KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2025/0886: Parallelle tilbud og rammeavtaler – ikke brudd
Faktum
Arbeids- og velferdsetaten kunngjorde 16. desember 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av digitale luper og lese-TV-er, estimert til om lag 97 millioner kroner. Konkurransen var delt i 14 delkontrakter, og klager Ablecon AS innga tilbud på delkontrakt 6B sammen med leverandøren Provista AS, som leverte to separate tilbud – ett for produktet MagniLink Air Duo og ett for MagniLink Air Duo+. I konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell TendSign fremgikk det «Nei» i feltet «Aksepterer parallelle tilbud», mens selve konkurransegrunnlaget tydelig åpnet for at leverandører kunne tilby flere produkter per delkontrakt i ett og samme skjema. Innklagede besluttet å inngå rammeavtale med både Ablecon AS og Provista AS. Ablecon AS påklaget tildelingsbeslutningen og anførte at Provistas tilbud skulle vært avvist, at konkurransen var uklart utformet og måtte avlyses, og at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å angi antall rammeavtaler per delkontrakt ved kunngjøring. Klagenemnda avholdt nemndsmøte 15. september 2025.
KOFAs vurdering
1. Plikt til å angi antall rammeavtaler ved kunngjøring
Rettsregel: Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2017) §§ 26-1 til 26-3 regulerer rammeavtaler generelt, men inneholder ingen eksplisitt plikt til å oppgi antall rammeavtaler. EU-domstolen har i sakene C-278/14 EFS, C-599/10 Slovensko og C-561/12 Nordecon slått fast at forutberegnelighetsprinsippet skal hindre vilkårlig og partisk saksbehandling. KOFAs tolkning: Selv om en generell plikt ikke lar seg utlede av regelverket, må rammene for skjønnsutøvelsen fremgå tilstrekkelig klart av anskaffelsesdokumentene, jf. også KOFA-sak 2022/1067. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget angav at det ville inngås avtaler med «et tilstrekkelig antall leverandører for å dekke majoriteten av brukernes behov», og presiserte at antallet kunne variere. Brukerbehovet var nærmere definert per delkontrakt, og avropsmekanismen for parallelle rammeavtaler var beskrevet. Innklagedes formål var å «etablere et sortiment», noe som forutsatte innsikt i markedets faktiske respons. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke plikt til å forhåndsangi antall rammeavtaler. Anførselen førte ikke frem.
2. Uklart konkurransegrunnlag – motstrid om parallelle tilbud og avlysningsplikt
Rettsregel: Konkurransegrunnlaget skal utformes «klart, presist og utvetydig» slik at alle «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører» forstår innholdet likt, jf. EU-domstolens avgjørelser C-42/13 Cartiera dell'Adda og C-19/00 SIAC Construction. Avlysningsplikt inntrer dersom en feil ikke kan rettes på annen måte og kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet. KOFAs tolkning: Nemnda konstaterte at det forelå motstrid mellom «Nei»-verdien i Mercell og konkurransegrunnlagets klare åpning for parallelle tilbud, og at dette utgjorde et brudd. Opplysninger i Mercell er imidlertid ikke en del av den offisielle kunngjøringen, og standardverdien var ikke bevisst fylt inn av innklagede. Avgjørende faktum: Seks av syv leverandører, herunder klager selv i andre delkontrakter, leverte parallelle tilbud. Ingen stilte spørsmål om adgangen til parallelle tilbud. Den påviste motstriden kan ikke ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet. Delkonklusjon: Motstriden utgjorde et brudd, men medførte ikke avlysningsplikt. Bruddet ga heller ikke rett til tilbakebetaling av klagegebyr, jf. klagenemndsforskriften § 13.
