KOFA 2025/1402: Ulovlig tilbudsevaluering – skoleavtale

Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Ulovlig tilbudsevaluering. Ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for behandlingsopphold (klimaterapi) i varmere strøk for barn og ungdom med astma og/eller atopisk eksem. Klager anførte blant annet at valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen, at innklagede hadde begått en ulovlig direkte anskaffelse ved å ikke forholde seg til minstekrav i konkurransegrunnlaget, og at det forelå flere feil ved tilbudsevalueringen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering, men ga ikke medhold i øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 19. mars 2026 i sak 2025/1402 Klager: Det Norske Helsesenter SA Innklaget: Oslo Universitetssykehus HF Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Hanne S. Torkelsen, og Kjersti Holum Karlstrøm

Bakgrunn

(1)Oslo Universitetssykehus HF (heretter innklagede) kunngjorde 21. januar 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for behandlingsopphold (klimaterapi) i varmere strøk for barn og ungdom med astma og/eller atopisk eksem. Rammeavtalen skulle gjelde for perioden 31. desember 2025 til 31. desember 2026 med mulighet for forlengelse i inntil ytterligere tre år med tolv måneder av gangen. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen estimert til 34 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 28. februar 2025.

(2)Det var i konkurransegrunnlaget punkt 1.3 angitt hvilke måneder i løpet av året behandlingsoppholdet skulle gjennomføres, hvem oppholdet skulle gjelde for, og hvor store grupper leverandørene skulle kunne ta imot: «1.3. Purpose and Scope of the Procurement […] The patients reside all over Norway and are in the age between 3-18 years. Children between 3-14 years travel with one parent/companion. Youths travel without a parent/companion. A treatment stay shall last for 3 weeks (21 days). The treatment shall take place in the period from February to October if the climate and temperature fulfil requirement 1.1 in Annex 1a Requirement Specification. Postadresse: Besøksadresse:

[…] Children groups: • 4-6 groups, age 3-14, approx. 20-24 patients, 20-24 parents/companions in each group. Stays from mid of February to beginning of June […] The estimated times of stay may vary from year to year»

(3)Konkurransegrunnlaget 3.1 anga følgende om hvilket språk tilbudene skulle leveres i: «The submitted documents relating to the tender shall be written in Norwegian, Swedish, Danish or English. All translated documents must be signed by a certified translator.»

(4)Tildelingen av kontrakt skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4.1 skje på grunnlag av hvilket tilbud som hadde «the best ratio of cost and quality, evaluated based on the award criteria set out below». Tildelingskriteriene var angitt i prioritert rekkefølge, og var: «Prices Prices will be given a higher weight. Under this criterion, the prices which are submitted in Annex 4 Price Matrix will be evaluated […] Quality Under this criterion the fulfilment of the requirements will be evaluated based on the Tenderer’s answers in Annex 1a Requirement Specification and Annex 1b Capacity […] The results and impressions from inspection visits (including previous visits) can be used in the evaluation of this award criterion»

(5)Det var i «Annex 4 Price Matrix» oppgitt fem ulike punkter som leverandørene skulle prise. Innklagede hadde beskrevet at hver av disse fem prispostene skulle evalueres. Et av punktene som skulle prises var «Accomodation – children» og prisen leverandørene skulle oppgi for denne posten var «Cost per day».

(6)I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon «Annex 1a Requirement Specification» var det gitt følgende beskrivelse av de to ulike kravene som innklagede opererte med: «The requirement specification consists of MANDATORY requirements (M) and EVALUATION requirements (E), see the column «Type».

(7)M-kravet var blant annet nærmere beskrevet slik: «MANDATORY requirements shall be fulfilled in order for the tender offer to be evaluated. The tender offer will be rejected if a mandatory requirement is not fulfilled.»

(8)E-kravet var angitt slik:

«EVALUATION requirements are requirements where the Tenderer’s answer will be evaluated in relation to the award criteria “Quality”»

(9)Som henvist til i konkurransegrunnlagets punkt 1.3, var det stilt et M-krav til klima og temperatur i kravspesifikasjonen punkt 1.1: «The treatment centre shall be located in a stable, warm and Mediterranean-like climate. The average temperature during the time of treatment stay shall be minimum 15˚C […]»

(10)Det fremgikk i kravspesifikasjonen 5.1 følgende M-krav for «Capacity and accomodation for patients»: «Please specify the number of patients that can be accomodated at the same time over a period of 3 weeks (treatment period). If the capacity varies depending on seasons, please specify the capacity in Annex 1b»

(11)I tillegg til ulike M-krav, var det i kravspesifikasjonen oppgitt en rekke E-krav som leverandørene skulle besvare, og deretter evalueres på. Punkt 4.1 til 4.11 gjaldt «Accomodation standard and facilities». Det var i punkt 4.8 stilt E-krav om at «The outdoor recreational facilities shall be adapted for use by children». Dette skulle blant annet besvares ved å beskrive utendørsfasilitetene.

(12)Videre var det i punkt 4.9 stilt et E-krav som lød slik: «Is there a swimming pool outside?». Hvis leverandørene hadde svømmebasseng, skulle det oppgis dybde til bassenget, og angi hvilken type vann som var i svømmebassenget.

(13)I punkt 4.11 var det gitt følgende E-krav: «It is prefered that the patients have the opportunity to visit shops and restaurants outside the treatment centre». Leverandørene skulle i sin besvarelse gi en beskrivelse av nærmeste tettsted, avstanden til tettstedet, og fremkomsten til stedet, herunder om det var tilrettelagt for personer i rullestol.

(14)Punktene 5.1 til 5.13 gjaldt «Capacity and accomodation for patiens». Under punkt 5.13 var det oppstilt et E-krav med slik ordlyd: «Each patient will be accommodated in a double room, with private bathroom and full board. It is desirable that patients gather and socialise in common areas rather than in separate apartments. Therefore double rooms are preferred more than apartments.»

(15)Krav nummer 5.13 var deretter presisert slik: «Children: one family (child and parent/companion) in one double room. Youth: two patients in one double room. […]»

(16)Det var i punkt 7 stilt evalueringskrav til «Quality of treatment». Punkt 7.1 gjaldt «Authorisation and qualification of medical staff», og hadde følgende underpunkt i 7.1.1: «Does the treatment centre have an authorised physician if needed?». Det var deretter presisert at leverandørene skulle beskrive ordningen, og legge ved CV.

(17)Videre i punkt 7.2.1, som gjaldt «Treatment facilities», var det angitt et E-krav til «1 lockable office/room» med nærmere bestemte kvaliteter.

(18)Det var oppgitt følgende E-krav knyttet til strand under punkt 7.2.5: «How far is it to the beach from the treatment centre? It is preferred with short/walking distance». Leverandørene skulle da beskrive «the walking route» og angi avstanden til stranden i meter.

(19)I punkt 8.1 til 8.7 var det stilt krav til «Accomodation and facilities for Norwegian personell». Under punkt 8.6 var følgende E-krav: «Washing machine(s) should be available in the apartment or on site».

(20)Det var også stilt E-krav til «Education» i punkt 9.4: «The treatment centre will have an agreement with a local Norwegian school (preferred solution).»

(21)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede to tilbud, herunder fra Vigør Rehabiliteringssykehus AS (heretter valgte leverandør) og Det Norske Helsesenter SA (heretter klager).

(22)Valgte leverandør hadde i tilbudet sitt oppgitt at de oppfylte temperaturkravet i kravspesifikasjonen punkt 1.1. For å besvare kapasitetskravet i punkt 5.1, hadde leverandøren oppgitt at de hadde «totalt 25 bungalower, hver med ett dobbeltrom». Videre stod det at det var «kapasitet til 25 pasienter i enkeltrom eller 50 pasienter i dobbeltrom». Under punkt 7.2.1 hadde de besvart at de hadde «en bungalow som [de] kan ta i bruk som kontor/behandlingsrom […]».

(23)For å besvare punkt 4.8, som gjaldt «outdoor recreational facilities» for barn, hadde valgte leverandør blant annet vist til at de hadde saltvannsbasseng med trapp og håndtak ned til bassenget. I tillegg var det oppgitt at bassenget var sikret med gjerde og låsbar port, og hadde en dybde tilpasset barn og unge. Videre var blant annet muligheter for aktivitetskvelder, frisbee, badminton og aktiviteter på stranden beskrevet. I tillegg var diverse beplantning, blomster og frukttrær og utendørs treningsrom beskrevet.

(24)Under punkt 4.9 hadde valgte leverandør angitt at de hadde tilgang til basseng, og at dybden økte gradvis fra 1,05 meter til 1,60 meter. Det var også beskrevet at saltvannsbassenget var oppvarmet.

(25)For å besvare punkt 4.11 hadde valgte leverandør oppgitt at behandlingssenteret var lokalisert på et rolig sted med nærhet til restauranter og shopping. Et større turistområde med sykehus, restauranter, flere strender og shopping lå ifølge leverandøren tre minutter med bil, alternativt 20 minutters gange unna. Det var ikke gitt opplysninger om bussforbindelser under dette punktet, men senere i tilbudsbesvarelsen under punkt 12.1 fremkom det opplysninger om at det gikk buss rett utenfor anlegget med regelmessige avganger.

(26)For å besvare punkt 5.13 hadde valgte leverandør oppgitt at alle bungalowene hadde dobbeltrom, og at de var utstyrt med eget bad, kitchenette og full pensjon. Alle bungalowene var videre på bakkeplan og var vendt ut mot det felles uteområdet eller mot stranden.

