KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/959: Ulovlig tilbudsevaluering – UiT
Faktum
Universitetet i Tromsø kunngjorde 11. april 2024 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for elektrotekniske tjenester med anslått verdi 35 millioner kroner ekskl. mva. Tildelingskriteriene var «Pris» (50 %), «Kompetanse» (20 %) og «Utslippsfrie kjøretøy» (30 %). Tildelingskriteriet «Kompetanse» skulle vektlegge formell kompetanse utover minstekrav og antall års erfaring, der relevansen av kurs og tilleggsutdannelse «utelukkende» skulle knyttes til den konkrete anskaffelsen. Det kom inn åtte tilbud. Spider Industrier AS ble rangert som nummer to med 9,38 poeng mot valgte leverandørs 9,46 poeng. I begrunnelsen opplyste oppdragsgiver at kursene NEK, FSE, Varme arbeider og Lift ble ansett som «standardkurs» og ikke gitt uttelling, mens valgte leverandørs KNX-kurs ble vektlagt. Spider Industrier anførte at kursene Varme arbeider og Lift var relevante og burde gitt uttelling, og at saksbehandler B feilaktig kun ble kreditert to av fire år med saksbehandlererfaring i perioden 2014–2018.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for prøvingen. Rettsregelen er at klagenemnda prøver om oppdragsgiver har fulgt tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1738 avsnitt 42–44. KOFA la til grunn at tildelingskriteriet «Kompetanse» i utgangspunktet forutsatte at ethvert relevant kurs som bygger på minimumskompetansen fra fagbrev, skulle vektlegges, men begrenset av forbeholdet om at kompetansen måtte knyttes «utelukkende til denne konkrete anskaffelsen».
2. Kursene Varme arbeider og Lift – brudd konstatert. Rettsregelen er at oppdragsgiver er bundet av tildelingskriteriene slik de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, jf. krav til forutberegnelighet. KOFA tolket tildelingskriteriet slik at relevante kurs «vil bli vektlagt» – en formulering som skaper en berettiget forventning om full vekting. De avgjørende faktiske forholdene var at innklagede selv erkjente at kursene var «høyst relevante», men likevel unnlot å gi dem uttelling under henvisning til at bare «de mest relevante» kursene skulle telle. Delkonklusjon: «Dersom innklagede hadde ment å legge opp til en evaluering hvor kun de mest relevante kursene skulle bli evaluert, måtte det vært klargjort gjennom angivelsen av tildelingskriteriet.» Tilbudsevalueringen var ulovlig på dette punktet.
3. Saksbehandler B – feil faktum lagt til grunn. Rettsregelen er at erfaring i fravær av ytterligere retningslinjer regnes som opparbeidet fra oppstartstidspunktet for slikt arbeid, uten krav om eksklusivitet, jf. KOFA 2023/1120 avsnitt 54 og 57. KOFA bemerket videre at det er leverandøren som har risikoen for uklarheter, jf. FOA 2017 § 9-1 (2). De avgjørende faktiske forholdene var at CV-en uttrykkelig oppga «Elektromontør og saksbehandler med egen kundeportefølje» i hele perioden 2014–2018, uten at kravet stilte krav om eksklusivitet. Delkonklusjon: Det var ikke grunnlag for å godskrive bare to av fire år; «innklagede har dermed brutt anskaffelsesregelverket ved å feilaktig legge til grunn at B bare hadde opparbeidet seg to års erfaring» i denne perioden.
4. Øvrige anførsler – ikke brudd. KOFA fant under tvil at KNX-kurs lovlig kunne vektlegges fordi anskaffelsen i realiteten forutsatte samhandling med innklagedes KNX-systemer. TEK17-kurs ga ikke merverdi utover minimumskravet i kravspesifikasjonens punkt 3.6 om å arbeide etter gjeldende lover og forskrifter. Tilsvarende gjaldt kurs i NEK-standarden. For påstanden om vesentlig avvik i valgte leverandørs tilbud fant KOFA at terskelen for antesipert mislighold ikke var oppfylt, og at tilbudet ikke inneholdt forbehold. Begrunnelsen for tildelingskriteriet «Utslippsfrie kjøretøy» var tilstrekkelig etter FOA 2017 § 10-1.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Universitetet i Tromsø hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering av Spider Industrier AS' tilbud. Bruddet bestod i at kursene Varme arbeider og Lift – som innklagede selv anerkjente som relevante – ikke ble vektlagt, og at saksbehandler B ble kreditert for færre erfaringsår enn CV-en ga grunnlag for. Spider Industrier AS ble tilkjent tilbakebetaling av klagegebyr, jf. klagenemndforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivere er bundet av tildelingskriterienes ordlyd: dersom kriteriet fastsetter at relevante kurs «vil bli vektlagt», kan oppdragsgiver ikke under evalueringen innsnevre dette til kun «de mest relevante» kursene uten at denne begrensningen fremgår av konkurransegrunnlaget. Ønsker oppdragsgiver en slik rangering mellom kurs, må dette angis eksplisitt. Avgjørelsen klargjør videre at erfaring i kombinerte stillinger regnes fra oppstartstidspunktet, uten krav om at rollen var eksklusiv – med mindre konkurransegrunnlaget stiller slike krav. Grensen mot kurs som inngår i lovpålagte minimumsstandarder (NEK, TEK17) opprettholdes imidlertid: slike kurs kan unntas der kravspesifikasjonen allerede pålegger samtlige leverandører å oppfylle de aktuelle standardene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevaluering, Begrunnelse, Avvisning av tilbud Innklagede hadde kunngjort en konkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av elektrotekniske tjenester. Klagenemnda kom til at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering. Klagenemndas avgjørelse 15. oktober 2024 i sak 2024/0959 Klager: Spider Industrier AS Innklaget: Universitetet i Tromsø – Norges arktiske universitet Klagenemndas medlemmer: Hallgrim Fagervold, Sverre Nyhus og Wenche Sædal Bakgrunn:
(1) Universitetet i Tromsø – Norges arktiske universitet – (heretter innklagede) kunngjorde 11. april 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av elektrotekniske tjenester. Anskaffelsens anslåtte verdi er 35 000 000 kroner ekskl. mva., og avtalens øvre ramme er satt til 40 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfristen var 13. mai 2024.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2.3 er det fastslått at tildeling skal skje på basis av hvilket tilbud som innehar det beste forholdet mellom pris og kvalitet, med utgangspunkt i tildelingskriteriene «Pris» vektet 50 prosent, «Kompetanse» vektet 20 prosent, og «Utslippsfrie kjøretøy» vektet 30 prosent.
(3) Under tildelingskriteriet «Kompetanse» skulle innklagede vektlegge «formell kompetanse (utover minstekrav, se pkt. 3.4) og antall år erfaring innen faget for et utvalg av leverandørens personell som skal benyttes ved utførelse av oppdrag på denne rammeavtalen». Det ble derunder bestemt at for fagarbeidere og saksbehandler skulle «Montør gruppe L, praksis utover 3 år etter avlagt montørprøve» og «Tilleggsutdannelse/kurs» vektlegges. Dernest fulgte det at oppdragsgivers vurdering av kompetanse skulle være «utelukkende knyttet til denne konkrete anskaffelsen».
