet ved fastsettelse av endelig vekting, innebærer avgjørelsen at intervallene må utformes slik at ett kriterium alltid fremstår som høyest prioritert uavhengig av hvilken vekt innenfor rammen som velges – prioritetsrekkefølgen må med andre ord fremgå entydig av konkurransegrunnlaget.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig tildelingskriterium.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjeneste. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke på forhånd fastsette vektfordelingen mellom tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet». Klager anførte også at den endelige fastsettelsen av vektfordelingen ikke var i tråd med konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ettersom vektingen av tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet» var ulovlig. Klagenemndas avgjørelse 3. oktober 2025 i sak 2025/0876 Klager:
Defendable AS
Innklaget:
Troms fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer:
Hallgrim Fagervold, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Troms fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 16. desember 2024 en invitasjon til konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjeneste (MDR). Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 estimert til mellom 3 000 000 – 4 000 000 kroner per år, totalt 12 000 000 – 16 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 30. april 2025.
Konkurransen skulle innledes med en kvalifiseringsfase. Bare leverandørene som oppfylte kvalifikasjonskravene ville bli invitert til å levere tilbud. Det var planlagt at fire leverandører ville få invitasjon til å levere tilbud.
Av tildelingskriteriene fremgikk det at «Pris/kostnad» skulle vektes med 40-50 prosent, «Kvalitet» med 40-50 prosent og «Plan/leveranse/drift/support» med 10 prosent. Tildelingskriteriet fremgikk slik: Tildelingskriterier
Pris/kostnad
40- 50 %
Tilbyder må oppgi pris på samtlige produkter i prisskjema.
Krav til dokumentasjon •
Ferdig utfylt prisskjema
Tilbyder skal oppgi alle priser og det skal ikke fremkomme skjulte kostnader til tjenesten.
Kvalitet •
40- 50 %
Besvarelse av krav E1, E2, E3, E4, E5 gjelder Proaktiv sikkerhetsovervåkning
Besvarelse av krav E6, E7, E8, E9, E10 gjelder analyse
Besvarelse av krav E11, E12, E13, E14 gjelder støtte til hendelseshåndtering
Besvarelse av krav E15, E19, E22 gjelder andre krav
Besvarelse av krav E16, E17, E18, E20, E21, E23, E24, E25, E26, E27
Under dette kriteriet vurderes: o Proaktiv sikkerhetsovervåkning o Analyse o Støtte til hendelseshåndtering (IR) o Andre krav
Plan/leveranse/drift/support •
Under dette kriteriet vurderes blant annet:
o Implementeringsplan o Testplan o Rapportering o Strategi/utviklingsplan
Om evalueringsmetoden i punkt 7.1 fremgikk det at «Endelig vekt av tildelingskriteriet Totalpris vil avgjøres med utgangspunkt i prisforskjellene mellom leverandørene. Ved små prisforskjeller vil tildelingskriteriet få laveste mulig vekt innenfor rammen». Videre fremgikk det at «Endelig vekt av tildelingskriteriet Kvalitet vil baseres på vurdering av vekting på tildelingskriteriet Totalpris».
Fire leverandører ble invitert til å inngi tilbud. Samtlige inviterte leverandører, Defendable AS (heretter klager), Atea AS, Mnemonic AS og Netsecurity AS, innga tilbud innen den første tilbudsfristen, 21. februar 2025. Det ble deretter gjennomført innledende forhandlinger med de fire leverandørene.
Av møteprotokollen fra forhandlingsmøtet med klager fremgikk det at «Oppdragsgiver informerer om at leverandør foreløpig har høy score på tildelingskriteriene kvalitet og
plan/leveranse/drift/support. På pris har de lavere score enn andre. Der er lite som skiller mellom leverandørene på totalscore av tildelingskriteriene».
Samtlige leverandører leverte et revidert tilbud innen den endelige tilbudsfristen 30. april 2025.
Den 23. mai 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Netsecurity AS, (heretter valgte leverandør).
Av tildelingsbrevet fremgikk at «Pris/kostnad» ble vektet med 50 prosent, «Kvalitet» med 40 prosent og «Plan/leveranse/drift/support» med 10 prosent.
(10) Tilbudsprisen til leverandørene var slik: Leverandør
Tilbudte priser
Karakter
Vektet score
2 505 470,00
Defendable
3 372 500,00
Mnemonic
3 718 500,00
Netsecurity
2 678 650,00
(11) Poenggivning og rangering mellom leverandørene som leverte tilbud var slik: Leverandør
Totalpris
Kvalitet
Plan/leveranse/drift/support SUM
Defendable
Mnemonic
Netsecurity
(12) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 3. juni 2025. Klagebehandling startet 16. juni 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(13) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 1. juli 2025.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. september 2025.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i § 4 ved å forbeholde seg retten til å variere vekting mellom pris og kvalitet fra 40-50 prosent ut fra hvor stor spredning i pris som ble mottatt i tilbudene. Endring av vektingen etter tilbudsfristens utløp utgjør et brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.