(27)Under punkt 7.1.1 som gjaldt medisinsk personell, hadde valgte leverandør oppgitt at de hadde avtale med sykehuset «Roca». Avtalen med sykehuset var vedlagt tilbudet og

skriftspråket var spansk. Det var oppgitt at sykehuset lå 3 minutter unna med bil. For å besvare evalueringskrav 7.2.5 hadde valgte leverandør oppgitt at behandlingssenteret hadde «stranden som nærmeste nabo».

(28)For punkt 8.6, var det beskrevet at det var vaskemaskin og tørketrommel tilgjengelig i resepsjonen. Personalet kunne da levere skittent tøy til vask i egen vaskepose, og prisen per vask var 4 Euro. Den samme prisen gjaldt også tørk.

(29)Valgte leverandør hadde under punkt 9.4 opplyst at de ville «arbeide for å få en avtale med den lokale norske skolen på Gran Canaria slik at en lærer derfor kommer til [behandlingssenteret] for å undervise». Alternativt kunne «pasienter transporteres til den lokale norske skolen i tiden de skal delta på undervisning».

(30)I klagers tilbud fremgikk det også at temperaturkravet i punkt 1.1 var oppfylt. Klager hadde besvart kapasitetskravet i punkt 5.1 ved å oppgi at de hadde plass til totalt 48 personer medregnet ledsager, og 53 personer medregnet ansatte.

(31)Det ble opplyst under punkt 4.8 at området var godt tilrettelagt for barn, både gjennom høy sikkerhet og gode lekemuligheter. Det ble blant annet vist til barnebasseng, et overbygget lekehus og en inngjerdet belyst treningsbane tilpasset ulike ballaktiviteter. Videre ble det trukket frem benker, bord, sandkasse og diverse leker. Bassengområdet bestod av både barne- og svømmebasseng med sklisikring og badevakt på dagtid. Behandlingsanlegget var videre inngjerdet og plassert i enden av en blindgate uten gjennomgangstrafikk. Under punkt 4.9 hadde klager beskrevet at dybden på svømmebassenget var «120 og 180 cm.» med «såkalt ordinært bassengvann med regulering av klor, ph mv.».

(32)Under punkt 4.11 var det oppgitt en rekke tettsteder, avstanden til disse, bussforbindelser og om hvorvidt det var mulig å komme seg dit med rullestol. Det var også beskrevet en flere fasiliteter, herunder shoppingsentre og restauranter på disse ulike stedene. Om Anfi del Mar, som var tilgjengelig med rullestol 800 meter unna stod det eksempelvis følgende: […] På Anfi del Mar som kun ligger 800m fra Valle Marina, er det mange butikker (bl.a. matbutikk, klesbutikker, suvenirbutikker osv.), isbar og spisesteder/restauranter. Det er også minibanker. […] Det er god tilgjengelighet for de med rullestol både på Anfi del Mar, i Arguineguin og spesielt i Puerto Rico sitt nye kjøpesenter (Mogan Mall)»

(33)For å besvare punkt 5.13 hadde klager oppgitt at behandlingsanlegget bestod av leiligheter, som «blant annet inkluderer dobbeltrom og bad». Videre stod det «Det er områder ute og inne for sosial aktivitet og fellessamling. Det er sittegrupper, musikkanlegg, TV, spill og bøker, osv. […]».

(34)Klager hadde også beskrevet under punkt 7.1.1 at de hadde lege tilgjengelig på behandlingsanlegget, ansatt i en 100-prosentstilling. Av den vedlagte CV-en fulgte det at legen var spesialist i dermatologi.

(35)Det var opplyst under punkt 7.2.5: «Gangavstand til stranden på Anfi del Mar er kun 800m […]».

(36)Klager hadde videre informert under punkt 8.6 at hver leilighet har egen vaskemaskin, og at bruken er kostnadsfri. Under punkt 9.4 var det beskrevet at klager hadde inngått avtale

med «Den Norske Skole» som ligger på området Valle Marina, ca. 50 meter fra behandlingsstedet.

(37)Av tildelingsbeslutningen 25. mars 2025 fremgikk det at valgte leverandør hadde blitt tildelt kontrakten. Det ble i tildelingsbeslutningen informert følgende om evalueringsmetoden: «Om evalueringen [..] Det er i evalueringen benyttet en poengskala med karakter fra 1-10, med karakter 10 som beste score innenfor de ulike kriteriene. Pris Evalueringsmetode: laveste totalpris får høyest score. For tildelingskriteriet «pris», fikk [klager] høyest score. Kvalitet Evalueringsmetode: Prosjektgruppen vurderer kvaliteten til den tilbudte tjenesten og setter en kvalitetskarakter. Når det gjeldertildelingskriteriet «kvalitet» fikk [valgte leverandør] høyest score.»

(38)Begrunnelsen som ble gitt i tildelingsbeslutningen var som følger: «Security and safety Alle tilbyderne får høyest score. Travel time [Klager] får lavere score på grunn av at avstand fra flyplassen til behandlingssenteret er dobbelt så lang enn hos konkurrerende tilbyder (ifølge Google Maps). Accommodation; standard and facilities Her fikk [klager] trekk for at selv om området er fint for barn, så er porten ut av området - ved resepsjonen - åpent hele dagen. Andre gjester som bor på behandlingsstedet samtidig og da kan ikke porten bare lukkes. Det er svømmebasseng på området og bassenget har en fin størrelse, men litt for dypt for småbarn på der det er grunnest. Dette bassenget kan ikke brukes av pasienter med atopisk eksem på grunn av klorvann. I tillegg mangler det sikring rundt bassenget og det kan skape fare for barn som kan falle ned i bassenget. Capacity and accommodation for patients Her fikk [klager] et lite trekk fordi det er foretrukket med dobbeltrom frem for leiligheter. Quality of the treatments - Authorization and Qualification of medical staff

Alle tilbyderne får høyest score. Quality of the treatments - Treatment facilities Her fikk [klager] et lite trekk fordi avstand til stranden tar ca. opptil 15 minutter for småbarn å gå en vei. Det å være på stranden er en viktig del av behandlingen. Accommodation and facilities for Norwegian personnel Alle tilbyderne får høyest score. Education Her fikk [valgte leverandør] et trekk fordi de ikke har avtale med en norsk skole. Hygiene Her fikk [valgte leverandør] et trekk for færre rengjørings dager i uka.»

(39)Vedlagt tildelingsbeslutningen var også en oversikt over poengsummene leverandørene hadde oppnådd: Evalueringsmatrise [Valgte leverandør] [Klager] Pris (60%) 9,10 9,30 Kvalitet (40%) 9,30 8,40 Total score 9,2 8,9 1 2

(40)Klager fremmet klage på tildelingsbeslutningen 1. april 2025. I klagen ble det blant annet stilt spørsmål ved om valgte leverandør oppfylte minimumskravet til kapasitet. Klager anførte at valgte leverandør allerede hadde rammeavtale med innklagede om behandlingsopphold for revmatikere, som ifølge klager overlappet med det foreliggende anbudet.

(41)Innklagede besvarte klagen 7. april 2025, og viste til at de stod ved tildelingen sin, og at de la til grunn at minimumskravene var oppfylt.

(42)Det ble fremmet en utvidet klage 9. april 2025. I klagesvar 29. april 2025 informerte innklagede at heller ikke den utvidede klagen ble tatt til følge.

(43)Kontrakten med valgte leverandør ble inngått 7. mai 2025.

(44)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 10. oktober 2025. Klagebehandling startet 10. oktober 2025, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om

klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.

(45)Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. mars 2026.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

Avvisning og undersøkelsesplikt

(46)Valgte leverandør skulle ha vært avvist for manglende oppfyllelse av minimumskravet til kapasitet. Kravet må forstås slik at behandlingsoppholdene for små barn skal finne sted i perioden fra februar til oktober 2026. Minimumskravet er at valgte leverandør skal kunne ta imot 48 personer samtidig på barnegruppene i disse månedene. Valgte leverandør har oppgitt totalt 25 bungalower, hver med ett dobbeltrom, men ett av disse bungalowene blir benyttet som kontor. Det vil si at valgte leverandør har 24 bungalower for innkvartering, og har dermed maksimal plass til 48 personer dersom hele anlegget fylles.

(47)Valgte leverandør har imidlertid en tilsvarende rammeavtale med innklagede på behandlingsopphold (klimaterapi) for revmatikere barne- og ungdomsgrupper som går fra 2025-2028. Nærværende anbud går fra 2026-2029. Planlagte og bekreftede datoer i 2026 for reiser til valgte leverandør under rammeavtalen for barn og ungdom med revmatiske sykdommer innebærer at det allerede er pasienter på valgte leverandørs anlegg fra 28. april til 27. oktober 2026. Planlagte og bekreftede datoer i 2026 for reiser til valgte leverandør for barn og ungdom med astma og/eller allergi (nærværende anbud) innebærer at pasienter skal være hos valgte leverandørs anlegg fra 27. januar til 17. november 2026.