(4) Det korresponderende dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet var å oppgi «3 stk. fagarbeidere (elektrikere) og 1 stk. saksbehandler». Videre skulle leverandørene utfylle «kompetanseskjema (vedlegg 2)» og vedlegge CV-er til tilbudt personell.
(5) Det fulgte videre av konkurransegrunnlaget at evalueringen av de kvalitative tildelingskriteriene skulle: «(…) baseres på en helhetsvurdering hvor de momenter som er spesifisert over legges til grunn. Det gis poeng på en skala fra 0 til 10, der 10 er best. Det tilbud som vurderes som Postadresse: Besøksadresse:
best for hvert kriterium oppnår 10 poeng. De øvrige tilbud får poeng ut i fra et skjønn som er basert på hvordan det enkelte tilbud fremstår i forhold til det beste tilbudet.»
(6) Kravspesifikasjonen fulgte som vedlagt konkurransegrunnlaget. Det ble blant annet stilt følgende krav til personell i kravspesifikasjonen punkt 3.4: «(…) Personell som benyttes til oppdrag skal ha de nødvendige kvalifikasjoner for å utføre dette. Det vil si at fagarbeidere skal ha minimum fagbrev for gjeldende faggruppe og montør gruppe L, der dette er påkrevd. Der det gjøres bestilling av oppdrag som krever sertifisering, skal det benyttes personell med denne kompetansen. Lærlinger og hjelpearbeidere skal ikke være uten tilsyn av fagarbeider under utførelse av oppdrag. Det skal brukes fast personell på oppdragene, herunder samme personell som ble evaluert i forbindelse med tildeling av kontrakt. Dersom tilbudt personell slutter eller av andre grunner vil være utilgjengelig for oppdragsgiver, skal vedkommende uten ugrunnet opphold erstattes med en ressurs som har tilsvarende kvalifikasjoner. Oppdragsgiver skal godkjenne utskiftning av personell. Leverandør skal til enhver tid ha tilstrekkelig kapasitet. Ved sykdom, ferieavvikling etc. hos fast personell er leverandør forpliktet til å stille med en erstatter (…)»
(7) Tildelingskriteriet «Utslippsfrie kjøretøy» la opp til å vektlegge «bruk av klimavennlige kjøretøy til å gjennomføre leveranser» på rammeavtalen. Leverandørene skulle beskrive andel av oppmøtene på rammeavtalen som skulle gjennomføres med kjøretøy på elektrisitet, hydrogen og biogass hvert år. Det korresponderende dokumentasjonskravet var «[u]tfylt kjøretøyskjema». I skjemaet fremgikk det blant annet at «[o]ppmøter med kjøretøy på elektrisitet (hel-elektrisk), biogass og hydrogen gir 10 poeng. Øvrige drivstoff gir 0 poeng».
(8) I kravspesifikasjonen punkt 3.6 fulgte det et krav om at oppdraget skulle utføres «i henhold til gjeldende lover og forskrifter, standarder og bransjenormer.»
(9) Innen tilbudsfristen 13. mai 2024 kom det inn åtte tilbud, herunder fra Spider Industrier AS (heretter klager) og Nor-El AS (heretter valgte leverandør).
(10) Som dokumentasjon på oppfyllelse av tildelingskriteriet «Kompetanse», hadde klager utfylt innklagedes kompetanseskjema, samt vedlagt CV-er til tilbudte ressurser.
(11) I kompetanseskjemaet fremgikk det at klager hadde blant annet tilbudt A som fagarbeider (elektriker). I skjemaet bekreftet klager at A hadde utdannelse: «Elektrofaget GRL.L», og «Automatiker med fagbrev». Det var også bekreftet med «JA», at vedkommende hadde fagbrev for gjeldende faggruppe og montør gruppe L. Av vedlagt CV fremkom det at A hadde følgende utdanning:
(12) Det fremkom av CV-en til fagarbeider A at han hadde gjennomført blant annet kurs i «TEK17» og «Varmearbeiderkurs».
(13) Som saksbehandler hadde klager tilbudt B. Av CV-en hans fremgikk blant annet følgende arbeidserfaring: «10.2014-2018 Spider Industrier as. Tromsø Elektromontør og saksbehandler med egen kundeportefølje. Ansvar for bedrifts- og industrikunder. Vedlikehold av eksisterende anlegg, samt prosjektering og oppføring av nye elektriske anlegg. 02.2004-10.2014 Jensen Elektriske as, Tromsø Elektromontør Gr.L. Service, prosjekt, salg og kundebehandling. Har bl.a hatt prosjekt på Bjørnøya, Hopen, Jan Mayen og Longyearbyen».
(14) Saksbehandler B sin utdanning var angitt slik: «2019-2022 Teknisk fagskole Elkraft 1994-1995 Automasjonsmekaniker vk2, Skjervøy vgs 1993-1994 Elektromontør Gr L vk1, Nordreisa vgs 1992-1993 Grunnkurs Elektrofag, Nordreisa vgs 1991-1992 Automasjonsmekaniker vk1, Skjervøy vgs 1990-1991 Grunnkurs Mekaniske fag, Skjervøy vgs»
(15) B hadde gjennomført kursene «Liftførerkurs» i 2006, «Endringer i NEK2010» i 2012, «Endringer i NEK 2022» i 2023, «Fornyelse varmearbeider» i 2023 og årlig «FSE-kurs».
(16) Valgte leverandør hadde tilbudt C som saksbehandler. Av CV-en hans fremgikk det at C hadde opparbeidet seg erfaring som serviceleder, prosjektleder og faglig ansvarlig i en tidsperiode fra 2012 til tilbudsfristens utløp.
(17) Det var beskrevet i C sin CV at han hadde blant annet gjennomført kurset «KNX», og utdanning «Faglig ansvarlig (installatør E10489)» i 2017, og «Fagbrev Gr.L» fra 2001.
(18) I tildelingsbrevet av 29. mai 2024 fremgikk det at klager ble rangert som nummer to i konkurransen med 9.38 poeng. Valgte leverandør hadde oppnådd 9.46 poeng. Begge leverandørene fikk maksimal uttelling på miljøkriteriet «Utslippsfrie kjøretøy».
