KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2025/1771: Avvisning av underleverandør i eget tilbud
Faktum
Nav tiltak Innlandet kunngjorde 22. september 2025 en konkurranse etter FOA 2017 del IV for inngåelse av rammeavtale for arbeidsmarkedstiltaket Oppfølgingstiltaket – Studier med støtte, med estimert verdi 20,7 millioner kroner ekskl. mva. og tilbudsfrist 20. oktober 2025. Ressurs Kompetanse AS innga tilbud alene for hele anskaffelsen og var samtidig underleverandør for Norges Arktiske Studentsamskipnad (Samskipnaden) for den delen av tiltaket som gjaldt overgang til ordinært lønnet arbeid etter fullført utdanning. Samskipnaden støttet seg dessuten på klager for å oppfylle et kvalifikasjonskrav. Klager hadde aktivt bidratt til utformingen av løsningsbeskrivelsen for sin del av Samskipnadens tilbud. Den 10. november 2025 avviste oppdragsgiver både klager og Samskipnaden under henvisning til at samhandlingen ga dem en konkurransefordel i strid med likebehandlingsprinsippet og prinsippet om konkurranse i anskaffelsesloven § 4 (LOA 2017). Avvisningen ble opprettholdt 24. november 2025 etter at klager hadde fremsatt klage og ettersendt korrespondanse med Samskipnaden.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag: FOA 2017 del IV inneholder ingen eksplisitte regler om avvisning av leverandør. Klagenemnda fastslår at konkurransen likevel er underlagt de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4 om likebehandling, konkurranse og forholdsmessighet, samt FOA 2017 § 30-1 annet ledd. Direktiv 2014/24/EU artikkel 76 nr. 1 krever kun overholdelse av grunnleggende prinsipper for del IV-anskaffelser, og direktivets fortale avsnitt 114 tilkjenner oppdragsgiver vid skjønnsmargin. Delkonklusjon: Avvisningsrett kan utledes direkte av de grunnleggende prinsippene dersom en leverandør har oppnådd en konkurransefordel som gjør likebehandling umulig.
2. Vurderingstema – underleverandørforhold versus konsernforhold: Klagenemnda tar utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse C-531/16 (Ecoservice), som slår fast at koordinerte tilbud kan stride mot likebehandlingsprinsippet selv om de ikke rammes av TEUV artikkel 101. Nemnda presiserer imidlertid at klager og Samskipnaden er uavhengige selskaper uten konsernrelasjon. Den iboende risikoen for samarbeid som gjelder konsernselskaper, gjelder ikke automatisk her. Det må derfor gjøres en «konkret vurdering av om det aktuelle samarbeidet mellom leverandørene kan begrense konkurransen». Relevante momenter er samarbeidets omfang og om det har gitt leverandørene en fordel sammenlignet med øvrige deltakere. Delkonklusjon: Et underleverandørforhold er ikke i seg selv diskvalifiserende – det avgjørende er samarbeidets faktiske karakter og rekkevidde.
3. Konkret vurdering av samarbeidets omfang og konkurransefordel: Klager bidro aktivt med tekst til løsningsbeskrivelsens del om «Overgang studier-arbeid» i Samskipnadens tilbud. Nemnda legger til grunn at klagers bidrag utgjorde en stor del av Samskipnadens samlede tilbud, ettersom tiltaket «som hovedregel» skal fortsette etter endt utdanning. Klager fikk derved unik innsikt i en konkurrents tilbud, herunder innkjøpspris for underleveransen, noe øvrige leverandører ikke hadde. Videre ville gjennomføring av reelle forhandlinger bli problematisk: tilbakemeldinger til Samskipnaden om pris og kvalitet ville indirekte gi klager informasjon som kunne benyttes ved revisjon av eget tilbud. Tilbudene på den overlappende delen var i realiteten like, slik at det ikke forelå reell konkurranse mellom klagers og Samskipnadens tilbud på denne delen av anskaffelsen. Klagenemnda bemerker «under tvil» at samarbeidet «etter en konkret vurdering har gitt klager en mulig konkurransefordel». Delkonklusjon: Oppdragsgiver hadde avvisningsrett, og avvisningen er ikke i strid med regelverket.
4. Undersøkelsesplikt: Klagenemnda avviser at oppdragsgiver hadde plikt til å foreta nærmere undersøkelser før avvisning, ettersom tilstrekkelige holdepunkter fremgikk direkte av tilbudsmaterialet. Avvisning på objektivt konstaterbart grunnlag fra tilbudsdokumentene er tilstrekkelig. Subsidiært var en eventuell feil uansett avhjulpet ved at oppdragsgiver vurderte klagers ettersendte korrespondanse med Samskipnaden før avvisningen ble opprettholdt 24. november 2025.
Konklusjon
Klagenemnda kom til at Nav tiltak Innlandet ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise Ressurs Kompetanse AS. Oppdragsgiver hadde avvisningsrett fordi klagers rolle som aktiv underleverandør for en vesentlig del av Samskipnadens tilbud ga klager innsikt i en konkurrents tilbud og en mulig konkurransefordel, særlig med tanke på forestående forhandlinger, i strid med prinsippene om likebehandling og konkurranse i LOA 2017 § 4.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at avvisningsrett på grunnlag av de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4 kan gjøres gjeldende også i del IV-anskaffelser, der FOA 2017 ikke oppstiller eksplisitte avvisningsregler. Videre trekker nemnda opp et skille mellom konsernforhold og rene underleverandørforhold: sistnevnte medfører ikke automatisk avvisningsrett, men utløser en konkret vurdering av samarbeidets omfang og den faktiske konkurransefordelen. Avgjørelsen illustrerer at en underleverandørs aktive utforming av løsningsbeskrivelsen for en vesentlig del av en konkurrents tilbud – kombinert med adgang til forhandlinger – kan begrunne avvisning selv uten bevis for koordinert prissetting eller intensjon om å vri konkurransen. Oppdragsgiver trenger ikke gjennomføre nærmere undersøkelser dersom det objektivt konstaterbare grunnlaget for avvisning fremgår av tilbudsmaterialet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Avvisning av leverandør. De generelle kravene i § 4. Innklagede gjennomførte en konkurranse etter forskriften del IV for inngåelse av rammeavtale for oppfølgingstiltaket Studier med støtte. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 13. februar 2026 i sak 2025/1771 Klager: Ressurs Kompetanse AS Innklaget: Arbeids- og velferdsetaten v/ Nav tiltak Innlandet Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Hallgrim Fagervold og Hanne S. Torkelsen Bakgrunn:
(1) Arbeids- og velferdsetaten v/ Nav tiltak Innlandet (heretter innklagede) kunngjorde på vegne av Nav Troms og Finnmark 22. september 2025 en konkurranse etter forskriften del IV for inngåelse av rammeavtale for arbeidsmarkedstiltaket Oppfølgingstiltaket – Studier med støtte. Rammeavtalen hadde en varighet på to år med mulighet for forlengelse i ett år av gangen. Maksimal varighet på rammeavtalen var fem år. Anskaffelsens verdi var estimert til 20 700 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 20. oktober 2025.
(2) Formålet med anskaffelsen var ifølge konkurransegrunnlaget å «gi den enkelte deltaker individuelt tilrettelagt oppfølgingsbistand som er nødvendig for å gjennomføre opplæringstiltak på høyere utdanning. Tiltaket kan også brukes ved overgang til ordinært lønnet arbeid i etterkant av fullført utdanning for å sikre at deltaker kommer i jobb, med mindre deltakeren selv ikke ønsker dette.»
(3) Det samme var fremhevet i kravspesifikasjonen, hvor det i tillegg fremgikk følgende om tiltakets varighet: «Oppfølgingstiltaket kan vare i inntil ett år. Tiltaket kan forlenges i ytterligere ett + ett år, slik at samlet varighet kan være inntil tre år. Når tiltaket brukes ved overgang fra skolegang/studier til ordinært lønnet arbeid kan varigheten forlenges med ytterligere seks måneder utover den maksimale varigheten på tre år. […] Da stabil tilknytning til arbeidslivet er en viktig del av målsettingen for tiltaket, skal tiltaket som hovedregel fortsette etter endt skolegang/studier for å sikre at deltaker kommer i jobb, med mindre deltakeren selv ikke ønsker dette.»