(48)Det er ikke mulig at valgte leverandør har kapasitet i månedene februar til oktober, slik minimumskravet i foreliggende anbud forutsetter. Dette var oppstilt som et minimumskrav, som innebærer at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Når innklagede har fått informasjon som tyder på at valgte leverandør har oppgitt feil informasjon i sitt tilbud, plikter oppdragsgiver å undersøke dette. Ettersom det er innklagede selv som også har avtalen om behandlingsopplegg for revmatikere med valgte leverandør, kunne forholdet enkelt ha blitt undersøkt. Det ble stilt gjentatte spørsmål av klager knyttet til valgte leverandørs kapasitet, som igjen ga en klar oppfordring til å undersøke kapasitetsutfordringene til valgte leverandør. Manglende avvisning innebærer at innklagede ikke har forholdt seg til egne fastsatte regler i konkurransen, og utgjør dermed et brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Ulovlig direkte anskaffelse

(49)Innklagede har gjort vesentlige endringer ved å avvike fra kontraktens minimumskrav til kapasitet. Ettersom kravet til kapasitet er oppsatt som et absolutt krav som ifølge konkurransegrunnlaget skulle gi en ubetinget avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse, vil en endring av dette kravet anses som en vesentlig endring uten en nærmere vurdering av avvikets størrelse/vesentlighet. I kravspesifikasjonen sto det at minimumskravene «shall be fulfilled in order for the tender to be evalueted. The tender offer will be rejected if a mandatory requirement is not fulfilled». Som vist skal behandlingsopplegget foregå i månedene februar-oktober. Avviket i denne saken er at opplegget foregår fra 27. januar 2026 til 17. november 2026 i stedet for februar til oktober. Selv om avviket ikke er stort,

er det like fullt et avvik fra et minimumskrav som innklagede hadde plikt til å avvise på bakgrunn av. Det foreligger dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Manglende overholdelse av evalueringsmodellen

(50)Innklagede har ikke regnet ut poengsum i henhold til hva som er oppgitt, og dette har påvirket total poengsum og tildelingen. Tildeling skulle skje på basis av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet, og priskriteriet skulle gis høyest vekt. Det fremgår av tildelingsbeslutningen at laveste totalpris skulle få høyest score. Ettersom beste score innenfor hver av de ulike kriteriene var 10, skulle klager som hadde laveste totalpris få 10 poeng, og dermed 6 vektede poeng. I resultat-/poengrapporten er det imidlertid oppgitt at klager fikk 9,30 poeng på pris, og ikke 10 selv om klager hadde leverte tilbudet med laveste pris. Dersom klager hadde fått 10 poeng på pris, ville totalsummen til klager ha blitt 9,36 og dermed over 9,19. Dette viser at ved riktig utregning, så skulle klager ha blitt tildelt kontrakten. Feil ved evalueringen av tilbudene

(51)Innklagede har begått feil ved evalueringen av E-kravene knyttet til utendørsfasiliteter tilpasset barn (punkt 4.8), svømmebasseng (punkt 4.9), restauranter og butikker i nærheten av anlegget (punkt 4.11), boenheter (punkt 5.13), Autorisasjon og kvalifikasjon for medisinsk personell (punkt 7.1.1), fasiliteter – strand (punkt 7.2.5), vaskemuligheter for norsk personell (punkt 8.6), og utdannelse (punkt 9.4).

(52)For det førstnevnte punktet vises det til at relevante forskjeller mellom leverandørene ikke har gitt utslag i poenggivningen, i tillegg er feil faktum blitt lagt til grunn som har resultert i poengtrekk for klager. Det er feil at porten til behandlingsanlegget står åpent. Tilbudet gir ingen opplysninger om dette, og det står heller ikke noe om at porten ikke kan lukkes.

(53)Til punkt 4.8 vises det til at klager har trukket frem en rekke fasiliteter særskilt relevant for barn. Valgte leverandør har derimot trukket frem fasiliteter som ikke har noe med barns behov å gjøre, eksempelvis solsenger, treningsrom, frukttrær, m.m. utedusj, blomster, tilgang til behagelig sjøbris. Klager skulle ha fått bedre uttelling, og i alle fall ikke fått poengtrekk sammenlignet med valgte leverandør.

(54)Evalueringen under punkt 4.9 er også feil. Klager fikk poengtrekk fordi bassenget angivelig var for dypt for småbarn, at det ikke kunne brukes av pasienter med atopisk eksem, og at det ikke hadde fysisk sikring. Trekk for manglende fysisk sikring er i strid med forholdsmessighet- og likebehandlingsprinsippet. Ut fra ordlyden er det ikke klart hvilken dybde som er ønskelig i evalueringen. Dersom bassengets egnethet for små barn er relevant i evalueringen burde klager ha fått poeng for at de har et eget barnebasseng, som også er vedlagt bilder av. Dette er ikke tatt i betraktning i evalueringen. Vedrørende sikringen vises det til at valgte leverandør ikke har badevakt slik som klager har. Dette gir bedre sikring som burde vært vektlagt.

(55)Under punkt 4.11 skulle klager ha fått bedre uttelling enn valgte leverandør ettersom det er dobbelt så langt til nærmeste tettsted for valgte leverandør enn for klager.

(56)Tilbudsevalueringen under punkt 5.13 er også ulovlig. Hverken valgte leverandør eller klager har tilbudt i henhold til innklagedes ønsker, men det er bare klager som har blitt trukket i poeng. Likebehandlingsprinsippet er dermed brutt.

(57)Evalueringen av punkt 7.1.1 er også ulovlig. Begge leverandørene har ifølge meddelelsen fått lik poengsum, men klager har ansatt lege i 100-prosentstilling som er på stedet. Legen er i tillegg spesialist på hudsykdommer. Valgte leverandør har ikke ansatt lege, men en avtale med et sykehus. Dette ligger tre minutter unna, men det står ikke noe om hvor tilgjengelig legen er. Legen til klager vil uansett være mer tilgjengelig siden vedkommende er til stede på behandlingsanlegget. I tillegg har heller ikke valgte leverandør oppgitt CV til denne legen. I tillegg er avtaledokumentet mellom valgte leverandør og sykehuset på spansk, og det kan dermed ikke hensyntas ettersom det er oppstilt språkkrav i konkurransegrunnlagets punkt 3.1. Forskjellene mellom tilbudene har ikke gitt utslag i evalueringen.

(58)Innklagede har ikke hensyntatt relevante forskjeller mellom klager og valgte leverandørs tilbud under punkt 7.2.5. Klager fikk trekk fordi det tar små barn ca. 15 minutter å gå til stranden. Stranden til klager er imidlertid av høyere kvalitet og mer egnet for barn og ungdom enn valgte leverandørs tilbudte strand. Forskjeller mellom strendene er blant annet sandstrand vs. rullesten, langgrunt vs. brått dypt, fasiliteter ved og på stranden (butikker, kiosker, turveier, aktiviteter på stranden – snorkling, båtutleie osv.) vs. lite/ingen fasilitet, bygget opp demning rundt stranden vs. store bølger/ikke bygget opp demning, lite vind/mikroklima vs. mye vind/ikke mikroklima, barnevennlig strand vs. ikke barnevennlig. Dette burde gitt utslag i vurderingen av hva slags strand det er kort vei til.

(59)Også evalueringen under punkt 8.6 er ulovlig. Klager har tilgjengelig vaskemaskin i alle leilighetene, og det koster ingenting å bruke disse. Valgte leverandør har vaskemaskin i resepsjonen/fellesarealet, og det koster 4 euro for vask, og 4 euro for tørk. Her skulle klager fått bedre uttelling.

(60)Vedrørende punkt 9.4 har ikke innklagede gitt betydelige trekk for at valgte leverandør ikke har avtale med norsk skole, og at pasientene eventuelt kan transporteres til den lokale norske skolen i tiden de skal på undervisning. Det fremgår av tildelingsbeslutningen at klager har fått trekk for at det er 15 minutter lenger fra flyplassen til klagers anlegg, enn til valgte leverandør. Turen til og fra flyplassen gjennomføres to ganger i løpet av et opphold på 21 dager, og utgjør dermed totalt 30 minutter ekstra. Transport tur/retur – Den Norske Skole, som valgte leverandør har oppgitt som et alternativt undervisningssted tar ca. 45-60 minutter avhengig av trafikken hver dag. Turen til og fra skolen skal i så fall gjennomføres 15 dager, dvs. 30 ganger, på et opphold, noe som utgjør totalt 30 timer i transport. Likebehandlingsprinsippet tilsier dermed at klager skulle fått betydelig trekk under punkt 9.4. I tillegg tilsier hensynet til forholdsmessighet at det bør gi et betydelig trekk at valgte leverandør ikke har et opplegg for at barna kan opprettholde undervisning mens de er på behandlingsreisen.

Innklagede har i det vesentlige anført

Avvisning av tilbud

(61)Det bestrides at valgte leverandør ikke oppfyller kapasitetskravet. Minstekravet var at leverandørene måtte ha kapasitet til 48 personer. Valgte leverandør har kapasitet til 55 personer. I tilbudet ble det oppgitt at valgte leverandør disponerer 25 bungalower, som

alene kan huse 50 personer. I tillegg disponerer valgte leverandør to leiligheter i tilknytning til anlegget som også kan benyttes.

(62)Det er også slik at konkurransegrunnlaget har fastslått at tidspunktene for behandlingsopplegget kunne variere. Følgelig var angivelsen av at behandlingsopplegget skulle foregå fra februar til oktober veiledende. Klager har henvist til en formulering i konkurransegrunnlagets generelle del. Denne formuleringen er ikke en del av et obligatorisk krav, som kan danne grunnlag for avvisning. En slik fremgangsmåte er i strid med kravet til forutberegnelighet. I alle tilfeller viser de foreløpige avreisetidene at valgte leverandør overoppfyller eventuelle krav til kapasitet, ettersom de kan påta seg oppdrag både før og etter de tentative reiseperiodene som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Ulovlig direkte anskaffelse

(63)Det bestrides at det er begått en ulovlig direkte anskaffelse. Varigheten på perioden var kun veiledende. Innklagede har betinget seg denne fleksibiliteten for å kunne planlegge for flytider, værendringer m.m. Følgelig har innklagede frihet til å skyve på avreisetidspunktene. Perioden fra 15. februar til 15. oktober utgjør 242 dager. Over rammeavtalens fireårsperiode tilsvarer dette 968 dager. Basert på de foreløpige

på 294 dager i 2026. Dette er 52 dager mer enn den tentative perioden i konkurransegrunnlaget. En utvidelse på 52 dager i en rammeavtaleperiode på 968 dager, innebærer en prosentvis økning på beskjedne 5,37 prosent. Det foreligger derfor ingen kvantitativ vesentlig endring. Ettersom en eventuell endring innebærer «mer av det samme», er det heller ikke tale om en kvalitativ endring. I alle tilfeller er da den eventuelle endringen lovlig. Beregning av poengsum

(64)Konkurransegrunnlaget inneholder ingen føringer som tilsier at beste tilbud skal få karakteren 10 på hvert enkelt tildelingskriterium. Innklagede har ikke skapt noen forventninger hos leverandørene om at pris skal evalueres på en bestemt måte. Ved evalueringen valgte innklagede å benytte denne metoden på underkriteriene, men da kun fordi dette er en anerkjent evalueringsmetode. Poengsummen på hovedkriteriene fulgte av en utregning av underkriteriene. Kravet til forutberegnelighet er da ikke brutt. Ulovlig tilbudsevaluering

(65)Det bestrides at poengsettingen under kvalitetskriteriet var ulovlig. Dette ligger i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønn. Dette kan kun overprøves av klagenemnda for offentlige anskaffelser dersom skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller uforsvarlig. Slik ulovlig skjønnsutøvelse foreligger ikke i denne saken.

(66)Under punkt 4.8 som gjaldt utendørsfasiliteter tilpasset barn, har klager fått 6 poeng under dette evalueringspunktet, hovedsakelig knyttet til sikkerhet. Valgte leverandør oppnådde 10 poeng. Grunnen til dette var for det første at klagers uteareal var kupert med mange trapper, som gjør det vanskelig å holde oversikten over barna. I tillegg er det på det rene at porten inn på området hos klager står åpent hele dagen, da kan barn gå utenfor området på egenhånd som utgjør en sikkerhetsrisiko. I tidligere avtaleperioder har det vært stor frustrasjon hos oppdragsgiver knyttet til nettopp manglende stenging av denne porten.

Valgte leverandørs anlegg er «hermetisk lukket» med kodelås ved både inngangsporten og porten ut til stranden. I tillegg er anlegget mer oversiktlig enn klagers.

(67)Klager oppnådde 6 poeng under punkt 4.9, som gjaldt svømmebasseng. Grunnen er at badebassenget skal benyttes av pasienter med eksem. Det er da uaktuelt med klorvann, da dette forverrer eksemen. Klager har fått klart trekk som følge av mangel på saltvannsbasseng. Valgte leverandør oppnådde 10 poeng.

(68)Evalueringen av punkt 4.11 som gjaldt restauranter og butikker i nærheten av anlegget, har også vært lovlig. Klager har fått 10 poeng under dette punktet ettersom det er et bredere tilbud av restauranter og butikker. Valgte leverandør oppnådde 8 poeng. Det må minnes på at det er små barn med eksem som skal besøke behandlingsanlegget. Begge leverandørene har busstopp «rett utenfor døren»., hvor det er mulighet til å komme til andre tettsteder.

(69)Vedrørende punkt 5.13 som gjaldt boenheter, vises det til at bungalowene som valgte leverandør har tilbudt, er mindre enn leilighetene klager har tilbudt. Det er et ønske fra oppdragsgiver at pasienter og foreldre skal sosialisere og oppholde seg mest mulig utendørs. Dette er begrunnet i behandlingsformål. De mindre leilighetene som valgte leverandør tilbød, gjør det mindre attraktivt å sitte inne, og bidrar til mer soleksponering og sosialisering. Klager fikk derfor 7 poeng mot valgte leverandørs 10.

(70)Til punkt 7.1.1 som gjaldt tilgang på medisinsk personell, vises det til at det ikke er stilt et obligatorisk krav om at lege skal tilbys. Klager har en fast lege til stede på anlegget, og har fått betydelig uttelling for dette. Samtidig har valgte leverandør en avtale med et lokalt sykehus. Det er derimot ikke fremlagt CV for enkeltleger på dette sykehuset. Manglende vedlagt CV, er hovedgrunnen til at klager har fått 10 poeng, og valgte leverandør fikk 7 poeng. At man ikke skulle kunne vektlegge en avtale fordi den er skrevet på spansk, gir ingen mening, all den tid det utvilsomt foreligger et samarbeid mellom partene.

(71)Punkt 7.2.5 som gjaldt avstand til strand la ikke opp til å vektlegge andre forhold ved stranden enn avstand fra behandlingsstedet. Det å vektlegge butikker, kiosker, turveier osv. vil være i strid med kravet til forutberegnelighet. Stranden ligger helt inntil valgte leverandørs behandlingsanlegg, mens klagers anlegg ligger 10-15 minutters gåtur fra stranden. Igjen minnes det om at det er små astmasyke barn som må gå distansen, ofte i over 30 varmegrader. Derfor fikk valgte leverandør 10 poeng og klager fikk 5.

(72)Evalueringen av vaskemuligheter under punkt 8.6 er også lovlig. Begge leverandørene fikk her 10 poeng. Selv om klager har vaskemaskiner i leilighetene, og valgte leverandør har vaskemaskiner i fellesareal som det koster 4 euro å benytte, tilbyr valgte leverandør en vaskeservice hvor personalet på behandlingsstedet ordner klesvasken for det norske helsepersonellet. Det er innklagedes oppfatning at den ekstra servicen oppveier den begrensede kostnaden på 4 euro.

(73)Under krav 9.4 som gjaldt utdannelsestilbud fikk klager 10 poeng og valgte leverandør 5 poeng. Dette er fordi klager har allerede et undervisningssamarbeid som er lokalisert rett ovenfor behandlingsstedet. Valgte leverandør har per nå ikke samarbeid med den norske skolen, og har fått klart trekk for dette. Kravet til undervisning er uansett ivaretatt gjennom krav 9.5, hvor begge leverandørene har fått 10 poeng.

Klagenemndas vurdering

(74)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder klimaterapi som er en helse- og sosialtjeneste. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 34 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del IV, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av tilbud

(75)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

(76)Hverken forskriften del I eller del IV om helse- og sosialtjenester, inneholder særskilte regler om avvisning av tilbud.

(77)Bestemmelsene i forskriften del IV gjennomfører direktivet 2014/24/EU (heretter direktivet) artikkel 74-77. Bakgrunnen for særreglene i del IV er angitt i direktivets fortale avsnitt 114, der det fremheves at hvordan sosiale tjenester ytes, varierer stort fra medlemsstat til medlemsstat. Det er videre presisert at medlemsstatene skal ha en vid skjønnsmargin til å planlegge valg av leverandører på den måten de finner mest hensiktsmessig. Direktivet krever derfor bare overholdelse av de grunnleggende prinsippene, fremfor å stille detaljerte regler til gjennomføring av del IV-anskaffelser, se direktivets artikkel 76 nr. 1

(78)I forskriften § 30-1 annet ledd fremgår det at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som innebærer at leverandørene behandles likt. Dette følger også av det grunnleggende prinsippet om likebehandling i loven § 4. I tillegg følger det av loven § 4 at konkurransen skal gjennomføres i samsvar med blant annet prinsippet om forutberegnelighet. Forenklingsutvalget har fremholdt at til tross for manglende avvisningsbestemmelser som følger av direktivet, må det være klart at oppdragsgiver i visse situasjoner både vil ha en rett og plikt til avvisning, se NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser punkt 25.2.1, og NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – Andre delutredning punkt 12.1. Etter klagenemndas syn følger det av prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet en plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2025/1053 avsnitt 76. Nemnda ser derfor praksis som omhandler vesentlige avvik som relevant i foreliggende sak, med de hensyn som gjør seg særlig gjeldende for helse- og sosialtjenester.

(79)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. blant annet LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet for tolkningen av anskaffelsesdokumentene er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2025-1098-A, avsnitt 45.

(80)Klager har anført at valgte leverandør ikke oppfyller kravet som var satt til kapasitet innenfor den forutsatte tidsperioden behandlingsopplegget skulle foregå.

(81)Konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon inneholdt to ulike krav: «Mandatory requirements (M)», og «Evaluation requirements (E)». Det var i kravspesifikasjonen 5.1 et M-krav som gikk ut på at leverandørene skulle spesifisere hvor mange pasienter behandlingssenteret kunne ta imot. Dette kravet må leses i lys av konkurransegrunnlagets punkt 1.3 som anga blant annet hvilke måneder i løpet av året behandlingsopplegget skulle gjennomføres, og hvor mange pasienter leverandørene måtte kunne ta imot.