(19) I tildelingsbrevet fremgikk det blant annet følgende om evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse»: «Tilbudt personell er evaluert hver for seg og innbyrdes vektet like mye, slik at hver tilbyder oppnår en samlet poengscore. Det er gitt poeng basert på antall år erfaring, og det er kun praksis i 3 år utover lærlingtid som har gitt uttelling. På formell kompetanse er det gitt poeng for fullført eller påstartet tilleggsutdannelse i relevante fag og for kurser som er relevante for [innklagede]. Kursene NEK, FSE, Varme arbeider og Lift regnes som standard og gir ikke uttelling. (…) [valgte leverandør] har tilbudt personell hvor alle kan vise til lang erfaring utover lærlingtid, 10 år eller mer, noe som gir høy uttelling. (…) På formell kompetanse har [valgte leverandør] fått høy uttelling for at to ressurser har fullført teknisk fagskole og en ressurs har påstartet teknisk fagskole, samt at alle fire ressurser kan vise til annen tilleggsutdannelse/kursing som er relevant for UiT. Ingen av de andre leverandørene kan vise til like bred formell kompetanse innenfor fagområdet. (…) Det var mange tilbydere som leverte godt på tildelingskriteriet kompetanse, og det var jevnt blant de beste tilbudene. Etter en helhetsvurdering er det [valgte leverandør] som kan vise til best formell kompetanse og antall år erfaring innen faget, og som får full score på dette tildelingskriteriet.»
(20) Vedrørende tildelingskriteriet utslippsfrie kjøretøy fremgikk det i tildelingsbrevet at syv av åtte leverandører hadde oppnådd ti poeng (tre vektede). I begrunnelsen fremgikk det blant annet at «[n]esten samtlige kunne tilby 100% utslippsfrie kjøretøy alle kontraktsår».
(21) Tildelingen ble påklaget av klager 29. mai 2024. I klagen ble det blant annet anført at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering da de blant annet ikke hadde gitt uttelling for kursene «NEK», «FSE», «Varme arbeider» og «Lift».
(22) Innklagede besvarte klagen den 7. juni 2024. I klagesvaret bestred innklagede at det forelå feil ved tilbudsevalueringen. Det ble blant annet uttalt: «[klager] stiller også spørsmål ved at kursene NEK, FSE, Varme arbeider og Lift ikke har gitt uttelling i evalueringen, da disse er høyst relevant for oppfyllelsen av kravet til fagbrev gruppe L. [Innklagede] er ikke uenig i dette, men opplyser om at fagbrev gruppe L er et minstekrav til tilbudene. Det er som nevnt kun kompetanse ut over minstekravet som skal premieres i evalueringen. Ettersom kursene NEK, FSE, Varme arbeider og Lift er lovpålagt, inngår i utdanningsforløpet for elektrikere, eller er en forutsetning for å kunne gjennomføre kontraktsarbeidet, faller dette utenfor vurderingstemaet til tildelingskriteriet.»
(23) Innklagede informerte også om hvilken tilleggsutdannelse/kurs som var relevante for UiT: «For fagarbeidere er det gitt poeng for tilleggsutdannelse/kurs som er relevante for [innklagede], herunder tilleggsutdannelse fra Teknisk Fagskole, Ingeniørhøgskole (Bachelor, elkraft) og fag som er beslektet med elkraft. Fagarbeidere som er under utdanning innen Teknisk fagskole eller ingeniørhøgskole med fagretning elkraft har også fått uttelling. Kursene NEK, FSE, Varme arbeider og Lift er regnet som standard og har ikke gitt poeng. For saksbehandler er det gitt poeng for tilleggsutdannelse som installatør, Teknisk fagskole eller bachelor, elkraft.»
(24) Det ble samtidig gitt en utvidet begrunnelse for evalueringen av klagers tilbudte personell. Innklagede la blant annet følgende til grunn: «(…) Fagarbeider [A] er tildelt 3 poeng, herunder 2 poeng for 5 års erfaring etter bestått fagprøve. Ifølge CV-en besto han elektrofaget i august 2018, noe vi har tolket slik at han besto fagprøven, og det er derfor lagt til grunn 5 års erfaring etter bestått fagbrev. A er også tildelt 1 poeng for kurs i Termografi. Saksbehandler [B] er tildelt 6 poeng, herunder 3 poeng for 7 års erfaring. Ifølge CV-en var han fra 2014-2018 elektromontør og saksbehandler, og det er derfor lagt til grunn 2 års erfaring som saksbehandler fra denne perioden og 5 års erfaring fra 2018 når han utelukkende jobbet som saksbehandler. [B] er også tildelt 3 poeng for fullført Teknisk fagskole. Til tross for at [klager] har tilbudt godt kvalifisert personell som dekker [innklagedes] behov, er fire andre tilbud vurdert som bedre sammenlignet med [klager] og derfor gitt høyere score på tildelingskriteriet (…)»
(25) Klager opprettholdt klagen sin overfor innklagede i e-post 12. juni 2024. Innklagede besvarte e-posten 17. juni 2024 og bekreftet at de ville utsette kontraktsinngåelse i påvente av behandling i Klagenemnda for offentlige anskaffelser.
(26) Klager sendte ny klage til innklagede 24. juli 2024 hvor det ble etterspurt en begrunnelse for hvorfor kursene «NEK», «Varme arbeider» og «Lift» ble ansett for å være standardkurs og derfor ikke inngå i evalueringen. Innklagede fastholdt 1. august 2024 at evalueringen var lovlig. Til klagers anførsel om at det var vilkårlig å vektlegge at valgte leverandør tilbød saksbehandler med KNX-kurs, uttalte innklagede: «At det er vilkårlig å gi uttelling for KNX-kurs, men ikke ekomnettaurisasjon og fagbrev innenfor automatiseringsfaget, avvises av [innklagede]. Relevansen av tilleggsutdannelse/kurs er vurdert i forhold til oppdragsgivers behov. [Innklagede] har KNX-systemer og arbeid med dette inngår i avtalen. Derfor har vi gitt uttelling for kompetanse innen KNX. Generell kompetanse innen byggautomasjon er vurdert som mindre relevant. Dersom avtalen hadde omfattet datakabling ville det vært nødvendig å kreve at firmaene innehar ekomnettgodkjenning, noe det ikke er stilt krav om. Oppdragsgiver har for øvrig en egen rammeavtale på datakabling som krever slik godkjenning.»
(27) Den 9. august 2024 ble klagen brakt til klagenemnda for offentlige anskaffelser.
(28) Innklagede har bekreftet å ville utsette kontraktsinngåelse i påvente av behandling i Klagenemnda for offentlige anskaffelser.
(29) Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. oktober 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Evalueringen av kursene NEK, Varme arbeider og Lift bygger på feil faktum
(30) Innklagedes evaluering av de innkomne tilbudene bygger på feil faktum. Evalueringen er på flere punkter vilkårlig, og den strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.
(31) Kursene NEK, Varme arbeider og Lift er ikke standardkurs, og de er heller ikke lovpålagte. Disse kursene er mer relevant for anskaffelsen enn eksempelvis kursing innen KNX som valgte leverandør har fått uttelling for. I konkurransegrunnlaget er det ikke fremhevet at kontraktsarbeidene omfatter automasjon generelt, eller KNX spesielt, og det er ikke antydet at slik kompetanse vil gi uttelling. Vilkårlig vurdering av øvrige kurs og tilleggsutdanninger – kompetanse innen ekom og TEK 17
(32) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke gi uttelling for at klager tilbød ressurser med kursing innenfor TEK 17 og kompetanse innenfor ekom- og automasjonsfagene for øvrig. Det følger klart av anskaffelsesdokumentene at kontrakten vil kunne omfatte bygningstekniske installasjoner som vil være søknadspliktige etter plan- og bygningsloven, og som vil måtte prosjekteres, utføres og kontrolleres i henhold til byggeteknisk forskrift. Kompetanse innenfor byggeteknisk forskrift vil dermed være en stor fordel ved kontraktgjennomføringen.