(16) Innklagede har brutt regelverket ved å ikke forholde seg til føringene i konkurransegrunnlaget ved beslutning om endeling vektfordeling mellom tildelingskriteriene. Innklagede har begrunnet den endelige vektingen med at spredningen i leverandørenes tilbudspriser var høy. I tidligere sammenlignbare konkurranser var alle prisvariasjonen langt høyere enn denne konkurransen, hvilket viser at det er vanlig med slike prisvariasjoner. Prisvariasjonen i tilbudene var uvanlig lav. Dette innebærer at pris, i tråd med konkurransegrunnlaget, burde fått laveste mulig vekt innenfor rammen Innklagede har i det vesentlige anført:
(17) Tildelingskriteriene i konkurransen var ikke ulovlig. Tildelingskriterienes relative vekt er angitt i konkurransegrunnlagets pkt. 7, ved bruk av rammer med passende maksimalt utslag. At den endelige vektfordelingen ble slik at «Pris/kostnad» skulle vektes med 50 prosent, og «Kvalitet» med 40 prosent er i tråd med føringene i anskaffelsesdokumentene om at man ville tillegge priskriteriet lav vekt innenfor rammen dersom det forelå små prisforskjeller mellom tilbudene, og motsvarende høy vekt ved større prisforskjeller mellom tilbudene. Tildelingskriteriene er meddelt på en måte som gir potensielle leverandører tilstrekkelig forutberegnelighet, og som gjør det mulig å etterprøve at den konkrete og endelige vektingen bygger på saklige hensyn, og er foretatt på en forsvarlig måte i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesreglene. Utslaget i vektingsintervallene er fem prosent og dermed relativt begrenset. Det er videre gitt saklige og konkrete føringer i anskaffelsesdokumentene om hvilke forhold som vil være avgjørende for endelig vekting. Den konkrete vektingen er begrunnet i tildelingsbrevet, under henvisning til disse forhold. Innklagede informerte leverandørene muntlig i forhandlingsrunden om at det forelå store prisforskjeller mellom de foreliggende tilbud, og at det foreløpig lå an til å tillegge priskriteriet 50 prosent vekt på grunn av dette.
(18) Den konkrete og endelige vektingen av tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet» er gjort på bakgrunn av et saklig og forsvarlig skjønn, og i tråd med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Det var objektivt sett store forskjeller i beregnet totalpris. Prisforskjellen mellom høyeste og laveste totalpris var 1 213 030 kroner. Høyeste totalpris var på 3 718 500 kroner, som er 48.4 prosent større enn laveste tilbudspris på 2 505 470 kroner. Ved vurderingen av størrelsen på prisforskjellen må det også tas i betraktning at en relativt stor andel av beregnet «Pris/kostnad» består av en fast årlig kostnad for operativ MDR-tjeneste. Innenfor anslått kontraktsverdi på 16 000 000 kroner, for en løpetid på fire år, vil forskjellen i totalkostnad trolig være langt større enn 1 213 030 kroner. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjeneste (MDR) som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 12 000 000 – 16 000 000 kroner ekskl. mva. I
tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(20) Klagenemnda skal ta stilling til om vektingen av tildelingskriteriene er i strid med regelverket.
(21) I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet» begge angitt med et vektingsintervall på 40 til 50 prosent. Videre fremgikk at den endelige vekten av priskriteriet ville bli avgjort på bakgrunn av prisforskjellene i inngitte tilbud, og at priskriteriet ville få laveste vekt ved små prisforskjeller. Leverandørene kunne dermed ikke vite hvilket tildelingskriterium som var vektet høyest ved tilbudsinnlevering.
(22) Etter forskriften § 18-1 (6) skal oppdragsgiver angi tildelingskriterienes «relative vekt». Videre fremgår at oppdragsgiver «kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene skal oppdragsgiveren angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge».
(23) Bestemmelsens ordlyd trekker i retning av at det er et minstekrav at tildelingskriterienes prioritetsrekkefølge angis. Ettersom oppdragsgiver som minimum må angi prioritetsrekkefølgen dersom vekting ikke kan foretas, tilsier hensynet til sammenheng og koherens at prioritetsrekkefølgen må være fastsatt på forhånd, også der kriteriene er vektet i et intervall. Klagenemnda viser også til at tildelingskriterienes «relative vekt» skal angis uavhengig av om kriteriene er angitt innenfor en ramme eller i prioritert rekkefølge. Dette tilsier i seg selv at prioriteringsrekkefølgen uansett må angis.