(4) Tildelingskriteriene var «Pris og eventuelle avvik fra konkurransedokumentene som har økonomisk betydning for Oppdragsgiver», vektet 20 prosent, «Kvalitet», vektet 70 Postadresse: Besøksadresse:
prosent og «Personvern», vektet 10 prosent. Tildelingskriteriet «Kvalitet» hadde tre underkriterier med følgende innbyrdes vekting: «Oppdragsforståelse; herunder tjenestens innhold, arbeidsmetoder og individuelle tilpasning», vektet 50 prosent, «Strategi for markedsarbeid», vektet 30 prosent og «Kvalitetssikring og organisering av tiltaket», vektet 20 prosent. Kriteriet «Kvalitet» skulle dokumenteres ved leverandørens besvarelse av løsningsspesifikasjonen, og besvarelsen skulle ikke overstige 40 sider.
(5) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det var tillatt å benytte seg av underleverandører, både for å oppfylle kvalifikasjonskrav og for å utføre tjenesten.
(6) Videre fremgikk det av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å «foreta avklaringer og forhandle med leverandørene i den grad Oppdragsgiver finner det hensiktsmessig».
(7) I kunngjøringen i konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell hadde innklagede krysset av for at det ikke var tillatt å inngi parallelle tilbud.
(8) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede ni tilbud, herunder fra Ressurs Kompetanse AS (heretter klager) og Norges Arktiske Studentsamskipnad (heretter Samskipnaden). Klager innga tilbud alene på hele anskaffelsen, og som underleverandør for Samskipnaden på deler av anskaffelsen. Klager var underleverandør for den delen som omhandlet overgang til ordinært lønnet arbeid i etterkant av fullført utdanning, i tillegg til at Samskipnaden støttet seg på klager for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.
(9) Den 10. november 2025 ble klager informert om at klager var avvist fra konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren. Bakgrunnen for avvisningen var at klager både innga tilbud alene og som underleverandør for deler av tilbudet til Samskipnaden. Det fremgikk av avvisningsbrevet at også Samskipnaden ble avvist fra konkurransen. Begrunnelsen for avvisningen av klager var følgende: «samarbeidet mellom Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS, vil kunne gi begge tilbydere et konkurransefortrinn og fordeler som de andre tilbyderne ikke har i denne konkurransen: Pris Det er umulig for oppdragsgiver å kontrollere om Ressurs Kompetanse AS og Norges Arktiske Studentsamskipnad ved tilbudsinnlevering har visst om hverandres priser. Det er imidlertid rimelig å legge til grunn at Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS har måttet samhandle aktivt om pris i forkant av tilbudsinnlevering, fordi Ressurs Kompetanse AS sitt bidrag utgjør en vesentlig del av Norges Arktiske Studentsamskipnad sin tilbudte løsning. […] Videre er det rimelig å legge til grunn at Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS må samhandle omkring pris for å kunne gjennomføre reelle forhandlinger med oppdragsgiver, fordi Ressurs Kompetanse AS sitt bidrag utgjør en vesentlig del av Norges Arktiske Studentsamskipnad sin tilbudte løsning. Kvalitet Oppdragsgiver legger til grunn at Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS har samhandlet om løsningsbeskrivelsen til Norges Arktiske