(33) Ekomnettautorisasjon og kompetanse innenfor ekom- og automasjonsfagene for øvrig er svært relevant for elektrikere i dag. Innklagede var forpliktet til å gi uttelling for slik kompetanse i tilbudsevalueringen. Særlig all den tid valgte leverandør fikk uttelling for KNX.
(34) Det bestrides at det forelå en uklarhet om hvorvidt A har fagbrev innenfor automasjonsfaget og innenfor elektrofaget. Det fremgår klart av CV-en og utfylt kompetanseskjema at vedkommende har slik kompetanse. Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke gi A uttelling for tilleggskompetanse innenfor automasjon. Evalueringen av klagers saksbehandler B er ulovlig
(35) Innklagede har også lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av B sin erfaring. Vedkommende ble premiert for to av fire år som saksbehandler, men B har fungert som saksbehandler i tidsrommet 2014-2018.
(36) Det har heller ikke vært tatt i betraktning at B har fungert som saksbehandler før 2014, bl.a. fra sin tid i Jensen Elektriske AS (2004-2014). I CV-en fremgår det at B sin erfaring fra denne stillingen bl.a. hadde ansvar for prosjekter, samt service, salg og kundebehandling. Dette er tradisjonelle saksbehandleroppgaver.
Evalueringen av innklagedes saksbehandler - C
(37) Innklagedes vurdering av valgte leverandørs saksbehandler C strider klart mot likebehandlingsprinsippet. C har ikke fått trekk for identiske forhold som B. C er godskrevet med maksimal uttelling på erfaringskriteriet i evalueringen av kompetanse, til tross for at også C har – og har hatt – andre arbeidsoppgaver i tidsrommet han har fått uttelling for. C har fungert som prosjektleder siden januar 2020. Før dette har han jobbet som installatør.
(38) B har vært ansatt hos klager siden 2014, og i hele tidsrommet har vedkommende hatt oppgaver som er forenlige med innklagedes definisjon av saksbehandlerrollen. B skulle dermed fått mer uttelling. Ulovlig tildelingskriterium
(39) Dersom klagenemnda skulle komme til at evalueringen ikke er ulovlig, anføres det subsidiært at kompetansekriteriet har vært utformet på en slik måte at innklagede har fått ubegrenset valgfrihet i strid med anskaffelsesforskriften § 8-11 (2). Det er vanskelig å se noen rød tråd i måten ulike kurs og tilleggsutdanninger har vært vurdert på, og det fremstår som vilkårlig hvilke kurs som har gitt uttelling. Vesentlig avvik i valgte leverandørs tilbud
(40) Valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Innklagede har i kravspesifikasjonen fastslått bestemmelser som skal sikre at de ressurser som er gjenstand for evaluering under konkurransen, faktisk blir benyttet i kontraktgjennomføringen. C er valgte leverandørs eneste installatør som er ansatt i selskapet. I C sitt fravær vil valgte leverandør ikke være i stand til å skifte ut sin saksbehandler med en erstatter som har «tilsvarende kvalifikasjoner», slik UiT har stilt krav om.
(41) C er en sentral del av evalueringen, og innklagede har selv presisert at vedkommende har fått uttelling for å være installatør. Når utdanning som installatør har vært et sentralt element i evalueringen, følger det av innklagedes egen bestemmelse i kravspesifikasjonen om utskiftning av personell mv. at den ressurs som C eventuelt erstattes av, også må ha slik utdanning. Det vil imidlertid ikke være mulig for valgte leverandør. Brudd på begrunnelsesplikten
(42) Begrunnelsen som ble gitt i tildelingsbrevet, er i strid med anskaffelsesregelverket. Tildelingsbrevet gir svært begrenset informasjon om hva som har vært avgjørende for poengforskjellene under kompetansekriteriet. Det er også i liten grad gitt noen forsvarlig begrunnelse for hvorfor flere leverandører har fått samme poengsum under miljøkriteriet (maks. poengscore).
(43) Innklagede har begått feil ved begrunnelsen som gjør at det må foretas en ny evaluering av de innkomne tilbud med en holdbar begrunnelse. I denne nye evalueringen må leverandørene behandles likt, og evalueringen bygge på korrekt faktum. Innklagede har i det vesentlige anført: Evalueringen av kursene NEK, Varme arbeider og Lift var lovlig
(44) Det bestrides at evalueringen av tildelingskriteriet kompetanse bygger på feil faktum når kursene NEK, Varme arbeider og Lift ikke er gitt uttelling. Ettersom kunnskap om NEK er et sentralt krav for å bestå fagbrevet, som er et minstekrav til samtlige ressurser, har alle elektrikere god kompetanse om temaet. Det er ikke relevant å gi uttelling for oppdateringskurs i dette emnet, ettersom det kun er kompetanse ut over minstekrav som skal vurderes under tildelingskriteriet.
(45) Kursene Varme arbeider og Lift er sikkerhetsmessige kurs knyttet til bruk av utstyr, og også noe som de fleste elektrikere har. KNX er et faglig kurs som gir spesifikk kompetanse om prosjektering og programmering av KNX-anlegg. Derfor der det gitt uttelling for KNX-kurs og ikke Varmearbeider og Lift.
(46) Det var ikke vilkårlig å vektlegge KNX-kurs og ikke gi uttelling for at B hadde kompetanse innen automatiseringsfaget. Innklagede benytter KNX-systemer, og dette er derfor en del av avtalen. Dermed ble det gitt uttelling for kompetanse innen KNX. Det stemmer ikke at KNX er en del av automasjonsfaget som klager hevder. Læreplanen for automatiseringsfaget fokuserer på innsamling, visualisering og presentasjon av data, uten å spesifisere hvilken teknologi det undervises i, og det finnes flere teknologier som konkurrer med hverandre. Evalueringen av saksbehandler B
(47) Evalueringen av saksbehandler B er lovlig.
(48) Det fremgikk ikke klart av CV-en at B hadde fungert som saksbehandler i perioden 20142018. Av CV-en fremgikk det at han i denne perioden var ansatt som «Elektromontør og saksbehandler». Elektromontør er en annen rolle enn en saksbehandler. Stillingsbeskrivelsen inkluderer både typiske oppgaver for en elektromontør, og for en saksbehandler. Det er dermed uklart hvorvidt B har fungert som saksbehandler i hele denne perioden, og da kan det ikke gis uttelling for dette i evalueringen.