3. Plikt til å avvise Provistas tilbud
Rettsregel: Oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene», jf. FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b. Avvik foreligger dersom oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. LB-2019-85112 og HR-2025-1098-A. KOFAs tolkning: Ettersom konkurransegrunnlaget klart tillot parallelle tilbud, innebar Provistas to tilbud ikke avvik på dette grunnlaget. Hva gjaldt spørsmålet om produktene var identiske, la nemnda til grunn at klager ikke hadde sannsynliggjort at Duo+ bare var en ombygging av Duo. Avgjørende faktum: Produktene hadde ulike navn, artikkelnumre og utseende; de ble evaluert ulikt (4 mot 5 poeng); kameraene var ferdigmonterte og ikke enkelt utskiftbare. Delkonklusjon: Det forelå ikke avvisningsplikt. Anførselen førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Arbeids- og velferdsetaten ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om det forelå en motstrid mellom Mercell-verktøyets standardverdi og konkurransegrunnlaget om adgangen til parallelle tilbud, medførte dette ikke avlysningsplikt. Provistas to tilbud var ikke i strid med anskaffelsesdokumentene, og innklagede hadde ikke plikt til å forhåndsangi antall rammeavtaler.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to viktige spørsmål. For det første: Opplysninger som automatisk genereres som standardverdier i et konkurransegjennomføringsverktøy, og som ikke er bevisst lagt inn av oppdragsgiver, kan utgjøre en motstrid med konkurransegrunnlaget uten at dette nødvendigvis medfører avlysningsplikt – særlig der de faktiske deltakerne åpenbart ikke har innrettet seg etter den feilaktige opplysningen. For det andre: Oppdragsgiver trenger ikke å fastsette eksakt antall rammeavtaler før kunngjøring, forutsatt at kriteriene for vurderingen er tilstrekkelig klart angitt i anskaffelsesdokumentene og det er en saklig begrunnelse for at valget beror på de innkomne tilbudene. Avgjørelsen viser videre at påstander om at to produkter er identiske, krever konkret sannsynliggjøring utover likheter i teknisk dokumentasjon.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud. De generelle kravene i § 4. Feil i /uklart konkurransegrunnlag.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av digitale luper og lese-TV-er. Klager anførte primært at to av tilbudene skulle avvises da de var i strid med konkurransens føringer om parallelle tilbud og ulike produkter, subsidiært at konkurransegrunnlaget var ulovlig uklart vedrørende om parallelle tilbud var tillatt eller ikke, og at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å angi hvor mange rammeavtaler som ville tildeles per delkontrakt. Ifølge klager medførte dette avlysningsplikt. Klagenemnda kom til at det forelå en motstrid mellom opplysninger i konkurransegjennomføringsverktøyet og i konkurransegrunnlaget vedrørende om det var tillatt å levere parallelle tilbud, men at dette ikke medførte plikt til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 19. september 2025 i sak 2025/0886 Klager:
Ablecon AS
Innklaget:
Arbeids- og velferdsetaten
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Arbeids- og velferdsetaten (heretter innklagede) kunngjorde 16. desember 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av digitale luper og lese-TV-er. Anskaffelsens verdi var estimert til 96 966 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 6. februar 2025. Avtaleperioden var angitt til 48 måneder med opsjon på inntil to år.
Av konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om anskaffelsens formål og omfang: «I henhold til folketrygdloven kapittel 10 har alle som har fått sin funksjonsevne i dagliglivet vesentlig og varig nedsatt på grunn av sykdom, skade eller lyte, krav på nødvendige og hensiktsmessige hjelpemidler. Anskaffelsens formål er: •
Å etablere et sortiment av digitale luper og lese-TV-er, med en bredde som dekker majoriteten av behovene til de enkelte brukerne. […]»
Anbudskonkurransen var delt inn i 14 delkontrakter. Delkontrakt 6B, som denne klagen gjelder, var «Skole system stasjonært trådløs», hvor kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «kvalitet […]» og «totalpris». Evalueringen av kriteriet «kvalitet […]» baserte seg på hvor godt hjelpemiddelet oppfylte brukerbehovet for «Brukervennlighet» og «Funksjonalitet». For denne delkontrakten var følgende angitt under «Aktuell brukergruppe og behov»: «Brukerne er synshemmede personer som har behov for et system for å forstørre tekst og bilder både på nært hold og på avstand, slik som i lærebøker og på tavle. Bruker har
systemet i et fast oppsett på skole eller arbeidsplass. Brukeren har behov for å hente og splitte bilder fra flere ulike kilder til dataskjermen. Brukeren har behov for å ha trådløs overføring mellom kamera og tilkoblet enhet for å kunne tilpasse systemet best mulig i klasserommet. Brukerne har behov for et system med følgende egenskaper: • Kompatibelt med ulike operativsystemer, slik som Windows, macOS og Chrome OS • God bildekvalitet både på nær- og avstandskamera • Lite plasskrevende • Enkel betjening og tilkobling • Mulighet for styring av system via kontroller • Kontrastvalg • Stort spenn i forstørrelse • Robust utførelse»
Av konkurransegrunnlaget fremgikk det følgende om antall rammeavtaler per delkontrakt: «I hver delkontrakt vil det inngås avtaler med et tilstrekkelig antall leverandører for å dekke majoriteten av brukernes behov. Det vil derfor kunne variere fra delkontrakt til delkontrakt om det vil bli inngått rammeavtale med én leverandør, eller om det vil bli inngått parallelle rammeavtaler».
Avropsmekanismen var angitt i avtalens kapittel 2, hvor det i punkt 2.1.2 fremgikk følgende om parallelle rammeavtaler: «Fordelingsmekanismen ved avrop i delkontrakter med parallelle rammeavtaler er at hjelpemiddelet som er rangert som nummer 1, først skal vurderes i forhold til brukers behov for et nødvendig og hensiktsmessig hjelpemiddel. Dersom dette hjelpemiddelet tilfredsstiller behovet, bestilles det. Dersom det ikke tilfredsstiller behovet, skal hjelpemiddelet som er rangert som nummer 2, vurderes opp mot behovet osv. I hjelpemiddelsentralens vurdering av hvorvidt et hjelpemiddel tilfredsstiller brukers behov på en nødvendig og hensiktsmessig måte, skal det også ses hen til tilbehørssortimentet såfremt hjelpemiddelsentralen på en enkel måte kan tilpasse produktet slik at det dekker brukes behov. Det er hjelpemiddelsentralenes personell, i samråd kommunehelsetjenesten, som skal definere brukers behov.»
Konkurransen ble elektronisk kunngjort i konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell TendSign. I oversiktsbildet for hver delkontrakt, hvor leverandørene kunne hente ut konkurransedokumentene samt se en enkel oversikt med gitt kontraktsopplysninger, var det blant annet oppgitt «Nei» i feltet «Aksepterer parallelle tilbud».
Av behovsbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget del III, bilag 1, punkt 4 Delkontrakter, under punkt 4.1 Krav til tilbudt produkt/produktserie fulgte det at: «Et produkt/produktserie kan bare tilbys én gang i samme delkontrakt. Tilbyr man mer enn ett produkt eller mer enn én produktserie i samme delkontrakt, skal dette være forskjellige produkter, se definisjon av produkt punkt 2.1
Det er ikke anledning til å bygge om et produkt ved hjelp av tilbehør og/eller programvare og tilby dette under et annet navn/artikkelnummer, som om det var et nytt produkt, i samme delkontrakt».
I den vedlagte veiledning til utfyllingen av produkt- og prisskjemaet i konkurransegrunnlaget fulgte det at alle tilbudte produkter, tilbehør, reservedeler og tjenester skulle oppgis i skjemaet. I skjemaet skulle leverandørene oppgi en rekke opplysninger om det tilbudte produktet eller tilbehøret, herunder pris, artikkelnummer, delkontrakt og produktnavn.
Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud for delkontrakt 6B, ett tilbud fra Ablecon AS (heretter klager) og to tilbud fra Provista AS (heretter Provista). Provista innga ett tilbud på produktet MagniLink Air Duo (heretter Duo), og ett tilbud på produktet MagniLink Air Duo+ (heretter Duo+). Klager innga ett tilbud på produktet AbleCenter AC-04.
(10) Den 29. april 2025 ble leverandørene informert om at innklagede ville inngå kontrakt med både klager og Provista. Provistas tilbud på Duo+ var rangert som best, med totalt 4,58 poeng, og klagers tilbud var rangert som nummer to med 4,35 poeng.
(11) Klager påklagde tildelingsbeslutningen 8. mai og 30. mai 2025. Innklagede avslo klagene, og opprettholdt tildelingsbeslutningen henholdsvis 22. mai og 4. juni 2025.