(24) I klagenemndas avgjørelse i sak 2011/204 var vektingen av samtlige tildelingskriter angitt innenfor rammer med varierende maksimale utslag. I denne saken fant ikke klagenemnda grunn til å ta stilling til om oppdragsgiver på generelt grunnlag har en plikt til å angi vektingen av tildelingskriteriene slik at prioriteringsrekkefølgen er klar.Istedenfor gjorde nemnda en vid vurdering av at vektingen i den aktuelle anskaffelsen ikke var tilstrekkelig forutsigbar. Da det ikke var forutberegnelig hva som ville være avgjørende for oppdragsgivers endelige vekting, ble angivelsen av tildelingskriteriene ansett å være i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Også i klagenemndas avgjørelse i sak 2023/460 ble det foretatt en tilsvarende konkret vurdering, se avgjørelsens avsnitt 29. Juridisk litteratur har som følge av dette ansett det uavklart hvorvidt rammene må angis slik at prioriteringen av tildelingskriteriene kan leses ut av vektingen med rammer, se blant annet Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften. Lovkommentar, § 18-1.
(25) I anskaffelsesutvalgets NOU 2023:26 s. 344 legger utvalget til grunn at rammen ikke kan åpne for at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge. I DFØs veileder til reglene om offentlige anskaffelse punkt 26.2.5.2 er det vist til samme uttalelse og klagenemndas avgjørelse i sak 2011/204. I dansk praksis er det konkludert med at utslag som innebærer en endring i prioritetsrekkefølgen ikke er tillatt, se Jacobsen mfl. EU Udbudsretten 3. utg. s. 531 med videre henvisninger.
(26) Klagenemnda bemerker at ved å benytte tildelingskriterier der vekten er fastsatt innenfor en ramme oppnår oppdragsgiver økt fleksibilitet i anskaffelsesprosessen. Rammen gir oppdragsgiver mulighet til å se an vekten av tildelingskriteriene etter tilbudene som er kommet inn. Dette er særlig gunstig der det for oppdragsgiver er usikkert hvilke løsninger
markedet vil komme opp med, og oppdragsgiver ønsker fleksibilitet i spørsmålet om man er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning, se DFØs veileder punkt 26.2.5.2. En slik fleksibilitet vil imidlertid gå på bekostning av leverandørenes behov for forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen og medføre risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette trekker i retning av at det må gjelde en begrensning i form av at prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene ikke kan endres. En slik regel finner som nevnt også støtte i ordlyden.
(27) Klagenemnda har etter dette kommet til at forskriften § 18-1 (6) ikke åpner for å angi vekten av tildelingskriterier innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag, dersom dette kan endre prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene. Innklagede har dermed brutt forskriften § 18-1 (6).
(28) Ettersom klagenemnda har kommet til at selve tildelingskriteriet er ulovlig, tas det ikke stilling til øvrige anførsler.
(29) En oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen, dersom feilen ikke kan rettes på annen måte, se blant annet HR-2019-1801-A (Fosen Linjen), avsnitt 85 med henvisning til EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16, avsnitt 106. Ettersom klager ikke har anført at feilen leder til avlysningsplikt tar klagenemnda ikke stilling til dette spørsmålet, jf. klagenemndforskriften § 12 (3).
(30) Bruddet klagenemnda har konstatert, «kan» ha påvirket resultatet av konkurransen. Klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon: Troms fylkeskommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ettersom vektingen av tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet» er ulovlig.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 18-1 — Krav om angivelse av tildelingskriterienes relative vekt; adgang til å bruke ramme med passende maksimalt utslag; subsidiær plikt til å angi prioritert rekkefølge – kjernebestemmelsen i saken
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om hvilken del av forskriften som gjelder for anskaffelsen (del I)
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om hvilken del av forskriften som gjelder for anskaffelsen (del III)
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og likebehandling, anført av klager og forutsatt av KOFA
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen
- FOR-2002-11-15-1288 § 12 — Klagenemndas kompetanse begrenset til anførte forhold – grunnlag for ikke å ta stilling til avlysningsplikt
- FOR-2002-11-15-1288 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr der bruddet kan ha påvirket resultatet
- KOFA 2011/204 — Tidligere KOFA-avgjørelse om vektingsintervaller; foretok konkret vurdering av forutberegnelighet uten å fastsette generell regel om prioritetsrekkefølge
- KOFA 2023/460 — Nyere KOFA-avgjørelse med tilsvarende konkret tilnærming til vektingsintervaller
- E-16/16 (EFTA-domstolen) — Avlysningsplikt ved feil som kan ha påvirket utfall eller deltakerinteresse, avsnitt 106 – referert via Fosen Linjen
- NOU 2023:26 s. 344 — Anskaffelsesutvalgets uttalelse om at rammen ikke kan åpne for at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge