KOFA 2025/1458 – ulovlig avvisning i forsvarsanskaffelse

Saken gjelder:

Avvisning av leverandør.

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av arktiske stridsrasjoner. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen og ved å identifisere klager med underleverandør. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 22. desember 2025 i sak 2025/1458 Klager:

Hanso Eiendomsutvikling AS

Innklaget:

Forsvarsmateriell

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn:

Forsvarsmateriell (heretter innklagede) inviterte 3. mars 2025 til prekvalifisering i en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for inngåelse av rammeavtaler for å dekke Forsvarets behov for arktiske stridsrasjoner. Anskaffelsens verdi var estimert til 950 millioner kroner eks. mva. Rammeavtalens varighet var fire år, med opsjon på forlengelse i ytterligere tre år. Frist for å levere forespørsel om å bli kvalifisert var 12. mars 2025. Tilbudsfrist var 14. mai 2025.

Anskaffelsen var delt i to delområder. Det skulle inngås rammeavtale med en leverandør per delområde. Hver av avtalene skulle ha en varighet på fire år med opsjon på forlengelse en eller flere ganger i ytterligere tre år – totalt syv år.

Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.3 at formålet med anskaffelsen var å dekke innklagedes behov for arktiske stridsrasjoner. Samme sted var det presisert at rammeavtalene skulle «styre Forsvarets operative evne og beredskap gjennom sikker og stabil forsyning av arktiske stridsrasjoner i fred, krise, væpnet konflikt og krig».

I konkurransegrunnlaget punkt 1.6 var det presisert at en leverandør ikke kunne tildeles begge delkontraktene: «For oppdraget skal det inngås to rammeavtaler med én leverandør per delområde. Dersom en eller flere leverandører anses som kvalifiserte for mer enn ett delområde og inviteres til å inngi tilbud for begge delområdene, forbeholder Oppdragsgiver seg retten til å kun tildele én av rammeavtalene til samme leverandør. Det vil ikke være mulig for en leverandør å tildeles begge delområdene.

Dersom en leverandør i henhold til valgte tildelingskriterier og evaluering av disse skulle oppnå høyest poengscore for begge delområdene, vil leverandøren kun tildeles rammeavtalen med høyest verdi i henhold til punkt 1.4. Rammeavtalen med lavest verdi vil i slike tilfeller tildeles leverandøren med nest høyest poengscore.»

I kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4 var det stilt en rekke kvalifikasjonskrav til delområde en og delområde to.

Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget at det var stilt et ekstra kvalifikasjonskrav for delområde en. Det aktuelle kvalifikasjonskravet var: «Oppdragsgiver presiserer at dette kvalifikasjonskravet kun gjelder for delområde 1. Dette kvalifikasjonskravet er satt med hjemmel i FOSA § 8-8 (1) bokstav c. Kravet er nødvendig for å sikre tilfredsstillende ivaretakelse av Oppdragsgivers krav til forsyningssikkerhet.» Krav

Dokumentasjonskrav

Leverandøren skal ha etablert et eller flere produksjonslokaler i Norge som er tilgjengelig for bruk til produksjon av produkter som skal leveres gjennom Rammeavtalen ved utløpet av frist for å levere forespørsel om deltakelse i henhold til punkt 2.3.1.

Dokumentasjon som viser at leverandør eier og disponerer produksjonslokalene for produksjon av produkter som skal leveres gjennom rammeavtalen. Eksempelvis skjøte eller utskrift av grunnbok fra Statens Kartverk som viser at leverandør eier produksjonslokalet. Dokumentasjonen skal vise at leverandøren er reell eier av lokalet og har full disponeringsrett over produksjonslokalene. Videre skal leverandør levere en redegjørelse som dokumenterer at lokalene benyttes til produksjon av produkter som skal leveres gjennom rammeavtalen. Eksempelvis en bilder av produksjonslokalene og en redegjørelse av produksjonsprosessen.

Før søknadsfristen mottok innklagede flere spørsmål knyttet til kvalifikasjonsgrunnlaget. Spørsmål ni var som følger: Nr. Dokument

Spørsmål

Dato besvart

Reference: Contract Allocation Rules in the Prequalification Document

5.3.2025 Som det fremgår av punkt 1.6 i kvalifikasjonsgrunnlaget så kan en leverandør

Kvalifikasjonsgrunnlag, punkt 1.6

According to the qualification requirements, only one supplier can be awarded each lot, meaning a single supplier cannot be awarded both Lot 1 and Lot 2. Would it be possible for a supplier that is awarded a contract for one lot to also act as a subcontractor for the other lot? In other words, is there any restriction preventing a company from being the main contractor for one lot while simultaneously participating as a subcontractor for the other? Additionally, could a company that is not awarded either lot still be a subcontractor for both?

tildeles kun én rammeavtale. Det er i kvalifikasjonsgrunnlaget ikke satt begrensninger for om en leverandør kan tildeles en rammeavtale for et delområde og samtidig være en underleverandør for en annen leverandør på et annet delområde. Det er videre heller ikke satt begrensninger i hvor mange delområder en leverandør kan være underleverandør på for en annen leverandør. Det er i punkt 1.6 kun satt begrensning knyttet til hvor mange rammeavtaler en enkelt leverandør kan tildeles.

Før fristens utløp mottok innklagede syv kvalifikasjonssøknader, herunder fra Hanso Eiendomsutvikling AS (heretter klager).

Klager ble kvalifisert og mottok 24. mars 2025 en invitasjon til å inngi tilbud i konkurransen for delområde to. Klager innga tilbud innen fristen.

(10) Det fremgikk av klagers prekvalifiseringsskjema at Drytech AS skulle benyttes som underleverandør for oppfyllelsen av kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

(11) I Drytech AS sitt prekvalifiseringsskjema var det blant annet lagt ved en leiekontrakt for bruk av produksjonslokalene til klager og en erklæring om disposisjonsrett. Under vedlegget «Krav til geografisk plassering av leverandørenes produksjonslokale – Delområde 1 (pkt. 4.7)» var det presisert at klager eide produksjonslokalene, og at Drytech AS skulle leie dem. Det var også vist til at Drytech AS hadde full disposisjonsrett over lokalene.

(12) Klager ble avvist fra konkurransen den 1. juli 2025. Avvisningen av klager var todelt og ble oppsummert slik: «Hanso Eiendomsutvikling AS avvises med dette fra konkurransen. Avvisningen er begrunnet i regler for anskaffelsen punkt 1.6 samt at leverandøren vurderes til å ikke ha «… den påliteligheten som trengs for å utelukke en sikkerhetsrisiko for Norge» og avvises følgelig også fra konkurransen i medhold av FOSA § 11-12 (2) bokstav h.»

(13) Klager ble samtidig informert om at klager kunne unngå avvisning ved å skifte underleverandør, og det ble satt en kort frist for å gi tilbakemelding dersom dette var aktuelt.

(14) Klager klaget på avvisningen 3. juli 2025. I klagen ble det vist til at grunnlaget for avvisningen var feil, og at det ikke forelå noe rettslig grunnlag for å avvise klager. Det ble også vist til at tildeling av rammeavtalen til klager ikke ville være i strid med konkurransegrunnlagets bestemmelser om fordeling av områder, og at det ikke forelå forhold som tilsa at klager utgjorde en sikkerhetsrisiko for Norge.

(15) Innklagede opprettholdt avvisningsvedtaket i brev av 17. september 2025. I brevet ble det fremholdt at tildeling av rammeavtale til klager ville være i strid med reglene om fordeling av delområder, ettersom klager måtte identifiseres med Drytech AS som var tildelt delområde en. Det ble også fastholdt at det forelå en sikkerhetsmessig risiko ved klagers tilbud.

(16) Klager ba om innsyn i forsvarets sikkerhetsfaglige vurdering den 22. september 2025. Det ble innvilget delvis innsyn 25. september 2025.