Studentsamskipnad ved utformingen av tilbud, fordi Ressurs Kompetanse AS sitt bidrag utgjør en vesentlig del av Norges Arktiske Studentsamskipnad sin tilbudte løsning. Ressurs Kompetanse AS har derfor ved tilbudsinnlevering informasjon om innholdet i et konkurrerende tilbud, som ikke de andre leverandørene har. Videre har Norges Arktiske Studentsamskipnad ved tilbudsinnlevering informasjon om kapasiteter og arbeidsmetoder hos Ressurs Kompetanse AS, som ikke de andre leverandørene har. […] Videre er det rimelig å legge til grunn at Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS må samhandle omkring revidering av løsningsbeskrivelsen til Norges Arktiske Studentsamskipnad for å kunne gjennomføre reelle forhandlinger med oppdragsgiver, fordi Ressurs Kompetanse AS sitt bidrag utgjør en vesentlig del av Norges Arktiske Studentsamskipnad sin tilbudte løsning. […] Konklusjon Oppdragsgiver har kommet frem til at samhandlingen mellom leverandørene Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS bryter med prinsippene om likebehandling og konkurranse i anskaffelsesloven § 4, og kravet om at leverandører skal behandles likt etter anskaffelsesforskriften § 30-1 (2). Det understrekes [at] vår vurdering ikke forutsetter at leverandørene har hatt til hensikt å vri konkurransen. Oppdragsgiver vurderer at det ikke finnes andre reelle alternativer til å avhjelpe bruddene på prinsippene om konkurranse og likebehandling, enn å avvise leverandørene Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS fra konkurransen: Samhandlingen mellom leverandørene forut for tilbudsinnlevering gjør at oppdragsgiver ikke kan avgjøre konkurransen uten forhandlinger, uten å bryte med prinsippene om konkurranse og likbehandling. Norges Arktiske Studentsamskipnad og Ressurs Kompetanse AS har ved samhandlingen skaffet seg bedre forutsetninger og mer informasjon i konkurransen enn de øvrige leverandørene. […]»
(10) Klager påklaget avvisningsbeslutningen den 14. november 2025. Korrespondanse mellom klager og Samskipnaden ble lagt ved klagen.
(11) Innklagede tok ikke klagen til følge, og opprettholdt avvisningen den 24. november 2025. Vedrørende korrespondansen mellom klager og Samskipnaden skrev innklagede følgende: «Vi bemerker at korrespondansen som er vedlagt klagen bekrefter de forholdene som Nav vektla i begrunnelsen for avvisning, i tillegg til å vise at Ressurs Kompetanse AS og Norges Arktiske Studentsamskipnad var klar over at begge parter skulle levere tilbud i samme konkurranse.»
(12) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 2. desember 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.
(13) Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. februar 2026.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det forelå verken rett eller plikt til å avvise på grunnlag av tilknytningsforholdet mellom klager og Samskipnaden.
(16) Verken klager eller Samskipnaden har oppnådd noen konkurransefordel som følge av at klager leverte tilbud alene og som underleverandør for deler av tilbudet til Samskipnaden. Klager har kun innsikt i den delen av Samskipnadens tilbud som klager selv er underleverandør for, og Samskipnaden har ikke innsikt i klagers eget tilbud. Også kommunikasjonen med Samskipnaden viser at det ikke har vært noe samarbeid mellom klager og Samskipnaden om tilbudene, verken om pris eller om kvalitet. Innklagede har dermed lagt feil faktum til grunn ved avvisningen.
(17) Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper er ikke til hinder for at to leverandører med et tilknytningsforhold deltar i samme konkurranse. Det følger også av praksis fra EU-domstolen at to leverandører med et tilknytningsforhold kan delta i samme konkurranse så lenge tilbudene er selvstendige og uavhengige. Forutsetningen for en eventuell avvisning må være at oppdragsgiver har overholdt sin plikt til å undersøke forholdene nærmere. Innklagede har ikke gjort noen undersøkelser, men avvist på grunnlag av tilknytningsforholdet alene. Dette utgjør et selvstendig brudd på regelverket.
(18) Det vil være uproblematisk å gjennomføre forhandlinger på en slik måte at klager, som underleverandør, bare får tilgang til de delene av forhandlingsmøtet som gjelder den delen klager er underleverandør for. Innklagede har i det vesentlige anført:
(19) Det foreligger ikke brudd på regelverket ved avvisningen av klager.
(20) Klager ble ikke avvist på bakgrunn av tilknytningsforholdet mellom Samskipnaden og klager alene, men på bakgrunn av en konkret vurdering av forholdene i tilbudet. Denne anskaffelsen har en del særtrekk som medfører utfordringer med å levere tilbud både som leverandør for hele tjenesten og som underleverandør for deler av tjenesten. Kravspesifikasjonen er detaljert, løsningsbeskrivelsene fra leverandørene er lange og unike, og det er en helhetsvurdering av løsningsbeskrivelsen sett opp mot relativt åpne tildelingskriterier som danner grunnlag for evaluering og tildeling i konkurransen. Som følge av at klager var underleverandør for en vesentlig del av Samskipnadens tilbud, hadde leverandørene derfor nødvendigvis vesentlig informasjon om hverandres tilbud som ga dem en betydelig konkurransefordel.
(21) Allerede i tilbudene til klager og Samskipnaden forelå det objektivt konstaterbar dokumentasjon på at det forelå samhandling mellom de to leverandørene som var i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven. Det var dermed verken nødvendig eller hensiktsmessig å gjøre nærmere undersøkelser. De avgjørelsene fra EUdomstolen som klager viser til, gjelder andre typer tilknytningsforhold enn her, og andre vurderingstemaer. Uansett viser tilbudene til klager og Samskipnaden at tilbudene ikke var selvstendige og uavhengige.
(22) For det tilfellet at det forelå en plikt til å foreta nærmere undersøkelser, er en eventuell feil allerede avhjulpet ved at klagers ettersendte korrespondanse med Samskipnaden ble vurdert før avvisningen ble opprettholdt den 24. november 2025.
(23) Klager har omgått forbudet mot å inngi parallelle tilbud ved å inngi tilbud på hele anskaffelsen alene og omtrent halve anskaffelsen som underleverandør for Samskipnaden. Dette gir klager to muligheter til å vinne konkurransen.
(24) Det vil ikke være mulig å gjennomføre forhandlinger med klager og Samskipnaden uten å bryte med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og konkurranse. Klagers del av tilbudet til Samskipnaden er så vesentlig, og klager vil følgelig måtte få tilgang til så omfattende del av tilbakemeldingene, at klager vil få en konkurransefordel uansett hvordan forhandlingene gjennomføres. Klagenemndas vurdering:
(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppfølgingstiltak som er en helse- og sosialtjeneste. Anskaffelsens verdi er estimert til 20 700 000 kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del IV, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(26) Spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.
(27) Forskriften del IV om helse- og sosialtjenester inneholder ikke regler om avvisning av leverandør.
(28) Bestemmelsene i forskriften del IV gjennomfører direktiv 2014/24/EU (heretter direktivet) artikkel 74-77. Bakgrunnen for særreglene i del IV er angitt i direktivets fortale avsnitt 114, der det fremheves at hvordan sosiale tjenester ytes, varierer stort fra medlemsstat til medlemsstat. Det er videre presisert at medlemsstatene skal ha en vid skjønnsmargin til å planlegge valg av leverandører på den måten de finner mest hensiktsmessig. Direktivet krever derfor bare overholdelse av de grunnleggende prinsippene, fremfor å stille detaljerte regler til gjennomføringen av del IV-anskaffelser, se direktivet artikkel 76 nr. 1.
(29) I forskriften § 30-1 (2) fremgår det at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som innebærer at leverandørene behandles likt. Dette følger også av det grunnleggende prinsippet om likebehandling i loven § 4. I tillegg følger det av loven § 4 at konkurransen skal gjennomføres i samsvar med prinsippene om konkurranse og forholdsmessighet. Prinsippet om konkurranse innebærer at oppdragsgiver skal sikre tilstrekkelig konkurranse om anskaffelsen, og at konkurransen skal være reell. At konkurransen må være reell, betyr at leverandørene skal konkurrere på lik linje, uten at noen leverandører får en fordel. Slik sett har prinsippet om konkurranse en nær forbindelse til prinsippet om likebehandling, som innebærer at alle leverandører skal gis like muligheter til å delta og bli behandlet likt under konkurransen, se Prop. 51 L (20152016) s. 41. Dersom en leverandør har mer informasjon om en annen leverandørs tilbud enn de øvrige leverandørene har, er det et forhold som kan svekke konkurransen. De grunnleggende prinsippene kan dermed gi oppdragsgiver en rett til å avvise en leverandør
som har oppnådd en konkurransefordel dersom det på grunn av konkurransefordelen ikke er mulig å behandle leverandørene likt.
(30) I dette tilfellet har klager levert et eget tilbud i konkurransen, samtidig som klager er underleverandør for en annen leverandør, Samskipnaden. Samskipnaden har støttet seg på klager for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, i tillegg til at klager skal levere den delen av oppdraget som gjelder oppfølging for å få ferdigutdannede deltakere ut i arbeid. Innklagede har avvist klager med henvisning til at underleverandørforholdet mellom klager og Samskipnaden vil gi klager en fordel i konkurransen sammenlignet med øvrige leverandører, noe som ifølge innklagede er i strid med likebehandlingsprinsippet og prinsippet om konkurranse. Klager er uenig i dette og har vist til at tilbudene er selvstendige og uavhengige. Problemstillingen i saken er dermed om innklagede hadde en avvisningsrett som følge av samarbeidet mellom klager og Samskipnaden.
(31) Samarbeid om anbud i strid med konkurransereglene vil som regel være til hinder for prinsippet om konkurranse i anskaffelsesretten. Hvorvidt det foreligger et konkurransebegrensende samarbeid i strid med konkurranseregelverket, er imidlertid ikke avgjørende for om oppdragsgiver kan ha en avvisningsrett. Klagenemnda finner støtte for dette synspunktet i EU-domstolens avgjørelse C-531/16 (Ecoservice) avsnitt 28-30. Her uttaler domstolen at selv om samarbeidet ikke rammes av regelen om konkurransebegrensende samarbeid i traktaten om den Europeiske Unions virkeområde (TEUV) artikkel 101, vil det kunne være i strid med likebehandlingsprinsippet at selskaper i samme konsern, men som ikke utgjør en økonomisk enhet, leverer koordinerte eller samordnede tilbud.
(32) Klager og Samskipnaden er ikke i samme konsern, og den eneste tilknytningen er underleverandørforholdet. Når selskaper er organisasjonsmessig tilknyttede er det en iboende risiko for samarbeid som EU-domstolen i disse tilfellene har adressert. Risikoen vil ikke nødvendigvis være den samme ved to uavhengige leverandører som samarbeider om deler av et tilbud. Vurderingstemaet blir derfor etter nemndas syn noe annerledes i denne saken. Det må gjøres en konkret vurdering av om det aktuelle samarbeidet mellom leverandørene kan begrense konkurransen om anskaffelsen. I denne vurderingen vil det, slik nemnda ser det, ha betydning hvor omfattende samarbeidet har vært og om det vil gi leverandørene en fordel sammenlignet med de øvrige leverandørene i konkurransen.
(33) Klagenemnda bemerker at det kan være mulig for en leverandør og en underleverandør å utforme og inngi separate tilbud i samme konkurranse uten å måtte samarbeide om innholdet i de ulike leverandørenes del av tilbudet. Dette vil særlig være tilfellet der underleverandøren kun leverer en forpliktelseserklæring, men ikke bistår aktivt i utformingen av hovedleverandørens tilbud, når samarbeidet gjelder en avgrenset del av tilbudet, eller der underleverandøren bidrar med kompetanse som hovedleverandøren ikke besitter. I slike tilfeller vil underleverandøren ikke nødvendigvis få tilgang til informasjon hos hovedleverandøren som kan gi konkurransefordeler ved utarbeidelsen av sitt eget tilbud. Ved mer omfattende samarbeid vil imidlertid en slik tilbudskonstellasjon kunne være problematisk i lys av prinsippene om likebehandling og konkurranse.
(34) I dette tilfellet gjelder konkurransen både veiledning til deltakere for at disse skal gjennomføre utdanning, og bistand til å komme ut i arbeid etter endt utdanning. Klager har bidratt med tekst i Samskipnadens løsningsbeskrivelse om den delen klager skal gjennomføre. Dette gjelder tiltaket som omhandlet overgang til arbeid etter fullført
utdanning. Den fremlagte dokumentasjonen viser at Samskipnaden har lagt føringer for hvordan tilbudet skulle utformes og hvilke deler av løsningsbeskrivelsen som hver av leverandørene skulle svare på, og at klager har fulgt disse føringene. Klager og Samskipnaden har dermed i begrenset grad samarbeidet om utformingen av og innholdet i tilbudet til Samskipnaden. Klager har imidlertid skrevet den delen av løsningsbeskrivelsen som gjelder «Overgang studier-arbeid». Dermed har klager en unik innsikt i Samskipnadens tilbud som klager kan bruke i utformingen av eget tilbud og i eventuelle forhandlinger. Selv om leverandørene har forsøkt å begrense omfanget av samarbeidet, har klager fått innsikt i en del av Samskipnadens tilbud som andre leverandører i konkurransen ikke har fått.
(35) Innklagede har lagt til grunn at klagers bidrag utgjør omtrent halvparten eller i det minste en vesentlig del av Samskipnadens tilbud, under henvisning til konkurransegrunnlaget hvor det fremgikk at tiltaket «som hovedregel» skal omfatte overgang til studier, «med mindre deltakeren selv ikke ønsker dette». Klager har imidlertid argumentert for at det i realiteten kun utgjør en fjerdedel av tiltaket, og legger vekt på erfaringer som dagens underleverandør på tiltaket. I tillegg viser klager til at tilbudt kapasitet ikke reflekterer hvor mange ressurser som faktisk var forventet at ville brukes. Den delen av tiltaket som gjelder bistand til å komme ut i arbeid, forutsetter at kandidaten har fullført studiene. Klagers del av Samskipnadens tilbud kan dermed maksimalt utgjøre halvparten av tilbudet. Siden tiltaket som hovedregel skal fortsette etter endt utdanning, legges det til grunn at klagers bidrag utgjør en stor del av Samskipnadens tilbud. Klager har dermed innsikt i store deler av Samskipnadens løsningsbeskrivelse, i tillegg til innkjøpsprisen for den delen av underleveransen klager står for. Det er denne innsikten som gir klager en mulig fordel ved utformingen av eget tilbud.
(36) Klagers innsikt i Samskipnadens tilbud vanskeliggjør gjennomføring av reelle forhandlinger. Klagenemnda er enig med klager i at det er mulig å tilrettelegge forhandlingene på en slik måte at klager kun deltar på forhandlingene for den delen av tilbudet som klager er underleverandør for. På bakgrunn av at klagers bidrag som underleverandør utgjør en stor del av Samskipnadens tilbud, vil imidlertid klager kunne oppnå en fordel ved at tilbakemeldingene på deres del av Samskipnadens tilbud kan benyttes også ved revideringen av deres eget tilbud. Dette gjelder særlig tildelingskriteriet «Pris», ettersom klager ikke vet hvilken pris Samskipnaden har tilbudt, heller ikke på den delen av tilbudet som klager er underleverandør for. Selv om deltakelse i forhandlinger om tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Personvern» ikke i seg selv vil gi klager noen konkurransefordel fordi tilbudene på dette punktet er like, vil innklagedes tilbakemeldinger på disse kriteriene kunne gi informasjon også om tilbudsprisen. Bakgrunnen for dette er at pris og kvalitet som regel henger sammen. Samtidig tilsier det at tilbudene var like på den delen som gjaldt overgang til arbeid, at det ikke har vært noen reell konkurranse mellom klagers og Samskipnadens tilbud på en stor del av det som skal evalueres under tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Personvern». Fordelen ved å få flere tilbud forsvinner dersom leverandørene under forhandlingene uansett må samarbeide så tett at det ikke blir noen reell konkurranse.