(12) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 4. juni 2025 Klagebehandling startet samme dag, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(13) Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. september 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise Provistas parallelle tilbud. Disse er inngitt i strid med kunngjøringens bestemmelse om at det ikke var anledning til å levere parallelle tilbud. At dette avviket er vesentlig underbygges av at tilbyderne måtte forholde seg til en usikkerhet om den endelige vektingen av pris mot kvalitet i konkurransen. Konsekvensen er at Provista kunne gardere seg for om det det var pris eller kvalitet som ville vektes høyt innenfor rammen, i motsetning til øvrige leverandører som fulgte den oppsatte konkurransebegrensningen om å innlevere ett tilbud.
(16) Uansett skulle Provista sine tilbud vært avvist da de ikke inneholder «forskjellige produkter». Duo og Duo+ er begge i produktserien MagniLink AIR. Forskjellen er at Duo+ kun er en ombygging av Duo ved bruk av et annet kamera. At det er samme produkt underbygges av Provista for begge produktene leverte identisk brukerhåndbok samt identiske tekniske spesifikasjoner, produktet Duo+ finnes ikke engang i brukerhåndboken, samt at Duo+ ikke inngår i Provista sin produktportefølje utenfor denne konkurransen. Innklagede har ikke underbygget sine påstander om at det er forskjellige produkter med ulik innmat og ulik teknisk sammensetning. Dette viser også at tilbudsvurderingen er gjort på feil faktisk grunnlag. Kameraet som produktet er
ombygget med er tilbudt som tilbehør i konkurransen, noe som strider mot konkurransegrunnlagets forbud om å bygge om et produkt ved hjelp av tilbehør.
(17) Dersom klagenemnda kommer til at det ikke foreligger avvisningsplikt, anføres det subsidiært at konkurransen er ulovlig utformet og derfor må avlyses. Konkurransegrunnlaget er uklart om adgangen til å inngi parallelle tilbud. Det foreligger direkte motstrid mellom instruksjonene i Mercell og i konkurransegrunnlaget. Det er ikke relevant at det ikke kom inn spørsmål ved konkurransegrunnlaget eller at seks leverandører i konkurransen har levert parallelle tilbud. Dette medfører ikke at leverandørene har forstått konkurransegrunnlaget likt. En normalt forstandig tilbyder kan naturligvis ikke ventes å se bort fra instruksjoner gitt i Mercell, og en fortolkning der disse opplysningene ikke er relevante ville gitt et praktisk uhåndterlig system. Opplysningene må anses som en del av konkurransegrunnlaget. Konkurransen må dermed avlyses.
(18) Det foreligger brudd på de grunnleggende prinsippene, og forskriften §§ 26-1 til 26-3 ved at innklagede ikke har bestemt om det skal inngås rammeavtale med én eller flere leverandører før kunngjøring. Dersom valget utsettes til etter tilbudsåpning vil dette medføre risiko for favorisering. Anskaffelsesregelverket krever derfor at oppdragsgiver tar stilling til om det skal inngås én eller flere rammeavtaler ved kunngjøringen av konkurransen. Hvis det ikke kan utledes et slikt krav av regelverket, anføres det at det oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget på en klar måte må regulere hvorvidt det inngås flere rammeavtaler, og i så fall hvor mange. Det er uklart om hva som vil «dekke majoriteten av brukernes behov», hvorfor det ikke skal inngås avtaler som dekker samtlige brukerbehov, og om bestemmelsen knytter seg til majoriteten av brukere, eller majoriteten av brukerbehovene. Det har stor betydning for prisstrategien om man oppnår rammeavtale også rangert som andre eller tredje beste tilbud på en delkontrakt. Konkurransen må avlyses, og feilen kan ha virket inn på deltakerinteresse og resultatet av konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(19) Det bestrides at regelverket er brutt. Provista sine tilbud er levert i tråd med føringene i konkurransen. Det fremgår hverken noe i kunngjøringen, i konkurransegrunnlaget eller i det europeiske egenerklæringsskjemaet i denne konkurransen om at det ikke er tillatt med parallelle tilbud. Tvert imot står det uttrykkelig i konkurransegrunnlaget at det er adgang til å innlevere parallelle tilbud.