(82)For barnegruppene var det angitt 20-24 pasienter. Det var også angitt at hver pasient kunne reise med én foresatt eller annet følge, altså 20-24 personer i tillegg til pasientene. Følgelig måtte leverandørene kunne ta imot totalt 48 personer under behandlingsopplegget. Det var også et M-krav i kravspesifikasjonen punkt 5.2 om at «All patients in one group shall be accomodated at the treatment centre». Som ordlyden i kravet tilsier, er det forutsatt at boenhetene som pasienter og følge skal bo i, er lokalisert på behandlingsanlegget.

(83)For å besvare kapasitetskravet hadde valgte leverandør oppgitt at de hadde «totalt 25 bungalower, hver med ett dobbeltrom». Det var oppgitt senere i tilbudet at en av bungalowene kunne tas i bruk som kontor/behandlingsrom. På bakgrunn av de opplysningene som var oppgitt i tilbudet fremstår det altså som klart at valgte leverandør oppfylte minimumskravet satt til kapasitet.

(84)Klager har imidlertid anført at de opplysningene som fremgår av tilbudet ikke kan legges til grunn, ettersom det etter klagers syn ikke er mulig for valgte leverandør å disponere den oppgitte kapasiteten i perioden februar til oktober. Klager anfører at innklagede allerede før kontraktsinngåelsen hadde eller burde hatt kunnskap om dette. Bakgrunnen er at innklagede og valgte leverandør har en eksisterende rammeavtale om klimaterapi for revmatikere i perioden 2025-2028. Ifølge klager vil det ikke være mulig å oppfylle kapasitetskravet fordi bungalowene allerede er bundet opp av pasienter fra en annen rammeavtale.

(85)Klagenemnda viser til at det klare utgangspunktet er at oppdragsgivere skal kunne stole på de opplysninger som gis i tilbudet, uten å foreta ytterligere kontroll av disse, se LB2016-65693, LB-2014- 156469 og LH-2020-178227.

(86)I enkelte tilfeller kan det imidlertid foreligge forhold som gjør at oppdragsgiver har en særlig oppfordring til å foreta ytterligere undersøkelser for å vurdere om et kontraktskrav vil bli oppfylt. En eventuell avvisning av tilbudet på bakgrunn av forventet manglende oppfyllelse ville i så tilfelle være på bakgrunn av antesipert mislighold, se klagenemndas avgjørelse i 2023/236 avsnitt 69 med videre henvisning. Dette gir i utgangspunktet en avvisningsrett, men i klagenemndas avgjørelse i sak 2021/119 avsnitt 34 er det vist til at det unntaksvis kan oppstå en avvisningsplikt jf. eksempelvis nemndas avgjørelse i sak 2012/246 avsnitt 44-50. Det er der også vist til nemndas avgjørelse i sak 2011/79 avsnitt 36-38, der det ble uttalt at terskelen for å konstatere en slik plikt er høy.

(87)Ettersom det er innklagede som har inngått rammeavtalen om klimaterapi for revmatikere, er det klart at de har tilstrekkelig kunnskap til å vite om kapasitetskravet i foreliggende sak vil kunne oppfylles. For å oppfylle minstekravet om totalt 48 pasienter inkludert foresatt/følge, må hele behandlingsanlegget til valgte leverandør stå ledig. Spørsmålet om det forelå et antesipert mislighold, beror dermed på om hvorvidt det er tidsmessig overlapp mellom rammeavtalen for revmatikere, og foreliggende sak.

(88)Klager har vist til oversikter over bekreftede reisedatoer for begge rammeavtalene. Ifølge oversikten vil barn og ungdom med revmatiske sykdommer være på valgte leverandørs anlegg fra 28. april 2026 til 27. oktober 2026. Ifølge de planlagte reisene for barn og ungdom med astma og/eller allergi skal pasienter være hos valgte leverandørs anlegg fra 27. januar til 17. november 2026. Klager anfører at behandlingsoppholdet for foreliggende avtale skulle skje fra februar 2026 til oktober 2026. Dersom dette stemmer, vil det altså være umulig for valgte leverandør å oppfylle minstekravet til kapasitet.

(89)Spørsmålet blir dermed hvilket tidsrom konkurransegrunnlaget i foreliggende sak la opp til at behandlingsopplegget skulle gjennomføres.

(90)Det var i konkurransegrunnlaget punkt 1.3 angitt hvilke måneder i løpet av året behandlingsoppholdet skulle gjennomføres. For barnegruppene fulgte det at behandlingsopplegget «shall take place in the period from February to October». Nederst under det samme hovedpunktet var det presisert at «[t]he estimated times of stay may vary from year to year». Ordlyden «shall take place […]» tilsier isolert sett at behandlingsopplegget måtte gjennomføres fra februar til oktober. At det avslutningsvis presiseres at «the estimated times» kan variere, viser imidlertid at tidspunktene som ble angitt under punkt 1.3 var bare estimater av når behandlingen skulle finne sted, hvor lenge oppholdet skulle være og når reisene faktisk skulle gjennomføres. En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte dermed forstå at tidspunktene var veiledende, og at det var slingringsmonn i når behandlingsanlegget måtte ha ledig kapasitet til foreliggende rammeavtale.

(91)Selv om innklagede og valgte leverandør hadde en pågående rammeavtale som igjen hadde konsekvenser for deres kapasitetsevne, innebærer ikke dette at det forelå et antesipert mislighold. Som vist skal behandlingsopplegget for foreliggende sak gjennomføres fra 27. januar 2026 til 17. november 2026, istedenfor fra februar til oktober som konkurransegrunnlaget punkt 1.3 primært anga. Dette utgjør ikke et avvik, og det forelå heller ikke antesipert mislighold.

(92)Klagers anførsler om at tilbudet skulle ha vært avvist som følge av manglende overholdelse av kapasitetskravet, fører dermed ikke frem. Ulovlig direkte anskaffelse

(93)Det vises videre til klagers anførsel om at innklagede har begått en ulovlig direkte anskaffelse ved å foreta vesentlige endringer i hvordan kontrakten praktiseres.

(94)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til lov om offentlig anskaffelser § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Det er klart at også endringer i praktiseringen av en kontrakt kan etter omstendighetene resultere i en ulovlig direkte anskaffelse, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/658 avsnitt 71 med videre henvisning til bl.a. EU-domstolen sak C-454/06 (Pressetext). På bakgrunn av at det ikke var et minstekrav om at behandlingsoppholdet skulle foregå fra februar til oktober, er det imidlertid klart at innklagede under enhver omstendighet ikke kan ha begått en ulovlig direkte anskaffelse slik klager anfører.

Ulovlig tilbudsevaluering – Beregning av poengsum

(95)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har foretatt en ulovlig tilbudsevaluering ved å ikke benytte innklagedes fastsatte evalueringsmetode.

(96)Det følger av loven § 4 at oppdragsgiver må overholde det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet gjennom tilbudsevalueringen. I utgangspunktet foreligger det ingen plikt til å opplyse om evalueringsmodellen i konkurransegrunnlaget. Evalueringsmodellen må imidlertid være fastsatt før åpning av tilbudene, slik at man unngår «enhver risiko for favorisering», jf. EU-domstolens sak C- 6/15 (Dimarso) avsnitt 31. Av forutberegnelighetsprinsippet følger det blant annet at dersom det er angitt en evalueringsmetode i konkurransegrunnlaget, så må denne følges, se bl.a. LB-2020-84478 og klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1458 avsnitt 22. Det er imidlertid ingen plikt til å offentliggjøre alle sider ved evalueringsmodellen, hverken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/759 avsnitt 30.

(97)Tildeling av kontrakt skulle skje på basis av hvilket tilbud som hadde «the best ratio of cost and quality», basert på tildelingskriteriene «Prices» og «Quality». Det var presisert at pris skulle tillegges større vekt enn kvalitet i evalueringen. I prisskjemaet var det angitt fem ulike prisposter, hvor hver av disse postene skulle evalueres. Det var eksempelvis oppgitt at leverandørene skulle angi sin «Cost per day» for «Accomodation – children». Tilsvarende var det angitt en rekke evalueringspunkter under kvalitetskriteriet. Utover disse overordnede beskrivelsene var det ikke opplyst hvordan evalueringen konkret ville bli gjennomført, eller hvilken evalueringsmetode innklagede skulle benytte.

(98)Den nærmere vektingen av kriteriene og evalueringsmetode ble oppgitt i tildelingsbeslutningen og resultatrapporten. I tråd med det som var kommunisert til leverandørene ble pris gitt en høyere vekt (60 prosent) enn kvalitet (40 prosent). Det fremgikk videre av tildelingsbeslutningen at det i evalueringen ble benyttet «en poengskala med karakter fra 1-10, med karakter 10 som beste score innenfor de ulike kriteriene». Videre fremgikk det at «laveste totalpris får høyest score». For kvalitetskriteriet var det angitt at prosjektgruppen «vurderer kvaliteten til den tilbudte tjenesten og setter en kvalitetskarakter».

(99)Slik klagenemnda leser poengskalaen, er det ikke presisert hva som menes med at karakteren 10 var beste score innenfor de ulike «kriteriene». Dette kan både sikte til priskriteriet og kvalitetskriteriet som sådan, eller hver av de underliggende evalueringspostene som inngikk i de to tildelingskriteriene. Det er heller ikke presisert hvorvidt formuleringen «laveste totalpris får høyest score» innebærer at den laveste totalprisen skal få karakteren 10, eller om formuleringen sikter til at det er laveste totalpris som skal gi høyest uttelling, uavhengig av hvordan hver av de underliggende prispostene er poengsatt.

(100)Av evalueringsrapporten fulgte det at klager hadde lavest totalpris og oppnådde 9,30 poeng under priskriteriet. Valgte leverandør hadde tilbudt best kvalitet og fikk 9,30 poeng under kvalitetskriteriet. For å komme til poengsummen hadde innklagede fulgt evalueringsmetoden ved å anvende karakterskalaen på hver av evalueringspostene. Altså, slik at beste pris under hver prispost, fikk 10 poeng, og poengsummen til dyrere priser ble regnet ut forholdsmessig. Innklagede har opplyst at poengsummen på hovedkriteriene fulgte av en utregning av disse underkriteriene.

(101)Klagenemnda viser til at innklagede ikke hadde kommunisert til leverandørene hvilken konkret evalueringsmetode som ville bli benyttet ved poengsetting av pris. Leverandørene kunne dermed ikke ha noen berettiget forventning om en bestemt utregningsmetode. Klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger motstrid mellom den evalueringsmetoden som ble beskrevet i tildelingsbeslutningen og de poengsummene som leverandørene faktisk fikk utdelt. I henhold til den anvendte metoden skulle laveste totalpris få høyest score. Klager hadde lavest totalpris, og ble derfor gitt en høyere poengscore enn valgte leverandør under priskriteriet. Dette er i samsvar med evalueringsmetoden innklagede anvendte.

(102)Klagers anførsel om at innklagede ikke har fulgt evalueringsmetoden fører dermed ikke frem. Ulovlig tilbudsevaluering – Utendørsfasiliteter tilpasset barn

(103)Klagenemnda tar så stilling til hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig tilbudsevaluering ved evalueringen av evalueringspunkt 4.8 som gjaldt utendørsfasiliteter tilpasset barn.

(104)Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44.

(105)Hvilke rammer som er oppstilt for evalueringen, beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-20221964-A Flage Maskin, avsnitt 50. Det må da tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden, men også andre momenter kan ha relevans i tolkningen, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt, samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.

(106)Under punkt 4.8 – innenfor kategorien «accomodation standard and facilities» – var det stilt krav om at «The outdoor recreational facilites shall be adopted for use by children». Dette skulle besvares ved å gi en beskrivelse av utendørsanlegget til leverandørene. Ordlyden tilsier at evalueringen skal ta utgangspunkt i hvilken grad utendørsanlegget er planlagt, utformet og tilrettelagt for barns bruk, sikkerhet og trivsel.

(107)For å besvare evalueringskravet hadde klager oppgitt at de hadde barne-, og svømmebasseng med sklisikring og badevakt, lekehus, inngjerdet belyst treningsbane, benker, bord, sandkasse og diverse leker. Deretter var det beskrevet at hele behandlingssenteret var inngjerdet, og var lokalisert i enden av en blindgate.

(108)Innklagede har forklart at klager fikk 6 av 10 poeng under punkt 4.8. Ifølge begrunnelsen for tildelingen skyldtes dette trekket at «porten ut av området – ved resepsjonen – [står] åpent hele dagen», ettersom andre gjester på behandlingsanlegget også benyttet porten. Dette bygget innklagede på tidligere erfaringer fra stedet, og er et forhold som innklagede mener er en sikkerhetsrisiko ved stedet.

(109)I klagers besvarelse av evalueringspunktet fremkommer det ingen opplysninger om at porten ikke normalt var eller kunne lukkes. Det var imidlertid spesifisert at behandlingssenteret var inngjerdet uten at det var gitt særlig ytterligere detaljer som beskrev sikkerhet rundt porten.

(110)Det er nærliggende å forstå tildelingskriteriet som en konsekvens av blant annet tidligere erfaringer. Når dette ikke var tilstrekkelig beskrevet i klagers tilbud, på en slik måte at innklagede fikk en trygghet for at sikkerhet rundt blant annet porten var tilstrekkelig ivaretatt, mener nemnda at dette må ligge innenfor både en objektiv forståelse av kriteriet, og innenfor innklagedes skjønn å vektlegge i evalueringen. Evalueringen på dette punktet er derfor lovlig.

(111)Valgte leverandør oppnådde 10 poeng under punkt 4.8. I tilbudet deres var det beskrevet at de hadde saltvannsbasseng med trapp og håndtak som var sikret med gjerde og låsbar port. Dybden var også tilpasset barn og unge. Videre var det beskrevet muligheter for diverse lekaktiviteter. I tillegg beskrev valgte leverandør diverse beplantning, frukttrær og utendørs treningsrom.

(112)Klagenemnda finner at valgte leverandørs besvarelse klart synliggjør relevante sikkerhetsaspekter ved utendørsanlegget, men tilbudet gir en begrenset beskrivelse av i hvilken grad utendørsanlegget er utformet og tilrettelagt for barns bruk og trivsel. I motsetning til valgte leverandør beskrev klager i større grad uteområder som var tilpasset barn, herunder blant annet barnebasseng og lekehus. I tillegg hadde klager oppgitt at de hadde badevakt på dagtid, som dermed bidro til å sikre bassenget.

(113)Innklagede har forklart at det avgjørende under evalueringen var sikkerhetsaspektet. Svømmebassenget til valgte leverandør er fysisk sikret. En tilsvarende sikring tilbys ikke av klager. Det er riktignok tilbudt badevakt på dagtid for å avbøte sikkerhetsrisikoen klagers svømmebasseng utgjør. En fysisk sikring av svømmebassenget slik valgte leverandør tilbyr, gir imidlertid også sikring mot badeulykker o.l., på kveldstid. Ettersom badevakten bare er ansatt på dagtid, tilbyr ikke klager sikring av basseng utenfor alminnelige arbeidstider. Dette fremstår som en sentral ulempe ved klagers tilbud. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette punktet alene ikke se at evalueringen har vært vilkårlig, eller at det var sterkt urimelig at det forelå en differanse på 4 poeng mellom klager og valgte leverandør. Innklagede har ikke gått utenfor sitt innkjøpsfaglige skjønn ved evalueringen.

(114)I hvilken grad innklagedes egne erfaringer – i tillegg til sikkerhetsrisikoen klagers svømmebasseng utgjør – har vært vektlagt, endrer etter nemndas syn ikke på konklusjonen om hvorvidt evalueringen under dette evalueringspunktet har vært lovlig. Helheten av den evalueringen som er gjort innebærer etter nemndas syn at poengdifferansen er lovlig fastsatt, uavhengig av om innklagedes erfaringer med klager og valgte leverandørs anlegg har vært objektivt konstaterbar, dokumentert, og etterprøvbart.

(115)Klagenemnda har kommet til at innklagede ikke har foretatt en ulovlig tilbudsevaluering under punkt 4.8.

Ulovlig tilbudsevaluering - Svømmebasseng

(116)Klagenemnda vurderer så om innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering under evalueringspunkt 4.9.

(117)Det fulgte av evalueringspunktet 4.9 at leverandørenes «swimming pool» skulle inngå i evalueringen. Leverandørene måtte derfor oppgi både dybde og hvilken type vann bassenget inneholdt.

(118)Ordlyden «swimming pool» tilsier at det som skal vurderes, er basseng som er egnet for svømming. Det innebærer en avgrensning mot barnebasseng med lav vannstand som ikke kan anses relevante etter kriteriet. Det er ikke presisert hvilken dybde eller vanntype som er ønskelig eller vil gi uttelling i evalueringen. En rimelig opplyst og forstandig leverandør må likevel forstå at både dybde og vanntype må være tilpasset pasientgruppen som skal benytte bassenget. I denne anskaffelsen skal bassenget blant annet brukes av små barn med atopisk eksem, noe som gjør vannkvalitet og egnethet særlig relevant.

(119)Klager besvarte evalueringskravet ved å oppgi at svømmebassenget hadde en dybde på 120 og 180 cm, og at det var klorvann i bassenget. Valgte leverandør hadde derimot oppgitt at de hadde en dybde som varierte fra 105 til 160 cm. I tillegg var dette et saltvannsbasseng i motsetning til klor.

(120)Innklagede har i sin evaluering gitt klager 6 poeng og valgte leverandør 10 poeng under dette punktet. Det ble ikke vektlagt at klager tilbød barnebasseng. Dette er i tråd med evalueringspunktets ordlyd. At valgte leverandør fikk bedre uttelling var begrunnet i at dybden i svømmebassenget var bedre tilpasset barn. Videre tilbød klager et klorbasseng som ikke kan brukes av pasienter med atopisk eksem. For klagenemnda fremstår dette som en ulempe sammenlignet med saltvannsbasseng som valgte leverandør tilbød.

(121)Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gått utenfor rammene av evalueringspunktets ordlyd, og det er trukket frem relevante forskjeller mellom leverandørene i evalueringen. Klagers anførsler om ulovlig tilbudsevaluering av svømmebassenget har ikke ført frem. Ulovlig tilbudsevaluering – restauranter og butikker i nærheten av anlegget

(122)Det neste spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering under evalueringspunkt 4.11.