(37) Klager har vist til en avgjørelse fra den danske Klagenævnet for Udbud som har likhetstrekk med denne saken. Et av spørsmålene i Klagenævnets kjennelse av 7. november 2024 var om oppdragsgiveren hadde handlet i strid med likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet ved å prekvalifisere to leverandører til en konkurranse hvor den ene leverandøren innga søknad om prekvalifisering alene og i en tilbudskonstellasjon som underleverandør for en annen leverandør. Etter en konkret vurdering kom
Klagenævnet til at prekvalifiseringen var lovlig. Det ble blant annet lagt vekt på karakteren av samarbeidet mellom de to leverandørene, og at leverandøren som deltok i de to søknadene om prekvalifisering, hadde redegjort for hvordan leverandørene sørget for at søknadene ikke var koordinerte. Kjennelsen har imidlertid svært begrenset rettskildemessig vekt. Dessuten er de faktiske forholdene i liten grad gjengitt i kjennelsen, og det er dermed vanskelig å trekke paralleller til vår sak utover det konkrete tilknytningsforholdet. Saken illustrerer imidlertid at hva samarbeidet går ut på, kan ha betydning for om samarbeidet er i strid med likebehandlingsprinsippet.
(38) Klagenemnda har under tvil kommet til at anbudssamarbeidet mellom klager og Samskipnaden etter en konkret vurdering har gitt klager en mulig konkurransefordel ved utformingen av sitt eget tilbud. Selv om klager og Samskipnaden har begrenset samarbeidet om tilbudets innhold og utforming, har samarbeidet omfattet en stor del av anskaffelsen, og av tilbudet. Klager har skrevet løsningsbeskrivelsen både for deler av Samskipnadens tilbud og for sitt eget tilbud, og har på denne måten fått innsikt i en konkurrents tilbud, som de kan dra fordel av ved utformingen av sitt eget tilbud. Konkurransefordelen vil særlig kunne bli gjeldende i en forhandlingssituasjon. Innklagede har forbeholdt seg retten til å gjennomføre forhandlinger, og anskaffelsen er gjennomført etter forskriften del IV, som tilkjenner oppdragsgiver et vidt handlingsrom med hensyn til gjennomføringen av konkurransen. Innklagede hadde dermed en avvisningsrett og har følgelig ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.
(39) Når det er tilstrekkelige holdepunkter i tilbudet for at klager og Samskipnaden har samarbeidet, og at dette vil være problematisk for konkurransesituasjonen, foreligger det heller ingen undersøkelsesplikt. Klagers anførsel om at innklagede har brutt undersøkelsesplikten fører derfor ikke frem. Konklusjon: Arbeids- og velferdsetaten v/ Nav tiltak Innlandet har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, konkurranse og forholdsmessighet; rettslig grunnlag for avvisningsrett i fravær av eksplisitt avvisningsregel i del IV
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om hvilke anskaffelser som følger forskriftens del I
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om helse- og sosialtjenester underlagt del IV
- FOA 2017 § 30-1 — Krav om likebehandling av leverandører under konkurransen i del IV-anskaffelser
- Direktiv 2014/24/EU art. 74-77 — Særregler for helse- og sosialtjenester (lett regime); gjennomført i FOA 2017 del IV
- Direktiv 2014/24/EU art. 76 — Krav om overholdelse av grunnleggende prinsipper ved del IV-anskaffelser; vid skjønnsmargin for oppdragsgiver
- Direktiv 2014/24/EU art. fortale avsnitt 114 — Begrunnelse for særreglene i del IV; vide variasjoner i leveringsmåte for sosiale tjenester
- C-531/16 (Ecoservice) — Koordinerte tilbud fra selskaper i samme konsern kan stride mot likebehandlingsprinsippet selv uten brudd på TEUV artikkel 101; brukt som støtte for at avvisningsrett kan utledes av grunnleggende prinsipper
- Prop. 51 L (2015-2016) s. 41 — Beskrivelse av likebehandlingsprinsippets innhold: alle leverandører skal gis like muligheter til å delta og behandles likt
- KOFA Klagenævnet for Udbud, kjennelse 7. november 2024 — Dansk avgjørelse om parallell deltakelse som selvstendig leverandør og underleverandør; tillagt svært begrenset rettskildemessig vekt, men illustrerer at samarbeidets karakter er avgjørende