(49) Innklagede kan heller ikke se at B har fungert som saksbehandler i perioden 2004-2014. Ifølge CV-en var han i den aktuelle perioden ansatt som «Elektromontør Gr. L». Stillingsbeskrivelsen gir ingen indikasjon på at han hadde ansvar for prosjekter, slik klager hevder. Innklagede tolket beskrivelsen som at B arbeidet som elektromontør gruppe L og bidro i prosjekter, samt utførte oppgaver som service, salg og kundebehandling, som alle er typiske elektrikeroppgaver. B kan derfor ikke få uttelling for å ha fungert som saksbehandler i denne perioden. Evalueringen av C og B – ikke brudd på likebehandlingsprinsippet
(50) Innklagede bestrider at det det foreligger identiske forhold i CV-en til valgte leverandørs saksbehandler C, og B. Selv om C betegner seg som «prosjektleder», og at han har hatt rolle som installatør/faglig ansvarlig i deler av perioden han har fått uttelling for, har innklagede lagt til grunn at rollene som prosjektleder og saksbehandler anses som synonyme roller. Dette er fordi oppgavene omfatter utforming av tilbud, prosjektering, innkjøp, prosjektledelse og andre typiske saksbehandleroppgaver.
(51) Det er riktig at C har hatt rollen som installatør/faglig ansvarlig i deler av perioden han har fått uttelling for. En slik rolle er faglig sett overlegen sammenlignet med rollen som
saksbehandler, og er en tilleggsutdanning som saksbehandlere har fått uttelling for. Dette forholdet kan ikke sammenlignes med tilfellet i klagers tilbud. Evalueringen av klagers tilbudte fagarbeider A
(52) Klager anfører at deres tilbudte ressurser med ekomnettautorisasjon ikke har fått uttelling for dette. Innklagede viser til at slik autorisasjon innvilges virksomheter, ikke enkeltpersoner i firmaet. Dersom avtalen hadde omfattet arbeider på elektroniske kommunikasjonsnett, ville det vært nødvendig å kreve at firmaet innehar slik autorisasjon, noe som det ikke er stilt krav om.
(53) Det bestrides at evalueringen av tilleggsutdanninger og kurs har vært vilkårlig eller i strid med likebehandlingsprinsippet. Innklagede var ikke forpliktet til å gi klagers tilbudte ressurser uttelling for å ha kurs innen blant annet TEK 17. I henhold til kravene i konkurransegrunnlaget er det en forutsetning at samtlige tilbudte ressurser har tilstrekkelig kompetanse om gjeldende lov- og regelverk som er relevant for utførelsen av oppdragene. Det kan ikke forventes at slik kompetanse også skal gis uttelling i evalueringen.
(54) Det var heller ikke vilkårlig at valgte leverandørs saksbehandler C har fått uttelling fordi han er installatør, samtidig som klagers saksbehandler B, ikke har fått uttelling for tilleggsutdanninger og kurs som f.eks. automasjon, sluttkontroll og arbeid på varmepumper. Grunnen til dette er at selv om de nevnte kursene, samt mange andre lignende kurs, kan være fordelaktige for en elektriker, er det gjort en faglig vurdering av hvilke tilleggsutdanninger og kurs som er mest relevante for avtalen. For eksempel innebærer en tilleggsutdanning som installatør at man formelt har dokumentert dyptgående kunnskaper innen elektrofaglig saksbehandling. Dette har ført til at denne tilleggsutdanningen har gitt uttelling i evalueringen. Teoretisk utdanning som «automasjonsmekaniker», som B viser til, er en utdanning med fokus på styring av mekaniske innretninger. Mekaniske fag er av mindre relevans for avtalen. Dette har ført til at denne tilleggsutdanningen ikke har gitt uttelling i evalueringen. Tildelingskriteriet kompetanse er lovlig
(55) Innklagede bestrider at tildelingskriteriet kompetanse er ulovlig. Kriteriet er ikke utformet på en måte som medfører en ubegrenset valgfrihet. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet kompetanse skal evalueres basert på formell kompetanse ut over minstekrav og antall år erfaring innen faget for et utvalg av leverandørens personell som skal benyttes ved oppdrag på rammeavtalen. Det er videre spesifisert hvilke konkrete momenter som skal vurderes, herunder «tilleggsutdannelse/kurs». Selv om tildelingskriteriet åpner for en viss skjønnsutøvelse med hensyn til hvilke tilleggsutdanninger og kurs som er relevant og hvordan disse skal bedømmes, er ikke dette i strid med anskaffelsesregelverket. Valgte leverandørs tilbud inneholder ingen vesentlige avvik
(56) Innklagede bestrider at det foreligger vesentlige avvik i tilbudet fra valgte leverandør som medfører at innklagede har plikt til å avvise tilbudet fra konkurransen. Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen. Valgte leverandørs tilbud inneholder ingen forbehold eller andre opplysninger som tilsier at de ikke er i stand til å oppfylle kravet.
(57) Det er heller ingen indikasjoner i tilbudet som tilsier at valgte leverandør ikke har til hensikt å oppfylle kravet. Det er ikke grunnlag for å konstatere antesipert mislighold heller, da det ikke foreligger klare holdepunkter for dette. Tildelingsbegrunnelsen er lovlig
(58) Til slutt bestrides det at begrunnelsen for tildelingen er ulovlig. Innklagede mener at begrunnelsen i tilstrekkelig grad redegjør for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler, i overensstemmelse med anskaffelsesforskriften § 10-1 (2). Det er ikke krav om at begrunnelsen må detaljere evalueringen av det valgte tilbudet i forhold til hvert enkelt av de øvrige tilbudene. I begrunnelsen valgte derfor innklagede å begrense seg til å sammenligne egenskapene i det valgte tilbudet med de nærmest rangerte tilbudene. Begrunnelsen kunne vært mer utfyllende, og dette er grunnen til at klager fikk en grundigere redegjørelse for evalueringen av deres tilbud under klageprosessen. Den opprinnelige begrunnelsen er likevel tilstrekkelig etter anskaffelsesregelverket. Klagenemndas vurdering:
(59) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder elektrotekniske tjenester, men er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Klager har stilt spørsmål ved riktigheten av dette, men har valgt å ikke gjøre spørsmålet til gjenstand for klagenemndas behandling. Anskaffelsens verdi er 35 000 000 kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Lovligheten av tilbudsevalueringen – TEK17 og tilleggsutdanning automasjon og ekom
(60) Klagenemnda tar først stilling til hvorvidt innklagede har foretatt en lovlig tilbudsevaluering. Klager har anført at de skulle fått uttelling i tilbudsevalueringen for at A hadde gjennomført kurs i TEK17 og for tilleggsutdanning innen automasjon og ekomnettautorisasjon.
(61) Klagenemnda skal prøve hvorvidt innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen for øvrig er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1738, avsnitt 42-44.
(62) Tildelingskriteriet «kompetanse» la opp til å vektlegge blant annet «formell kompetanse» utover minstekravene i kravspesifikasjonen punkt 3.4. Det var videre angitt at følgende skulle bli vektlagt: «montør gruppe L, praksis utover 3 år etter avlagt montørprøve [og] tilleggsutdannelse/kurs». Deretter fulgte det at oppdragsgivers vurdering av kompetanse skulle «utelukkende» være knyttet til «denne konkrete anskaffelsen». Minstekravet i kravspesifikasjonen punkt 3.4 var blant annet at fagarbeidere skulle ha fagbrev for gjeldende faggruppe og montør gruppe L, der dette var påkrevd.
(63) Klagenemnda forstår formuleringen om at «Tilleggsutdannelse/kurs […] vil bli vektlagt», samt minimumskravet om fagbrev for fagarbeidere, slik at ethvert kurs og tilleggsutdannelse som bygget på den minimumskompetansen som fulgte av fagbrev, i utgangspunktet skulle vektlegges i tilbudsevalueringen. Innklagede hadde imidlertid begrenset rekkevidden til ordlyden ved å innta forbeholdet om at kompetansen
utelukkende skulle vurderes opp mot «denne konkrete anskaffelsen». I dette ligger det etter nemndas syn et krav om at eventuelle tilleggsutdanninger og kurs må være relevant for kontraktsarbeidet for å bli vektlagt i tilbudsevalueringen.
(64) Av A sin CV fremgikk at elektrofaget var «Bestått» som privatist i august 2018. I det vedlagte og utfylte kompetanseskjemaet hadde klager bekreftet at A hadde fagbrev for gjeldende faggruppe og montør gruppe L. Det var også beskrevet at A hadde utdannelse «Elektrofaget GR.L.» Klagenemnda har på bakgrunn av denne dokumentasjonen kommet til at A oppfylte minstekravet om å ha fagbrev i elektrofaget.
(65) Spørsmålet blir dermed om A sin tilleggsutdanning og kurs gir grunnlag for meroppfyllelse av kompetansekriteriet, og deretter om innklagede har vektlagt disse forholdene i tråd med tildelingskriteriets ordlyd.
(66) Av CV-en fulgte det at A hadde ekomnettautorisasjon og gjennomført automatiseringsfaget med karakteren «Bestått meget godt». Dette ble bekreftet i kompetanseskjemaet hvor det uttrykkelig fremgikk at vedkommende hadde fagbrev innen automasjon. A hadde også gjennomført kurs i «TEK17» og «Varmearbeider».
(67) Slik klagesaken er opplyst, kan ikke klagenemnda se at konkurransegrunnlaget ga føringer for at avtalen omfattet arbeid som krevde ekomnettautorisasjon. Klager har heller ikke synliggjort hvorfor slik kompetanse likevel er relevant for kontraktsarbeidet. Innklagede har forklart at avtalen ikke omfatter arbeid som forutsetter ekomnettautorisasjon, og dersom avtalen hadde omfattet slikt arbeid, ville det vært nødvendig å kreve at firmaet innehar slik autorisasjon Slikt krav er imidlertid ikke stilt. En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør hadde dermed ingen grunn til å forvente å få uttelling for ekomnettautorisasjon Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede var pliktig til å vektlegge dette.
(68) Heller ikke automasjonskompetanse var påkrevd i konkurransegrunnlaget, og klager har ikke synliggjort hvorfor slik kompetanse var relevant for kontraktsarbeidet. Siden det ikke var stilt krav om automasjon, hadde ikke klager noen berettiget forventning om at slik kompetanse skulle anses som en tilleggsutdanning som ga grunnlag for meroppfyllelse av tildelingskriteriet.
(69) Klager har anført at likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 må innebære at automasjonskompetansen til A måtte vektlegges, ettersom valgte leverandør fikk uttelling for kompetanse innenfor KNX.
(70) Begrunnelsen for at KNX ble vektlagt, var at innklagede benyttet KNX-systemer i flere bygg. Selv om konkurransegrunnlaget ikke ga føringer for at dette skulle bli vektlagt, ble det likevel ansett som særskilt relevant kompetanse for arbeidet som skulle gjennomføres. Klagenemnda viser til at tildelingskriteriet fastslo at eventuelle kurs måtte være relevant for «denne konkrete anskaffelsen». Slik klagesaken er opplyst, er det ikke holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at innklagede benytter KNX-systemer. Etter nemndas syn rommer likevel tildelingskriteriets ordlyd at KNX-kurs kan vektlegges, ettersom anskaffelsen i realiteten forutsetter at leverandørene vil måtte samhandle med innklagedes KNX-system. Klagenemnda har under tvil kommet til at innklagede ikke har brutt anskaffelsesregelverket ved å gi uttelling for at valgte leverandør hadde gjennomført KNX-kurs.
(71) At KNX ble ansett som relevant, medfører imidlertid ikke at også generell automatiseringskompetanse uten videre må anses som relevant for kontraktsarbeidene. Slik klagesaken er opplyst, er det ingen holdepunkter for at automatiseringskompetanse som sådan skulle vektlegges. KNX-kurs og kompetanse innen automatisering er dermed to ulike forhold som innklagede ikke var forpliktet til å behandle likt. Innklagede har dermed ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å vektlegge valgte leverandørs KNXkompetanse.
(72) Klagenemnda vurderer så om innklagede var forpliktet til å vektlegge at A hadde gjennomført kurs i TEK17.
(73) Klager har forklart at kompetanse innenfor byggeteknisk forskrift vil være en stor fordel ved kontraktgjennomføringen, da arbeidet vil kunne omfatte bygningstekniske installasjoner som vil være søknadspliktige etter plan- og bygningsloven, og som vil måtte prosjekteres, utføres og kontrolleres i henhold til byggeteknisk forskrift.
(74) Klagenemnda viser til at kravspesifikasjonen punkt 3.6 fastslo at oppdrag skulle utføres «i henhold til gjeldende lover og forskrifter, standarder og bransjenormer». I dette ligger det etter nemndas syn et krav om at tilbudte fagarbeidere har oppdatert kunnskap om aktuelle standarder som aktualiseres i løpet av kontraktsarbeidet. En rimelig og forstandig leverandør kan ikke forvente at kompetanse om standarder og forskrifter samtidig skal gi poengmessig uttelling i tilbudsevalueringen.
(75) Klagenemnda er dermed kommet til at innklagede ikke var forpliktet til å vektlegge at A hadde gjennomført kurs i TEK 17. Lovligheten av tilbudsevalueringen – kurs innen NEK, Varme arbeider, og Lift
(76) Klager har anført at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke vektlegge at klager har tilbudt ressurser med gjennomført kurs innenfor NEK, Varme arbeider og Lift.
(77) Klagenemnda viser til innklagedes klagesvar 7. juni 2024, hvor innklagede ikke var uenig i at kursene NEK, FSE, Varme arbeider og Lift var høyst relevante for oppfyllelsen av kravet til fagbrev gruppe L. Innklagede anførte i tilsvaret at de hadde gjort en evaluering av hvilke kurs som var «mest relevante», og bestemte derfor at de ikke skulle gi uttelling for kursene. Grunnen var at kursene ble ansett som standard ettersom kursene var «lovpålagt», alternativt at de «inngår i utdanningsforløpet for elektrikere», eller var en «forutsetning for å kunne gjennomføre kontraktsarbeidet».
(78) Innklagede har videre spesielt opplyst at NEK er et sentralt krav for å bestå fagbrevet, og at eventuell gjennomføring av oppdateringskurs innenfor dette, ikke var relevant for tilbudsevalueringen. Klager har på sin side vist til at kompetanse innenfor NEK er avgjørende for å vedlikeholde og styrke sentral kompetanse for elektrikere, og standarden oppdateres jevnlig.
(79) Slik klagesaken er opplyst, og slik nemnda forstår det, er kunnskap om standarden NEK noe alle elektrikere opparbeider gjennom sin utdanning. Tildelingskriteriet la opp til at innklagede skulle vurdere kompetanse «utelukkende knyttet til denne konkrete anskaffelsen». I denne anskaffelsen var det særskilt regulert i kravspesifikasjonen punkt 3.6 at samtlige leverandører måtte gjennomføre arbeid i henhold til gjeldende lover, forskrifter og standarder.
(80) Dersom leverandørene skal være i stand til å gjennomføre arbeid i tråd med standarder, må kunnskap om standarder naturligvis oppdateres i den grad standardene endres. Dette var samtlige leverandører i så fall pålagt. Klagenemnda kan ikke se at kurs innenfor standarden NEK gir noen merverdi utover det minimumskravet som fulgte av at samtlige leverandører måtte levere arbeid i henhold til gjeldende standard. På bakgrunn av dette, har klagenemnda under tvil kommet til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ikke kunne forvente at kursing innenfor standarden NEK skulle vektlegges i evalueringen.
(81) Innklagede har dermed ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å se bort fra klagers gjennomførte kurs i NEK.
(82) Vedrørende kursene Varme arbeider og Lift, har innklagede forklart at dette er sikkerhetsmessige kurs knyttet til bruk av utstyr. Videre har innklagede lagt til grunn at det finnes mange ulike kurs som tilbys elektrikere, eksempelvis innføring i batteriinstallasjoner, installatørens rolle i forhold til maskinleveranser og i modulbygg, sikker bruk av arbeidsutstyr-, håndholdt verktøy og bygningsager m.m. Alle disse kursene er ifølge innklagede relevante kurs som ligger i randsonen. Selv om det er fordelaktig å ha slike kurs som elektriker, har innklagede foretatt en vurdering og satt en grense for hvilke kurs som er mest relevante for avtalen. Ifølge innklagede er dette en faglig vurdering som ikke kan overprøves.
(83) Klagenemnda understreker at tildelingskriteriet la opp til at «tilleggsutdannelse/kurs» som var relevante for avtalen, skulle «bli vektlagt». Det er ikke bestridt av innklagede at kursene er relevante. Samtidig er det uttrykkelig fastslått at kurset ikke ble vektlagt i evalueringen. Slik klagesaken er opplyst, innebærer heller ikke kravspesifikasjonen punkt 3.6 at samtlige leverandører var pålagt å ha gjennomført disse kursene for å levere arbeid i tråd med gjeldende reglement. Kursene anses dersom som relevant for kontraktsarbeidet, og tildelingskriteriet pålegger dermed innklagede å vektlegge kursene.
(84) Dersom innklagede hadde ment å legge opp til en evaluering hvor kun de mest relevante kursene skulle bli evaluert, måtte det vært klargjort gjennom angivelsen av tildelingskriteriet. Utformingen av tildelingskriteriet gir leverandørene en forventning om at relevante kurs skulle vektlegges. Det er da i strid med kravet til forutberegnelighet at bare de mest relevante kursene er vektlagt slik det fremgår av innklagedes tilsvar.
(85) Siden kursene Varme arbeider og Lift ble ansett som relevant, men likevel ikke ble vektlagt, har ikke innklagede forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt. Tilbudsevalueringen var dermed ulovlig. Lovligheten av tilbudsevalueringen – B sin erfaring
(86) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har foretatt en ulovlig tilbudsevaluering av B sin erfaring. Klager har anført at det var feil å ikke anerkjenne at B hadde fungert – og opparbeidet seg erfaring – som saksbehandler i tidsperioden 2014-2018.
(87) Det fulgte av tildelingskriteriet kompetanse at innklagede skulle vurdere «antall år erfaring innen faget for et utvalg av leverandørens personell som skal benyttes ved utførelse av oppdrag på denne rammeavtalen».
(88) Klagenemnda tolker «erfaring» som noe man i utgangspunktet opparbeider seg ved å gjennomføre arbeid over en viss tid. I fravær av ytterligere retningslinjer i tildelingskriteriet eller konkurransegrunnlaget regnes erfaring som opparbeidet fra oppstartstidspunktet for slikt arbeid, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/1120 avsnitt 54 og 57.
(89) Klagenemnda viser til at det ikke forelå retningslinjer for hva som skulle regnes som erfaring, herunder et krav om eksklusivitet. Det er derfor etter nemndas syn tilstrekkelig å angi i CV-en antall år leverandør mener at slik erfaring er opparbeidet. Dokumentasjon utover dette var ikke påkrevd.
(90) Av CV-en fremgikk at B hadde erfaring som «[e]lektromontør og saksbehandler med egen kundeportefølje» i perioden 2014-2018. Videre var det beskrevet at han hadde hatt «[a]nsvar for bedrifts- og industrikunder. Vedlikehold av eksisterende anlegg, samt prosjektering og oppføring av nye elektriske anlegg». B fikk tre poeng for totalt syvårs erfaring som saksbehandler basert på to års erfaring fra perioden 2014-2018, og deretter fem år fra 2018 hvor han utelukkende hadde jobbet som saksbehandler.
(91) Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag for å bare godskrive to års erfaring i perioden 2014-2018 ettersom det uttrykkelig fremgår av CV-en at vedkommende hadde erfaring som saksbehandler i hele denne perioden. Hvorvidt han i tillegg har vært elektromontør, er ikke relevant ettersom kravet ikke krever at saksbehandling skal være hovedbeskjeftigelsen for å oppfylle erfaringskravet, og det ikke er anført at arbeidet som saksbehandler var så begrenset at det ikke var relevant å legge til grunn full tid.
(92) Innklagede har dermed brutt anskaffelsesregelverket ved å feilaktig legge til grunn at B bare hadde opparbeidet seg to års erfaring som saksbehandler i perioden 2014-2018.
(93) Klager har anført at B også fungerte som saksbehandler før 2014, bl.a. fra sin tid i Jensen Elektriske AS fra 2004-2014. Som grunnlag vises det til at stillingen bl.a. hadde innbefattet ansvar for prosjekter, samt service, salg og kundebehandling.
(94) Klagenemnda viser til at det er leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 9-1 (2). Av CV-en til B fremgikk at vedkommende hadde vært «Elektromontør Gr.L» og jobbet med «[s]ervice, prosjekt, salg og kundebehandling» i perioden 2004-2014. Det var ikke angitt i konkurransegrunnlaget hva en saksbehandler er, men partene har opplyst om at ansvar for prosjekter, service, salg og kundebehandling utgjør typiske saksbehandleroppgaver.
(95) Klagenemnda kan ikke på bakgrunn av CV-en utlede at B hadde ansvaret/var faglig ansvarlig for ovennevnte oppgaver i perioden 2004-2014. Dersom dette var tilfellet, måtte klager i tilbudet synliggjort at erfaringen relaterte seg til slike oppgaver. Det kan dermed ikke sluttes fra inngitt dokumentasjon at B i realiteten fungerte som saksbehandler i perioden 2004-2014.
(96) Innklagede har dermed ikke foretatt en ulovlig tilbudsevaluering på dette punktet. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud innehar et vesentlig avvik
(97) Klagenemnda tar så stilling til om valgte leverandørs tilbud inneholder et vesentlig avvik. Klager har anført at C – i tillegg til å være saksbehandler – var valgte leverandørs eneste
installatør. Vedkommende kommer til å ha fravær, og da vil ikke valgte leverandør ha ressurser til å erstatte vedkommende.
(98) Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(99) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se eksempelvis Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51.
(100) Det fremgikk i kravspesifikasjonen punkt 3.4 at det skulle brukes fast personell på oppdragene, herunder samme personell som ble evaluert ved tildeling av kontrakt. Videre fulgte det at «[d]ersom tilbudt personell slutter eller av andre grunner vil være utilgjengelig for oppdragsgiver, skal vedkommende uten ugrunnet opphold erstattes av en ressurs som har tilsvarende kvalifikasjoner». Leverandørene måtte videre «til enhver tid ha tilstrekkelig kapasitet. Ved sykdom, ferieavvikling etc. hos fast personell er leverandør forpliktet til å stille med en erstatter».
(101) Valgte leverandør tilbød C som saksbehandler. Tilbudet var uten forbehold, og det er, slik klagenemnda ser det, ingen indikasjoner på at valgte leverandør ikke har til hensikt å benytte C under kontraktgjennomføringen. Det var ikke forespurt dokumentasjon på eventuelle reserveressurser i konkurransegrunnlaget, og dermed må det legges til grunn at tilbudet ikke inneholder avvik.
(102) Hvorvidt innklagede vil være i stand til å oppfylle kravspesifikasjonen dersom C blir fraværende, er et spørsmål om antesipert mislighold.
(103) Det klare utgangspunktet er at oppdragsgivere skal kunne stole på de opplysninger som gis i tilbudet, se LB-2016-65693, LB-2014-156469 og LH-2020-178227. Dersom det foreligger tilstrekkelige holdepunkter i tilbudet for at valgte leverandør ikke vil være i stand til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsene, kan det etter omstendighetene foreligge en avvisningsplikt på bakgrunn av regelen om antesipert mislighold, se klagenemndas avgjørelse i 2023/1058 avsnitt 68 og sak 2023/236 avsnitt 69 med videre henvisninger. Terskelen for slik avvisningsplikt er imidlertid høy.
(104) Valgte leverandør har bekreftet at de forstår og aksepterer samtlige krav og kontraktsbestemmelser. De er dermed forpliktet til å stille en erstatter disponibel ved eventuelt fravær. Klagenemnda kan ikke se at det foreligger tilstrekkelige holdepunkter for at valgte leverandør ikke vil være i stand til å oppfylle sine forpliktelser overfor innklagede. Terskelen for antesipert mislighold er ikke oppfylt, og det foreligger ikke avvik fra anskaffelsesdokumentene. Hvorvidt begrunnelsesplikten er overholdt
(105) Klagenemnda tar så stilling til om hvorvidt innklagede har gitt en mangelfull begrunnelse for tildelingen av poeng under tildelingskriteriet utslippsfrie kjøretøy.
(106) Det følger av anskaffelsesforskriften § 10-1 (1) at oppdragsgiveren skal gi en «begrunnelse» for valg av leverandør. Av andre ledd fremgår at begrunnelsen skal
inneholde navnet på den valgte leverandøren, og en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene».
(107) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Som et utgangspunkt stilles det strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2024/156 avsnitt 65. Det følger videre av NOU 2010:2 (Håndhevelse av offentlige anskaffelser) at det må fremgå tydelig av begrunnelsen på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre enn de øvrige tilbudene, men uten at dette må beskrives i forhold til hver enkelt leverandør, se side 159.
(108) Det fremgikk i tildelingsbrevet at syv av åtte leverandører hadde oppnådd tre vektede poeng (maks poengsum) for tildelingskriteriet utslippsfrie kjøretøy. I begrunnelsen fremgikk det at disse leverandørene hadde tilbudt 100 prosent utslippsfrie kjøretøy alle kontraktsår.
(109) Klagenemnda viser til at tildelingskriteriet la opp til å vektlegge bruk av klimavennlige kjøretøy som skulle brukes til å gjennomføre leveranser. Leverandørene måtte beskrive andel av oppmøtene på rammeavtalen som skulle gjennomføres med utslippsfrie kjøretøy. Oppmøter med kjøretøy som var helelektriske skulle gi ti poeng, mens fossildrevne ga null poeng.
(110) Poengtildelingen og begrunnelsen er i tråd med det tildelingskriteriet la opp til å evaluere. Begrunnelsen setter leverandørene i stand til å vurdere hvorvidt anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Begrunnelsen for evalueringen av utslippsfrie kjøretøy er dermed lovlig.
(111) Klagenemnda finner det ikke hensiktsmessig å vurdere hvorvidt innklagede ga en mangelfull begrunnelse for evalueringen av kompetansekriteriet, da evalueringen av dette kriteriet anses ulovlig. Klagenemnda tar heller ikke stilling til klagers subsidiære anførsel om at tildelingskriteriet er ulovlig.
(112) Bruddet som klagenemnda har konstatert på regelverket gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndforskriften § 13. Konklusjon: Universitetet i Tromsø har foretatt en ulovlig tilbudsevaluering av Spider Industrier AS’ tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling og forutberegnelighet, anført og prøvet av KOFA
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2017 § 8-11 — Tildelingskriterier – subsidiær anførsel om ubegrenset valgfrihet; KOFA tok ikke stilling
- FOA 2017 § 9-1 — Leverandørens risiko for uklarheter i tilbudet
- FOA 2017 § 9-6 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsesplikt – innhold og krav til redegjørelse for valgt tilbuds relative fordeler
- KOFA 2023/1120 — Erfaring regnes fra oppstartstidspunktet for slikt arbeid, avsnitt 54 og 57
- KOFA 2023/1058 — Terskel for avvisningsplikt ved antesipert mislighold, avsnitt 68
- KOFA 2023/236 — Terskel for avvisningsplikt ved antesipert mislighold, avsnitt 69
- KOFA 2024/156 — Strengere begrunnelseskrav jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriet er utformet, avsnitt 65
- NOU 2010:2 (Håndhevelse av offentlige anskaffelser) s. 159 — Begrunnelsen skal tydelig angi på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert brudd