(20) Provistas tilbud for delkontrakt 6B er på to forskjellige produkter, Duo og Duo+. Det er forskjellig innmat i produktene, som ikke kan byttes ut. Produktene kan ikke enkelt ombygges til hverandre, og produktene har ulike egenskaper og deler som ikke er mulig å erstatte eller gjøre om på under bruk. Utseende er også ulikt. Dette har klager også trukket frem i sin klage på tildeling før klage til klagenemnda. Et produkt med en kameratype utgjør ett system, mens et annet produkt med en annen kameratype utgjør et annet type system. Produkter må ikke benyttes på forskjellige måter rent funksjonsmessig for å kunne anses som forskjellige. Klagers påstand om at produktet Duo+ ikke er en del av Provistas produktportefølje er ren spekulasjon. Innklagede har forholdt seg til tilbudene som er kommet inn, og at de tilbudte produktene oppfyller kravene stilt i konkurransegrunnlaget. Det er lagt ved korrekte bruksanvisninger for både Duo og Duo+. De fremlagte bildene viser at produktene er forskjellige med ulike kameraer. Ved levering kommer produktene ferdigprodusert med både nærkamera og avstandskamera i en plate,
som så festes i taket. Dersom ett av kameraene i dette produktet skulle bli ødelagt er det ikke mulig å reparere ved å enkelt fjerne kameraet og erstatte med et annet som om det skulle vært et tilbehør. Da må hele systemet erstattes.
(21) Klagers argumenter til mercellrapporten er ikke relevant. Mercell er ikke en del av den offisielle kunngjøringen av konkurransen, som skjer i Doffin og TED, men er kun et digitalt verktøy som brukes til å administrere og gjennomføre konkurransen. Krav, regler, kriteriet og vilkår for konkurransen reguleres derimot av forskriften § 4-2 bokstav a og b, og informasjonen i Mercell er dermed ikke rettslig forpliktende. Feltet ble ikke fylt ut av innklagede ved gjennomføringen. Dersom innklagede hadde krysset av for ja, ville det åpnet for å faktisk levere separate parallelle tilbud. Som beskrevet i konkurransegrunnlaget ville innklagede at samtlige tilbud, parallelle eller ikke, skulle leveres samlet som ett tilbud i Mercell. Ved å la være å fylle ut feltet ble dette den praktiske konsekvensen. Standardverdien, her «No», var ikke synlig for innklagede før konkurransen ble kunngjort. Standardverdier kan uansett endres av Mercell uten at innklagede blir orientert.
(22) Dersom klagenemnda mot formodning kommer til at informasjonen i Mercell må anses som en del av anskaffelsesdokumentene, fremkommer det uansett tilstrekkelig klart at det er adgang til å innlevere parallelle tilbud. Det kom ingen spørsmål under konkurransen om adgangen til parallelle tilbud. Majoriteten av leverandørene for de ulike delkontraktene, hele seks av sju leverandørene leverte parallelle tilbud. Også klager leverte parallelle tilbud i delkontrakt 1A og 3A. Ingen av leverandørene stilte spørsmål til om det var anledning til å inngi parallelle tilbud, noe som taler for at det ikke forelå uklarhet. Under enhver omstendighet fører ikke en eventuell uklarhet til avlysningsplikt, da det ikke kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen, herunder hvordan leverandørene har utformet tilbudene sine. Det foreligger uansett ikke avlysningsplikt. En eventuell uklarhet har hverken påvirket deltakerkonkurransen eller utfallet av konkurransen. Både klager og Provista har oppfattet at det var adgang til å innlevere parallelle tilbud i konkurransen.
(23) Det bestrides at det foreligger en generell plikt til å ta stilling til om det skal inngås en eller flere rammeavtaler før kunngjøring av konkurransen. Det er i behovsbeskrivelsen angitt hva som er aktuell brukergruppe og behov for den enkelte delkontrakten. Vurderingen vil bli gjort etter en har sett tilbudene, og vurdert om det dekker «majoriteten av brukernes behov». Da inngås det så mange rammeavtaler som nødvendig for å dekke det meste av brukernes behov, noe som er tilstrekkelig klart. Spørsmålet avhenger av egenskapene ved tilbudene som kommer inn, og dette kan stille seg helt forskjellig avhengig av markedets respons. Klagenemnda har tidligere kommet til at det å bestemme antall rammeavtaler etter tilbudsåpning basert på «tilstrekkelig sortiment» var lovlig. Dette er ikke mer forutberegnelig enn vurderingstemaet oppstilt i konkurransegrunnlaget i denne saken, og det må derfor være lovlig. Klagenemndas vurdering:
(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av digitale luper og lese-TV-er som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 96 966 000 kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr.
974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Feil i/Uklart konkurransegrunnlag
(25) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å ikke angi i anskaffelsesdokumentene hvor mange rammeavtaler som skulle inngås per delkontrakt.
(26) Forskriften inneholder ingen regler som uttrykkelig angir at oppdragsgiver er pliktig til å angi hvor mange rammeavtaler som skal inngås. Klagenemnda kan heller ikke se at bestemmelsene om rammeavtaler i §§ 26-1 til 26-3 gir holdepunkter for å utlede en slik plikt. Bestemmelsene angir generelle regler for konkurranser ved rammeavtaler, samt regler for tildeling av avrop på en rammeavtale, enten det er med en eller flere leverandører. Klagenemnda kan heller ikke se at en slik generell plikt kan utledes av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.
(27) EU-domstolen har i flere saker fastslått at prinsippet om forutberegnelighet skal sikre at prosedyren for tildeling av kontrakt er upartisk og ikke vilkårlig, se sakene C-278/14 EFS, C-599/10 Slovensko, avsnitt 25 og C-561/12 Nordecon, avsnitt 36. Selv om det ikke kan utledes en generell plikt til å angi i konkurransegrunnlaget hvor mange rammeavtaler som skal inngås, må dette være forutberegnelig for leverandørene. Det er da relevant å se hen til hvilke rammer som er oppstilt for anskaffelsen gjennom anskaffelsesdokumentene, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2022/1067, avsnitt 29.
(28) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at det ville inngås kontrakt med «et tilstrekkelig antall leverandører for å dekke majoriteten av brukernes behov». Det var dermed presisert at det kunne variere fra delkontrakt til delkontrakt om det ville inngås kontrakt med en eller flere leverandører. Det var ikke angitt et maksimalt antall per delkontrakt. Leverandørene kunne likevel forvente at det ville inngås kontrakt med minst en leverandør per delkontrakt, men hadde ingen garanti for at tilbudene rangert som nummer to følgende ville få tildelt kontrakt. I behov- og kravspesifikasjonen var det gitt opplysninger om «Aktuell brukergruppe og behov» for hver delkontrakt. Denne beskrivelsen for delkontrakt 6B er inntatt i sin helhet i sakens bakgrunn avsnitt 3. Videre var det angitt at for denne delkontrakten ville tildelingskriteriet «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» evalueres på brukervennlighet og funksjonalitet, se samme avsnitt. Konkurransegrunnlaget inneholdt også opplysninger om avropsmekanismen for dersom det ble inngått parallelle rammeavtaler.
(29) Innklagede har forklart at for å kunne avgjøre hvor mange rammeavtaler som var nødvendig for å «dekke majoriteten av brukernes behov» per delkontrakt, var det nødvendig å se responsen fra markedet gjennom de innkomne tilbudene. Det var derfor ikke mulig å avgjøre dette før kunngjøring.
(30) Selv om det ikke har vært mulig for leverandørene å vite på forhånd hvor mange leverandører som ville få tildelt kontrakt, har leverandørene fått opplysninger i anskaffelsesdokumentene om hva som ville være avgjørende for denne vurderingen. Angivelsen «majoriteten av brukernes behov» legger riktignok opp til en skjønnsmessig vurdering, men det var tydelig angitt hva som var det definerte brukerbehovet. Slik klagenemnda forstår det, ville innklagede uansett tildele kontrakt til tilbudet rangert som nummer en, og så gjøre en vurdering av om tilbudet rangert som nummer to ville gi ytterligere dekning av det angitte behovet. Dersom det tilbudte produktet basert på dette
ble vurdert å tilføre noe ytterligere til sortimentet, ville innklagede inngå kontrakt også med denne leverandøren. Innklagede var derfor avhengig av å vite hvilke produkter som ble tilbudt for å kunne avgjøre om behovet som var fastsatt i anskaffelsen ville bli dekket av ett produkt, eller om det var nødvendig med flere. Dette støttes også av at formålet med anskaffelsen var å «etablere et sortiment» for de aktuelle typer produkter, fremfor å kjøpe ett enkelt produkt. Konkurransen la derfor opp til at dersom markedet kunne tilby produkter som oppfylte behovet på ulike måter, kunne samtlige produkter inntas i sortimentet og dermed være tilgjengelig for brukerne.
(31) Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved å ikke angi i anskaffelsesdokumentene hvor mange rammeavtaler som skulle inngås per delkontrakt.
(32) Klagenemnda tar så stilling til om konkurransegrunnlaget er uklart om adgangen til å inngi parallelle tilbud i konkurransen.
(33) EU-domstolen har i sin praksis slått fast at konkurransegrunnlaget skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kravenes nøyaktige innhold, og fortolker dem på samme måte, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 Cartiera dell’Adda, premiss 44 og C-19/00 SIAC Construction, premiss 42. Dette innebærer at konkurransegrunnlaget skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene.
(34) Utgangspunktet for tolking av anskaffelsesdokumenter er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans.
(35) Bakgrunnen for klagers anførsel er at det i Mercell var angitt «Nei» i feltet «Aksepterer parallelle tilbud». Det er dokumentert at dette feltet var synlig for leverandørene i informasjonsbildet for hver delkontrakt i Mercell. Ifølge innklagede er dette automatisk fylt inn med «Nei» fordi innklagede ikke har fylt inn feltet. Den praktiske konsekvensen av at innklagede ikke hadde svart ja på dette feltet, var at verktøyet ikke tillot at en leverandør leverte flere separate tilbud gjennom systemet.
(36) Det fremgikk imidlertid av behovsbeskrivelsen at dersom man skulle tilby mer enn ett produkt eller mer enn en produktserie «i samme delkontrakt», skulle dette være forskjellige produkter. Slik konkurransen var lagt opp, skulle leverandørene fylle ut produkt- og prisskjemaet, som inneholdt flere skjemaer som hvert gjaldt for flere delkontrakter. For eksempel gjaldt skjemaet man benyttet for delkontrakt 6B for delkontraktene 6A til 6C. Skjemaene åpnet også for at det kunne legges inn flere produkter per delkontrakt, ved at det kunne legges inn så mange linjer som ønskelig. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at produkt- og prisskjemaet skulle leveres én gang. Konkurransegrunnlaget la derfor tydelig opp til at det var tillatt å levere parallelle tilbud.
(37) Det foreligger derfor en motstrid mellom opplysningene som fremgikk av konkurransegjennomføringsverktøyet og konkurransegrunnlaget.
(38) Klagenemnda tar så stilling til om dette medfører en plikt for innklagede til å avlyse konkurransen.
(39) Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil, der feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, og feilen kan ha påvirket hvem som har deltatt, eller kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen.
(40) Klagenemnda er av den oppfatning at motstriden ikke kan ha hatt innvirkning på verken deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen. Opplysningen om at parallelle tilbud ikke ville aksepteres fremgikk riktignok i oversiktsbildet over delkontrakten, som ett av de første bildene leverandørene fikk se i konkurransen. Det fremgikk imidlertid klart i konkurransegrunnlaget at det var tillatt å levere parallelle tilbud. Det er videre ikke grunn til å tro at leverandører har avstått fra å levere tilbud fra konkurransen på grunn av denne opplysningen. Videre har seks av syv leverandører som leverte tilbud i konkurransen samlet sett levert parallelle tilbud på en eller flere delkontrakter. Dette inkluderer klager, som leverte parallelle tilbud på delkontrakt 1A og 3A. Ifølge innklagede er den siste leverandøren som ikke leverte parallelle tilbud en liten aktør som bare kunne tilby det ene produktet som ble tilbudt i en av delkontraktene. Innklagede har heller ikke mottatt spørsmål fra leverandørene om motstriden og hva som faktisk var korrekt. Dersom leverandørene hadde lagt merke til informasjonsfeltet i konkurransegjennomføringsverktøyet, ville det vært tydelig for dem at det forelå en motstrid ved gjennomgang av konkurransegrunnlaget, som det da ville være naturlig å stille spørsmål ved. Klagenemnda har også lagt vekt på at opplysningen fremkommer som en del av konkurransegjennomføringsverktøyet, og ikke gjennom kunngjøringen.
(41) Klagers anførsel om at feilen medfører avlysningsplikt, fører ikke frem. På bakgrunn av det ovennevnte gir det konstaterte bruddet heller ikke rett på tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Avvisning av tilbud
(42) Det neste klagenemnda tar stilling til er om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise Provista sine tilbud.
(43) Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(44) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. blant annet LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet for tolkningen av anskaffelsesdokumentene er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2025-1098-A, avsnitt 45.
(45) Som konstatert over forelå det en motstrid mellom opplysninger i konkurransegjennomføringsverktøyet, og i konkurransegrunnlaget vedrørende adgangen til å levere parallelle tilbud. Konkurransegrunnlaget la imidlertid klart opp til at leverandørene kunne inngi parallelle tilbud, noe de fleste leverandørene har gjort. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at Provistas to tilbud ikke inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene ved at de er parallelle tilbud.
(46) Klagenemnda tar så stilling til om Provistas tilbud inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene ved at det er tilbudt samme produkt i to parallelle tilbud.
(47) Som nevnt fremgikk det av konkurransegrunnlaget at et produkt bare kunne tilbys en gang i samme delkontrakt. Det var heller ikke tillatt å «bygge om et produkt ved hjelp av tilbehør og/eller programvare», og tilby dette under et annet navn/artikkelnummer, som om det var et nytt produkt, i samme delkontrakt. I konkurransegrunnlaget punkt 2.1 var tilbehør definert som «[d]el som endrer produktets funksjon og/eller egenskaper. Tilbehøret kan monteres/installeres i tillegg til eller i stedet for del i produktet».
(48) Ifølge klager er det tilbudt samme produkt i de to tilbudene, og klager har i den forbindelse vist til at det var levert identisk brukerhåndbok og tekniske spesifikasjoner
deres offentlige portefølje, og at det i det ene produktet bare er byttet ut et kamera til en annen kvalitet, men at produktene ellers er like.
(49) De to produktene er angitt med forskjellig navn og produktnummer i produkt- og prisskjemaet, og fremstår derfor som to forskjellige produkter, med en del lik funksjonalitet. Det er fremlagt bilder av produktene som viser at de utseendemessig er svært ulike. Innklagede har også vurdert produktene forskjellig i evalueringen av kvalitetskriteriet, ved at Duo fikk 4 poeng og Duo+ fikk 5 poeng. Innklagede har videre forklart at kameraene ikke enkelt kan byttes ut, og at produktet er et system som kommer levert med kameraene ferdig montert på en plate som så monteres i taket.
(50) Basert på dette har klagenemnda kommet til at klager ikke har sannsynliggjort at produktet Duo+ er Duo med et annet kamera i. Det foreligger dermed ikke et avvik.
(51) Klagers anførsel om at innklagede hadde plikt til å avvise Provistas tilbud fører ikke frem. Konklusjon: Arbeids- og velferdsetaten har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 26-1 — Generelle regler for rammeavtaler
- FOA 2017 § 26-2 — Rammeavtaler med én leverandør
- FOA 2017 § 26-3 — Rammeavtaler med flere leverandører
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – over nasjonal terskel; grunnlag for anvendelse av del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – over EØS-terskel; grunnlag for anvendelse av del III
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven – overordnet rettslig grunnlag for konkurransen
- FOA 2017 § 4-2 — Definisjon av anskaffelsesdokumenter – relevant for vurdering av Mercells rettslige status
- C-42/13 (Cartiera dell'Adda) — Krav til klar, presis og utvetydig utforming av konkurransegrunnlaget
- C-19/00 (SIAC Construction) — Krav til klar, presis og utvetydig utforming av konkurransegrunnlaget
- C-278/14 (EFS) — Forutberegnelighetsprinsippet – prosedyren skal være upartisk og ikke vilkårlig
- C-599/10 (Slovensko) — Forutberegnelighetsprinsippet – prosedyren skal være upartisk og ikke vilkårlig
- C-561/12 (Nordecon) — Forutberegnelighetsprinsippet – prosedyren skal være upartisk og ikke vilkårlig
- KOFA 2022/1067 — Forutberegnelighet ved skjønnsmessig fastsettelse av antall rammeavtaler – sammenligningsgrunnlag
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – klagebehandling og tilbakebetaling av klagegebyr ved brudd