(123)Evalueringspunkt 4.11 stilte følgende krav: «It is prefered that the patients have the opportunity to visit shops and restaurants outside the treatment centre». Leverandørene skulle da gi en beskrivelse av nærmest by/tettsted og avstanden til denne. Videre skulle leverandørene oppgi mulighetene for å komme seg dit med rullestol, gi avstanden til byen/tettstedet og om det er muligheter for å komme seg dit med buss.

(124)Slik klagenemnda leser evalueringspunktet legges det opp til å vurdere tilgjengelighet og fremkomst til by/tettsted. Dersom det er kortere avstand og enklere fremkomst skulle det gis uttelling for i evalueringen. Videre var det også relevant å se hen til hvilke butikker og restauranter som er i byen/tettstedet. Dersom serveringstilbud og fasilitetene i byen/tettstedet er bedre, er det åpnet for at dette skal gi uttelling.

(125)Klager besvarte dette ved å vise at «Anfi del Mar» er tilgjengelig med rullestol 0,8 km unna. Videre ble det trukket frem en rekke andre steder som var mulig å nå med rullestol

og med buss. Avstanden til disse stedene varierte fra 1,1 km unna til 67 km. Det var gitt en utførlig beskrivelse av Anfi del Mar, herunder spisesteder, butikker, restauranter m.m.

(126)Valgte leverandør hadde derimot oppgitt at behandlingsstedet ligger i nærheten av San Augustin, som kan nås ved å kjøre bil i 3 minutter, eventuelt 20 minutters gange. Videre var det beskrevet hvilke fasiliteter som ligger der. Deretter ble det trukket frem at Bahia Feliz ligger 15 minutters gange unna, og kan nås med rullestol. Videre var to andre steder også nevnt. Valgte leverandør opplyste ikke om bussforbindelsene til disse tettstedene under evalueringspunktet, men opplyste senere i tilbudet at det er tilgang på kollektivtransport med buss rett utenfor behandlingsanlegget, og at disse bussene går regelmessig.

(127)Innklagede har i sin begrunnelse for tildelingen ikke omtalt hverken klagers eller valgte leverandørs sterke og svake sider knyttet til evalueringspunkt 4.11. Det er imidlertid forklart at klager oppnådde 10 poeng under dette punktet ettersom de hadde et bredere tilbud av restauranter og butikker. Valgte leverandør fikk 8 poeng. Dette var hovedsakelig begrunnet med at begge leverandørene har busstopp rett utenfor anlegget, og kan derfor nå ulike steder med buss. Den skjønnsmessige vurderingen var at fordelene ved klagers tilbud utgjorde 2 poeng.

(128)Klagenemnda kan ikke se at evalueringen til innklagede har gått utenfor de rammer som følger av evalueringspunktets ordlyd. Både avstand, fremkomst til tettsted og fasiliteter/servicetilbud som befinner seg på disse tettstedene er vektlagt. Nemnda finner ikke at evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller på annen måte i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

(129)Klagers anførsel om at innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering under evalueringspunkt 4.11 fører dermed ikke frem. Ulovlig tilbudsevaluering – boenheter

(130)Klagenemnda vurderer så om innklagedes tilbudsevaluering av tilbudte boenheter har vært ulovlig.

(131)Under punkt 5.13 som gjaldt «Capacity and accomodation for patients», skulle leverandørene evalueres på bakgrunn av følgende beskrivelse: «Each patient will be accomodated in a double room, with private bathroom and full board.» Videre het det at det var ønskelig at «patients gather and socialise in common areas rather than in separate apartments. Therefore double rooms are preferred more than apartments».

(132)Slik klagenemnda leser evalueringspunktet, skulle leverandørene få poengmessig uttelling dersom de tilbød dobbeltrom istedenfor leiligheter. Bakgrunnen for dette er at innklagede ønsket at pasientene i minst mulig grad skal oppholde seg i leiligheten de bor i. Dette innebærer altså at tilbudt soveløsning ikke skal være så innbydende at pasientene i mindre grad benytter fellesarealene på anlegget. Ved å oppholde seg ute, blir pasientene eksponert for sollys, og dermed forbedres også behandlingen ifølge innklagede.

(133)Klager tilbød leiligheter i sitt tilbud, og valgte leverandør tilbød bungalower. Det var altså ingen av leverandørene som tilbød det innklagede primært ønsket. I tildelingsbeslutningen fremkom det at klager fikk poengtrekk «fordi det er foretrukket med dobbeltrom fremfor leiligheter». Det stod ingenting om at valgte leverandør fikk

poengtrekk for å tilby bungalower. Innklagede har overfor klagenemnda forklart at klager oppnådde 7 poeng under dette evalueringskravet, og valgte leverandør fikk 10.

(134)Bakgrunnen for poengdifferansen ble oppgitt overfor klagenemnda, og var at bungalowene var mindre i størrelse enn leilighetene som klager tilbød. Ettersom evalueringskravet etter sin ordlyd legger opp til å belønne de leverandørene som tilbyr en bosituasjon som i størst mulig grad innbyr til å benytte fellesareal, er det innenfor rammene av evalueringskravet å belønne at valgte leverandør tilbyr mindre leiligheter.

(135)Selv om det ikke er noen automatikk i at mindre størrelse alltid vil gjøre bosituasjonen mindre attraktiv, kan ikke klagenemnda se at evalueringen var vilkårlig på bakgrunn av at klager fikk poengtrekk for større leiligheter.

(136)Som det følger av likebehandlingsprinsippet i loven § 4 skal like tilfeller behandles likt, samtidig som ulike tilfeller ikke må behandles likt, se blant annet EU-domstolens forenede saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) avsnitt 27. For tilbudsevalueringen innebærer dette blant annet at et forhold som er trukket frem som negativt i besvarelsen til én leverandør, og dette har resultert i poengtrekk, også må resultere i poengtrekk for andre leverandører som har det samme forholdet i sitt tilbud.

(137)Klager har altså fått poengtrekk for to forhold: Det ene er knyttet til størrelsen på leilighetene, og det andre er på bakgrunn av at det ble tilbudt leilighet istedenfor dobbeltrom, som ble primært etterspurt under evalueringskravet. Valgte leverandør tilbød bungalow, og dermed leverte heller ikke valgte leverandør det innklagede primært ønsket. Likevel er ikke dette fremhevet som et negativt forhold ved valgte leverandørs tilbud. For klagenemnda er det uklart om innklagede har hensyntatt at også valgte leverandør heller ikke tilbød dobbeltrom da poengene ble fastsatt.

(138)Klagenemnda vil bemerke at evalueringsmetoden under kvalitetskriteriet la opp til en relativ sammenligning mellom de to leverandørene, men at beste tilbud skulle oppnå ti poeng under evalueringspunktet. Ettersom valgte leverandørs tilbud under dette punktet var best, måtte vedkommende dermed få ti poeng. Evalueringsmetoden stenger altså for at valgte leverandør kunne få «poengtrekk» for å tilby bungalow. Likevel innebærer likebehandlingsprinsippet at tilbudt bungalow må hensyntas i den relative sammenligningen mellom tilbudene.

(139)Dersom det ikke er hensyntatt negative forhold ved valgte leverandørs tilbud, kan dette ha innvirkning på poengdifferansen mellom klager og valgte leverandørs tilbud. Utfra tildelingsbeslutningen og den supplerende begrunnelsen, ser det ut til at poengdifferansen på 3 skyldtes to negative forhold i tilbudet til klager, sammenlignet med ingen negative forhold ved valgte leverandørs tilbud.

(140)Slik klagesaken er opplyst kan det imidlertid ikke konkluderes med at innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet ved å ikke hensynta at tilbudt bungalow skulle ha negative konsekvenser for bedømmelsen av valgte leverandørs tilbud. Klagenemnda finner derfor ikke at innklagede har lagt feil faktum til grunn for evalueringen under evalueringskrav 5.13.

(141)Tilbudsevalueringen har dermed vært lovlig under evalueringskrav 5.13.

Ulovlig tilbudsevaluering – Medisinsk personell

(142)Klagenemnda vurderer så om innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering av tilbudt medisinsk personell.

(143)Punkt 7 i kravspesifikasjonen gjaldt «Quality of treatment». Underpunktet 7.1 het «Authorisation and qualification of medical staff». Evalueringskravet var formulert slik: «Does the treatment centre have an authorised physician if needed?». For å dokumentere het det at ordningen skulle beskrives, og «CV shall be enclosed».

(144)Ordlyden i selve evalueringskravet tilsier isolert sett at leverandørene først og fremst må ha tilgang på medisinsk personell dersom det skal oppstå behov. At kravet imidlertid er plassert under betegnelsene «Quality of treatment», og «qualification of medical staff», samt at leverandørene var pliktig til å vedlegge CV, og beskrive ordningen, viser at innklagede skulle foreta en kvalitativ sammenligning av det medisinske tilbudet.

(145)Klager hadde oppgitt under punkt 7.1.1 at de hadde lege tilgjengelig på behandlingsanlegget, ansatt i en 100-prosentstilling. Av den vedlagte CV-en fulgte det at legen var spesialist i dermatologi. Anskaffelsen gjaldt som nevnt barn med astma og atopisk eksem. Klager tilbød dermed en lege med spesialisering innenfor hudsykdommer, og hadde derfor særskilt kompetanse på en del av pasientgruppen som skulle benytte behandlingsanlegget.

(146)Valgte leverandør hadde ikke tilbudt en spesifikk lege, men hadde oppgitt at de hadde avtale med sykehuset «Roca» som ligger 3 minutter unna med bil. Det var ikke vedlagt CV, eller spesifisert hvilke leger, eller hvilken kompetanse det medisinske personellet hadde.