(17) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 13. oktober 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(18) Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes for delområde to til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. desember 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(20) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 inneholder ingen informasjon om avvisning, og innklagede kan derfor ikke avvise en leverandør på grunnlag av denne bestemmelsen. Det rette ville vært å evaluere klagers tilbud sammen med de øvrige tilbudene, og eventuelt tildele kontrakten til leverandøren rangert som nummer to under henvisning til begrensningen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6.

(21) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen under henvisning til FOSA § 11-12 (2) bokstav h. Bestemmelsen gjelder forhold ved leverandøren, og avvisningen må derfor gjelde leverandørens pålitelighet. Hvordan en leverandør velger å innrette sitt tilbud, kan ikke begrunne avvisning etter denne bestemmelsen. Innklagede må derfor omgjøre beslutningen om å avvise klager fra konkurransen.

(22) Innklagede har brutt regelverket ved å identifisere klager med Drytech AS. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-3 at bestemmelsen om identifikasjon bare kommer til anvendelse ved avvisning etter § 24-2. Avvisning som følge av identifikasjon må derfor bero på hva innklagede har fastsatt i anskaffelsesdokumentene, herunder bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 og spørsmål og svar. Det følger ikke av kvalifikasjonsgrunnlaget at en leverandør vil bli avvist som følge av identifikasjon. Avvisning som følge av identifikasjon strider også med innklagedes svar på spørsmål ni i spørsmål og svar- runden. Det er uansett ikke grunnlag for å identifisere klager med Drytech AS. Det følger av norsk selskapsrett at hvert aksjeselskap utgjør et selvstendig rettsobjekt, uavhengig av eierskap. Innklagede har i det vesentlige anført:

(23) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Klager kan ikke lovlig tildeles kontrakten, ettersom klager må identifiseres med Drytech AS. Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 at det ikke er anledning til å tildele samme leverandør begge delområder. Begrepet «leverandør» omfatter både den personen som inngir tilbudet, og andre virksomheter som personen identifiseres med. Selv om kjernen i begrepet normalt vil være den juridiske personen som inngir tilbudet, er det ingen hinder for at begrepet etter omstendighetene må forstås videre. Innklagede er heller ikke nødt til å angi uttrykkelig i anskaffelsesdokumentene at slik identifikasjon vil kunne medføre avvisning.

(24) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klager som følge av at de ikke har den påliteligheten som trengs for å utelukke en sikkerhetsrisiko for Norge. Klager må identifiseres med Drytech AS, og det ville derfor medført en sikkerhetsrisiko for Norge å tildele klager delkontrakten for delområde to siden Drytech AS er tildelt delkontrakten for delområde en. Dette er blant annet begrunnet med at leverandørene har samme produksjonslokale, og man vil dermed ikke kunne spre risikoen for blant annet råvaretilgang, produksjonskapasitet, varelager og transportlinjer. I tillegg ligger produksjonslokalene i Tromsø, som er et potensielt konfliktområde i en eventuell krise eller krigssituasjon.

(25) Konkurransegrunnlaget er ikke endret gjennom svar på spørsmål ni. Innklagedes svar må tolkes på bakgrunn av den etablerte tolkningen av leverandørbegrepet generelt. Innklagede har et begrenset antall leverandører og at disse leverandørene i utgangspunktet kan organisere sine leveransekjeder fritt, står ikke i motstrid med dette.

(26) Klager må identifiseres med Drytech AS. Virksomhetene har en stor grad av tilknytning til hverandre, generelt og i denne konkurransen. Disse forholdene viser at klager i realiteten er den samme leverandøren som Drytech AS. Klagenemndas vurdering:

(27) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale for kjøp av arktiske stridsrasjoner, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 950 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 4. oktober 2013 nr. 1185 om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 1-2 og 1-3.

(28) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.

(29) Forskriften §§ 11-12 og 11-13 inneholder bestemmelser om avvisning. I denne saken har klager blitt kvalifisert og invitert til å delta i konkurransen, og ut ifra avvisningsbrevet er det klager som er avvist fra konkurransen og ikke klagers tilbud. Klager har imidlertid blitt avvist fra konkurransen på to ulike grunnlag. Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen etter bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6.

(30) Den aktuelle bestemmelsen var inntatt i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6, se sakens bakgrunn avsnitt 4. Bestemmelsen har overskriften «Kontraktstype» og inneholder en begrensning av antall delkontrakter per leverandør. I tillegg er det presisert hva som skal skje ved evalueringen, dersom en leverandør oppnår høyest poengscore på begge delområdene. Bestemmelsen regulerer dermed tildelingsprosessen. Slik bestemmelsen er utformet, kan den ikke brukes som et avvisningsgrunnlag. Innklagede har dermed brutt regelverket ved å avvise klager etter bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6.

(31) Klagenemnda skal så ta stilling til om innklagede hadde hjemmel til å avvise klager fra konkurransen etter forskriften § 11-12 (2) bokstav h.

(32) Det følger av forskriften § 11-12 (2) bokstav h at oppdragsgiver «kan» avvise en leverandør som «ikke vurderes å ha den påliteligheten som trengs for å utelukke en sikkerhetsrisiko for Norge».

(33) Bestemmelsen retter seg mot forhold ved leverandøren, og gir oppdragsgiveren en rett til å avvise leverandører som ikke vurderes å ha den «påliteligheten» som trengs for å «utelukke en sikkerhetsrisiko for Norge». Det legges dermed opp til en konkret vurdering i to ledd. Først må det vurderes om den aktuelle leverandøren er upålitelig, og deretter må det vurderes om manglende pålitelighet medfører en sikkerhetsrisiko for Norge. Den aktuelle sikkerhetsrisikoen må med andre ord skyldes leverandørens manglende pålitelighet.

(34) Ordlyden av «påliteligheten» viser til leverandørenes evne til å fremstå troverdig og sikker i relasjon til oppdragets karakter og Norges sikkerhetsinteresser. Begrepet indikerer en vurdering av leverandørenes integritet, stabilitet og etterlevelse av relevante sikkerhetskrav.

(35) Det fremgår av avvisningsbrevet at innklagede ikke kunne utelukke en sikkerhetsrisiko dersom klager ble tildelt kontakten for delområde to. Dette ble begrunnet med kontraktens særlige behov for forsyningssikkerhet, og at klager hadde samme produksjonslokale som Drytech AS. Som en følge av at leverandørene har samme produksjonslokale, ville man ikke kunne spre risikoen for blant annet råvaretilgang, produksjonskapasitet, varelager og transportlinjer. Det ble også vist til at produksjonslokalene er lokalisert i Tromsø, som er grafisk lokalisert innenfor «Bastionforsvaret», som anses som potensielt uakseptabel risiko og som kan underbygge og aktualisere behov for å spre produksjonen på flere lokasjoner. Innklagede antar at Nord-Norge er et sannsynlig konfliktområde i en eventuell krisesituasjon, og at man ikke kan utelukke styrkeoppbygging i dette området. Det vil derfor være ugunstig å legge all produksjon til et område som kan være gjenstand for konflikthandlinger og eventuell sabotasje.

(36) Klagenemnda er enig i at disse forholdene i utgangspunktet kan utgjøre en sikkerhetsrisiko. Bestemmelsen krever imidlertid at den aktuelle sikkerhetsrisikoen skyldes manglende pålitelighet hos leverandøren. I avvisningsbrevet har innklagede hovedsakelig vist til at klager og Drytech AS har samme produksjonslokale, og at dette utgjør en sikkerhetsrisiko for Norge. Innklagede har ikke dokumentert forhold ved klager som gir innklagede grunn til å tvile på klagers integritet, stabilitet eller etterlevelse av sikkerhetskrav. Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det derfor ikke noe som tyder på at den aktuelle sikkerhetsrisikoen skyldes manglende pålitelighet hos klager. Etter nemndas syn kan ikke produksjonslokalet alene begrunne manglende pålitelighet hos klager. Som nevnt er det leverandøren egenskaper og ikke ytre risikofaktorer som er det sentrale i denne vurderingen, jf. avsnitt 34. Nemnda er på bakgrunn av dette kommet til at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen etter forskriften § 11-12 (2) bokstav h.

(37) Klagenemnda har kommet til at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.

(38) Det neste klagenemnda skal ta stilling til, er om innklagede har brutt regelverket ved å identifisere klager med Drytech AS ved vurderingen av om klager kan tildeles kontrakten. Drytech AS ble tildelt ett av delområdene, og som nevnt ovenfor fastsetter konkurransegrunnlaget punkt 1.6 at en leverandør ikke kan tildeles begge.

(39) Klagenemnda vurderer først klagers anførsel om at eventuell identifikasjon bare kan skje i avvisningstilfeller. Forskriften inneholder ingen regler om identifikasjon. Anskaffelsesforskriften § 24-3 oppstiller imidlertid tre tilfeller hvor leverandøren kan identifiseres med andre personer eller selskap etter § 24-2, og kommer til anvendelse ved avvisning. Selv om bestemmelsen ikke er direkte anvendelig i denne saken, illustrerer den at anskaffelsesregelverket åpner for identifikasjon på grunn av forhold ved leverandøren.

(40) Formålet med bestemmelsene om identifikasjon er dels at de skal motvirke omgåelse av avvisningsbestemmelsene, se NOU 2024:9 punkt 9.3.1. I denne saken har klagenemnda kommet til at bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 ikke kan brukes som avvisningsgrunnlag. Under visse betingelser innebærer imidlertid bestemmelsen et tildelingsforbud på grunn av forhold ved leverandøren. Den er etter sitt innhold nært beslektet med avvisningsbestemmelser. Reelt sett er det derfor ikke større grunn til å utelukke identifikasjon etter denne bestemmelsen enn etter avvisningsbestemmelser. Identifikasjon etter denne typen bestemmelser er etter nemndas oppfatning ikke derfor utelukket, og må avgjøres ut ifra en tolkning av kvalifikasjonsgrunnlaget.

(41) Utgangspunktet for tolkningen av kvalifikasjonsgrunnlaget er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A Flage Maskin, avsnitt 51. Sentralt for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans, for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.

(42) Det fremgår av bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 at oppdragsgiver «forbeholder […] seg retten til å kun tildele én av rammeavtalene til samme leverandør».

(43) Begrepet «leverandør» må som utgangspunkt forstås formelt. Ordlyden for øvrig stenger imidlertid ikke for at en leverandør kan identifiseres med andre. Formuleringen «samme leverandør» gir tvert om indikasjon på at det må foretas en realvurdering, særlig i lys av formålet ellers.

(44) Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget at rammeavtalene skulle sikre Forsvarets operative evne og beredskap gjennom en sikker og stabil forsyning av arktiske stridsrasjoner. Hensikten med bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 er dermed å sikre en sikker og stabil tilgang på stridsrasjoner, ved at samme leverandør ikke står for forsyningen for begge delområdene. At samme leverandør leverer stridsrasjoner for begge delområdene, vil kunne redusere sikkerheten og tilgangen på stridsrasjoner.

(45) Som redegjort for i avsnittene ovenfor, er eksisterende identifikasjonsregler knyttet til avvisningsgrunner inntatt i anskaffelsesforskriften. I denne saken knytter spørsmålet seg til om en leverandør og en underleverandør kan identifiseres ved tildelingen. Etter nemndas syn er de hensyn som ligger bak identifikasjonsadgangen i anskaffelsesforskriften § 24-3 like relevante i denne saken. Dersom en leverandør og en underleverandør, som både rettslig og faktisk er svært like, kan organisere seg på en slik måte at de vinner begge delkontraktene, vil de kunne omgå bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6. I et slikt tilfelle vil formålet med bestemmelsen kunne undergraves.

(46) Klagenemnda har etter dette kommet til at begrepet «leverandør» ikke er begrenset til den formelle leverandøren, og at kvalifikasjonsgrunnlaget dermed gir adgang til identifikasjon etter en konkret vurdering.

(47) Det neste klagenemnda skal ta stilling til, er om innklagede gjennom spørsmål og svar likevel har åpnet for bruk av underleverandører på en slik måte at det utelukker identifikasjon med leverandøren.

(48) Innklagede presiserte i spørsmål og svar-runden at en leverandør kun kunne tildeles én rammeavtale, se avsnitt 7 i sakens bakgrunn. Det ble imidlertid ikke satt noen begrensninger for at en leverandør kunne tildeles en rammeavtale og samtidig være underleverandør for en annen leverandør på et annet delområde. Utgangspunktet er dermed at en leverandør kan tildeles rammeavtale for et av delområdene og samtidig være underleverandør for et annet. Presiseringen sier imidlertid ikke noe om hva som skjer i tilfeller hvor tilknytningen for øvrig mellom en leverandør og underleverandør er så sterk at leverandøren kan identifiseres med underleverandøren.

(49) Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget at rammeavtalene skulle sikre Forsvarets operative evne og beredskap gjennom en sikker og stabil forsyning av arktiske stridsrasjoner i fred, krise, væpnet konflikt og krig. Hensikten med bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 er dermed å sikre at forsvaret har en sikker og stabil tilgang på arktiske stridsrasjoner. For å sikre en sikker og stabil tilgang på forsyninger, ønsker innklagede å unngå samme produksjonslokaler. Sett hen til anskaffelsens formål og bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6, forutsetter presiseringen at leverandør og underleverandør ikke kan identifiseres med hverandre. Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede gjennom sine svar ikke fraskrev seg muligheten for identifikasjon, der hvor vilkårene for dette for øvrig er til stede.

(50) Klagenemnda tar så stilling til spørsmålet om klager ut fra en konkret vurdering kan identifiseres med valgte leverandør.

(51) Bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 gir etter sitt formål adgang til identifikasjon. Den aktuelle bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om identifikasjonsvurderingen.

(52) Forskriften har ikke bestemmelser om identifikasjon. Som redegjort for i avsnitt 40-45 er det imidlertid tilsvarende hensyn som ligger bak en identifikasjonsadgang i denne saken, som i avvisningsspørsmål. I en vurdering av hvorvidt det er grunnlag for å identifisere klager og Drytech AS, er de momentene som fremgår av anskaffelsesforskriften § 24-3, dermed relevant. Det skal etter dette foretas en konkret vurdering basert på graden av tilknytning mellom virksomhetene, «inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger».

(53) Som vist til over, er formålet med identifikasjonsreglene at leverandørene ikke skal kunne omgå bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 på grunn av sikkerhetshensyn. Dette er begrunnet av hensynet til sikkerhet og geografisk spredning.

(54) Klager og Drytech AS er eid av samme selskap og har samme forretningsadresse og telefonnummer. Leverandørene har i tillegg samme daglig leder og har flere felles styremedlemmer. Klager og Drytech AS har også en tett tilknytning til hverandre i konkurransen ved at de er avhengig av hverandre som underleverandører for oppfyllelse av enkelte kvalifikasjonskrav. Klager har blant annet forpliktet seg til å støtte Drytech AS i oppfyllelsen av kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, ved å stille produksjonslokalene sine til disposisjon for Drytech AS. I tillegg støttet klager seg på Drytech AS for å oppfylle kvalifikasjonskravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Når to leverandører tilbyr de samme produksjonslokalene, oppnår ikke oppdragsgiver den nødvendige geografiske eller organisatoriske spredningen som er ønskelig for å sikre en stabil forsyning av arktiske stridsrasjoner. Etter klagenemndas vurdering, befinner man seg i dette tilfellet i kjernen av problemstillingen knyttet til omgåelse og identifikasjon.

(55) Etter klagenemndas syn foreligger det en sterk grad av tilknytning mellom klager og Drytech AS. Selskapene må dermed identifiseres med hverandre.

(56) Klagenemnda har kommet til at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det fremgår imidlertid av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6 at leverandøren med høyest score ville tildeles rammeavtalen med høyest verdi, og at rammeavtalen med lavest verdi ville tildeles leverandøren med nest høyest poengscore. Dette innebærer at klager ikke kan tildeles kontrakten for delområde to. Bruddet som er konstatert, har dermed ikke påvirket utfallet av konkurransen.

Konklusjon: Forsvarsmateriell har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise klagers fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler fører ikke frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────