(147)Avtalen med sykehuset var vedlagt tilbudet og var spansk. Klager har anført at avtalen ikke kunne hensyntas i tilbudsevalueringen ettersom avtalen var i strid med språkkrav i konkurransegrunnlaget.

(148)Klagenemnda viser til at det i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 fremkom at alle tilbudsdokumenter «shall be written in Norwegian, Swedish, Danish or English». Ordlyden «shall be written» viser at det var en grunnleggende forutsetning for tilbudene at disse måtte være skrevet på enten norsk, svensk dansk eller engelsk. Det var åpnet for at dokumentene kunne være oversatt, men da var det spesifisert at disse oversatte dokumentene «must be signed by a certified translator». Valgte leverandør vedla ikke en oversettelse som var i tråd med språkkravet.

(149)Som det følger av forutberegnelighets-, og likebehandlingsprinsippet i loven § 4 må innklagede, på lik linje med leverandørene, følge de føringene og krav som er angitt i konkurransegrunnlaget. Dette innebærer at innklagede i utgangspunktet ikke kunne hensynta avtalen valgte leverandør hadde med sykehuset «Roca».

(150)Det er imidlertid på det rene at valgte leverandør har sendt en engelsk oversettelse av den spanske avtalen, og at denne er signert av en sertifisert oversetter. Datoen til oversettelsesdokumentet er 9. april 2025, altså 9 dager etter tildelingsbeslutningen ble sendt ut. Kontrakten med valgte leverandør ble først inngått 7. mai 2025.

(151)Klagenemnda finner det klart at det var lovlig å hensynta den ettersendte avtalen. Det ettersendte avtaledokumentet er en oversettelse av den spanske avtalen som var vedlagt

tilbudet. Følgelig vil det under enhver omstendighet ikke utgjøre en ulovlig forbedring av valgte leverandørs tilbud, se til sammenligning EU-domstolens avgjørelse i sak C-336/12 (Manova) avsnitt 25 og eksempelvis LH-2020-24313.

(152)Spørsmålet blir da om evalueringen, som la til grunn avtalen med sykehuset, har vært lovlig.

(153)I tildelingsbeslutningen fremkom det at «Alle tilbyderne får høyest score». Dette tilsier at klagers og valgte leverandørs tilbud ikke hadde kvalitative forskjeller som var relevante for poenggivningen. Innklagede har imidlertid forklart overfor klagenemnda at klager oppnådde 10 poeng under evalueringskravet, og valgte leverandør fikk 7 poeng. Klager har ikke bestridt det faktum at denne etterfølgende forklaringen står i motstrid med det som fulgte av tildelingsbeslutningen.

(154)Uavhengig av denne motsetningen peker imidlertid klagenemnda på at valgte leverandør hverken hadde beskrevet ordningen med sykehuset utover å vedlegge selve avtalen, eller vedlagt CV til medisinsk personell. Det var dermed ikke grunnlag for å gjøre en direkte sammenligning av klagers tilbudte lege, og det medisinske personellet på sykehuset «Roca». Det må imidlertid legges til grunn at sykehuset har kompetent medisinsk personell tilgjengelig. Innklagede har videre gitt et poengtrekk på 3 fordi valgte leverandør ikke hadde vedlagt CV. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gått utenfor sitt innkjøpsfaglige skjønn ved fastsettelsen av poengene. Evalueringen er videre i tråd med evalueringskravets ordlyd, og heller ikke vilkårlig.

(155)Evalueringen innklagede har foretatt under evalueringspunkt 7.1.1 var dermed lovlig. Ulovlig tilbudsevaluering – Strand

(156)Klagenemnda vurderer nå om innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering under evalueringspunktet knyttet til strand.

(157)Det var under punkt 7.2.5 et evalueringskrav som lød slik: «How far is it to the beach from the treatment centre? It is preferred with short/walking distance». Leverandørene ble så bedt om å beskrive «the walking route and state the distance in meters». Slik kravet er formulert, legges det opp til å evaluere avstanden til stranden. Selve utformingen og fasiliteter på stranden faller utenfor ordlyden til evalueringskravet.

(158)Klagers nærmeste strand ligger 10-15 minutters gåtur unna behandlingsanlegget. Valgte leverandørs besvarelse oppga at behandlingsanlegget ligger helt inntil stranden. Dette resulterte i at valgte leverandør oppnådde 10 poeng, og klager 5 poeng.

(159)Klagenemnda har ingen rettslige innvendinger mot den evalueringen som er foretatt under dette punktet. Vurderingen er foretatt innenfor rammene av kravets ordlyd, og poenggivningen fremstår heller ikke vilkårlig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Ulovlig tilbudsevaluering – Vaskemuligheter for personell

(160)Klagenemnda vurderer i det følgende om innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering under evalueringspunktet knyttet til vaskemuligheter på behandlingsanlegget.

(161)I kravspesifikasjonen punkt 8.6 var det stilt et evalueringskrav til at «Washing machine(s) should be available in the apartment or on site.». Leverandørene ble bedt om å beskrive ordningen og angi hva kostnaden var. Som ordlyden til kravet innebærer, var det først og fremst stilt krav om at hver leverandør måtte ha vaskemaskin tilgjengelig. Det var ikke spesifisert hvordan innklagede ville gjøre en kvalitativ sammenligning av tilbudene. En nærliggende tolkning er at blant annet kostnad og hvor tilrettelagt og beleilig vaskemulighetene er, skulle inngå i evalueringen.

(162)Valgte leverandør hadde besvart evalueringskravet ved å angi at det var tilgjengelig vaskemaskin og tørketrommel i resepsjonen, og at personalet kunne levere skittentøy til vask i egen vaskepose. Pris per vask var 4 euro, og 4 euro per tørking av vasketøyet. Klager på sin side oppga at det var egen vaskemaskin i hver leilighet og at bruken var kostnadsfri.

(163)Innklagede ga begge tilbudene 10 poeng. Bakgrunnen for denne poenggivningen var at valgte leverandør tilbød vaskeservice hvor personalet på behandlingsstedet ordnet klesvasken, og at denne ekstra servicen oppveide etter deres oppfatning ulempen kostnaden på 4 euro innebar.

(164)Begrunnelsen viser etter klagenemndas syn at innklagede har forholdt seg til de rammene ordlyden til evalueringskravet gir, nemlig å veie kostnad opp mot hvor beleilig det er å få vasket klær er i kjernen av evalueringskravet. Klagenemnda kan ikke se at poenggivningen har gitt utslag som er vilkårlig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(165)Innklagedes evaluering av vaskemulighetene til leverandørene er etter dette lovlig. Ulovlig tilbudsevaluering – Utdannelsestilbud

(166)Klagenemnda vurderer til slutt om innklagede har begått en ulovlig tilbudsevaluering under evalueringspunktet som knyttet seg til utdannelsestilbud i nærheten av behandlingsanlegget.

(167)Under punkt 9.4 var det stilt et evalueringskrav om at «The treatment centre will have an agreement with a local Norwegian school (preferred solution)». Ordningen skulle videre beskrives. Det følger av kravets ordlyd at leverandørene skulle få uttelling under dette punktet dersom de kunne beskrive avtalen de hadde med en lokal norsk skole. En grunnleggende forutsetning for å kunne beskrive innholdet av avtalen, er at det faktisk foreligger en avtale mellom leverandøren og skolen.

(168)Klager oppga i sitt tilbud at de hadde inngått avtale med «Den Norske Skole», som ligger ca. 50 meter fra behandlingsanlegget. Det var deretter oppgitt at avtalen gikk ut på at skolen skulle yte undervisningstilbud og sette av skoleplasser i henhold til anbudet. Klager hadde også presisert at de oppfattet kriteriet slik at innklagede skulle betale for tjenestene til skolen. Selve avtalen var også vedlagt tilbudet.

(169)Valgte leverandør oppga på sin side at de «vil arbeide» for å få på plass en avtale med den lokale norske skolen på Gran Canaria. Følgelig oppga valgte leverandør at de ikke hadde en avtale på plass med en lokal norsk skole.

(170)Innklagede ga valgte leverandør 5 poeng fordi de ikke hadde et samarbeid med den norske skolen, menslager fikk 10 poeng under dette evalueringskravet. Slik klagenemnda forstår

evalueringskravet var det en grunnleggende forutsetning for å få poengmessig uttelling at leverandørene faktisk hadde inngått en avtale med en lokal norsk skole. Den kvalitative vurderingen skulle deretter foretas ved å sammenligne innholdet i de fremlagte avtalene, herunder forhold som reisevei/fremkommelighet e.l., som kunne belyse styrker og svakheter ved tilbudene d

(171)Ettersom det ikke var en avtale på plass, var det altså ikke grunnlag for å vurdere kvalitative sider ved tilbudet til valgte leverandør under dette evalueringskravet. Poengtrekket på 5 fremstår derfor vilkårlig fastsatt og i strid med de rammene ordlyden setter for evalueringen. Innklagede har dermed under dette punktet begått en ulovlig tilbudsevaluering.

(172)Det kan ikke utelukkes at brudd på tilbudsevalueringen som klagenemnda har konstatert, kan ha virket inn på konkurransens utfall. Klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Oslo Universitetssykehus HF har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å foreta en ulovlig tilbudsevaluering.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen