KOFA 2025/1574 – Ulovlig direkteanskaffelse, nasjonalparksenter

Klagenemnda kom til at Hardangervidda Nasjonalparksenter AS hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av totalentreprise for utvidelse og ombygging av lokaler. Nemnda ila et gebyr på 2,37 millioner kroner, som utgjorde 10 prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 27. mars 2026 i sak 2025/1574 Klager: Astrid Gjøystdal Innklaget: Hardangervidda Nasjonalparksenter AS Klagenemndas Sverre Nyhus, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr Innledning:

(1) Det vises til klage fra Astrid Gjøystdal (heretter kalt klager) mottatt 30. oktober 2025. Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse av totalentreprise for utvidelse og ombygging av Hardangervidda Nasjonalparksenter AS’ lokaler.

(2) Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 2 370 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd. Bakgrunn:

(3) Innklagede inngikk 20. august 2025 kontrakt med A til Å Entreprenør AS om ombygging og utvidelse av nasjonalparksenteret. Kontraktssummen var 19,305 millioner kroner ekskl. mva., med en opsjon på bergvarme verdt 4,405 millioner kroner.

(4) Innklagede er et aksjeselskap som er heleid av Tinn kommune.

(5) Selskapets formål og virksomhet fremgår av vedtektene § 3: «Selskapets formål er å eie bygninger, utstillinger og inventar, og drive Hardangervidda Nasjonalparksenter i Tinn kommune. Hovedoppgaven skal være å formidle kunnskap, opplevelser og holdninger til høyfjellsnatur og kulturminner knyttet til Hardangervidda og nærliggende fjellområder, i samsvar med gjeldende forvaltningsplaner. Postadresse: Besøksadresse:

Senteret skal arbeide i tråd med FNs bærekraftmål med hensyn til biologisk mangfold. Senteret skal stimulere til et naturvennlig friluftsliv i nasjonalparken, og formidle og videreutvikle kunnskap om en bærekraftig ressursforvaltning av Hardangervidda, i tråd med lokale tradisjoner. Senteret skal arbeide for en bærekraftig næringsutvikling i tilknytning til Hardangervidda og nærliggende fjellområder. Informasjons- og opplevelsestilbudet ved senteret skal ha bred samfunnsprofil tilpasset målgrupper på ulike kunnskapsnivå. Senteret kan samarbeide med, opprette eller delta i virksomhet med samme eller lignende formål. Senteret skal i tillegg drive kurs- og konferanseaktiviteter, serveringssted og utleie av lokaler.»

(6) Av vedtektene fremgår det videre at selskapet skal ha fem til syv styremedlemmer, og at selskapet skal ha en valgkomité. Om valgkomiteens arbeid står følgende: «[v]algkomiteens arbeid skal følge egne retningslinjer gitt av Tinn kommunestyre. Det er valgkomiteen, på oppdrag fra Tinn kommune, som foreslår kandidater til styret. Valgkomiteen skal fremme forslag til valg av styre overfor generalforsamlingen.»

(7) Før anskaffelsen ble gjennomført, foretok innklagede en vurdering av om selskapet var underlagt anskaffelsesregelverket basert på en uttalelse fra KS Advokatene som hadde gitt følgende tilbakemelding på hvilke rettslige rammer som gjelder for vurderingen av om et selskap regnes som et offentligrettslig organ: «Avgjørende for om selskapet er omfattet av anskaffelsesregelverket eller ikke, beror på en konkret vurdering av om selskapet er å anse som et offentligrettslig organ. Hva som er et offentligrettslig organ er definert i lov [om] offentlige anskaffelser § 2, 2. ledd bokstav c, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 (2) a-c. Et offentligrettslig organ er et organ som; a) Er opprettet for å tjene allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, b) Er et selvstendig rettssubjekt og c) Har tilknytning til det offentlige ved at 1. organet hovedsakelig er finansiert av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer, 2. organets forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers ledelsesmessige kontroll eller 3. organet har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer. Vilkårene i a, b og c er kumulative, dvs. at alle må være oppfylt for at et kommunalt selskap er å anse som et offentligrettslig organ. Vilkåret i punkt c har imidlertid flere alternativer, dvs. at det er tilstrekkelig at ett av de nevnte alternativer i c er oppfylt i tillegg til vilkårene i a og b.

En virksomhet vil med andre ord være omfattet av regelverket dersom virksomheten tjener allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Virksomheten må videre være et selvstendig rettssubjekt og i hovedsak være kontrollert eller finansiert av andre offentlige myndigheter eller offentligrettslige organer.»

(8) Innklagedes konklusjon var at selskapet ikke var et offentligrettslig organ. Kontrakten med A til Å Entreprenør AS ble inngått uten først å ha blitt kunngjort.

(9) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 30. oktober 2025. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 31. oktober 2025.

(10) Nemndsmøte for utsendelse av forhåndsvarsel i saken ble avholdt 2. februar 2025. Varsel om overtredelsesgebyr ble sendt innklagede den 9. februar 2026 i medhold av forvaltningsloven § 16. Anførsler: Klagers anførsler:

(11) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede er et «offentligrettslig organ» i henhold til anskaffelsesregelverket, og kontrakten skulle derfor vært kunngjort. Organets hovedfunksjon er å utføre samfunnsoppdrag for Miljødirektoratet ved å gi allmennheten kunnskap om natur, dyreliv og verneverdier. Inntektene er 70 prosent tilskudd og 30 prosent salgsinntekter, noe som viser at hovedinntektene kommer fra tilskudd og at det ikke er grunnlag for drift uten disse. Det er vanskelig å se hvordan virksomheten drives forretningsmessig og fungerer etter normale markedsforhold når en så stor andel av inntektene er tilskudd. Markedet for utleie fremstår lite. Organet har ingen konkurranse idet andre besøkssentre for Hardangervidda ligger på Vestlandet. Fordi selskapet er heleid av kommunen, løper det heller ingen risiko for konkurs. Innklagede er dessuten omfattet av offentlighetsloven. Det synes heller ikke å bli betalt utbytte fra selskapet til eierkommunen.

(12) Videre er innklagede et besøkssenter autorisert av Klima- og miljødepartementet ved Miljødirektoratet. I vurderingen av om et besøkssenter skal autoriseres, vektlegges blant annet at man har kafé og suvenirer som servicefunksjon overfor besøkende. Som autorisert må man lage årlige virksomhetsplaner og budsjett som legges frem for direktoratet, samt avgi regnskap. Også statsstøtteregelverket tilsier at innklagede er et offentligrettslig organ, og de statlige tilskuddene som mottas, aksepteres nettopp fordi innklagedes virksomhet anses å være av ideell og samfunnsnyttig karakter og ikke av kommersiell karakter. Innklagedes anførsler:

(13) Innklagede er ikke omfattet av anskaffelsesregelverket og har følgelig ikke foretatt noen ulovlig direkte anskaffelse. Det er flere vilkår som må være oppfylt for at et organ skal regnes som et «offentligrettslig organ». Innklagede er et selvstendig

rettssubjekt og finansieres gjennom tilskudd for mer enn 50 prosent av sine inntekter. Sannsynligvis er organet også opprettet for å tjene allmennhetens behov. Innklagedes virksomhet er imidlertid av industriell eller forretningsmessig karakter. Virksomheten genererer en ikke ubetydelig andel av sine inntekter fra markedet gjennom salg av billetter, kafédrift og salg av andre varer, i tillegg til utleie av lokaler. Salg av billetter, guidede turer, bøker og suvenirer, samt matservering og utleie av kontorlokaler skjer til markedspris. Det er ikke et krav at virksomheten fullt ut må finansiere seg selv, ei heller er det avgjørende etter anskaffelsesretten om det betales utbytte. Det finnes også flere andre besøkssentre og aktører innen naturformidling, reiseliv og opplevelsesnæring som tilbyr sammenliknbare tjenester. At innklagede er et autorisert besøkssenter, underbygger det allmenne formålet, men sier lite om hvorvidt virksomheten er av forretningsmessig karakter. Det at innklagede er omfattet av offentlighetsloven, er uten betydning for forholdet til anskaffelsesloven, da offentlighetsloven regulerer innsynsrett og ivaretar andre formål enn anskaffelsesregelverket. Også statsstøttereglene har et annet formål enn anskaffelsesregelverket.

(14) Innklagede har ikke utvist grov uaktsomhet. Spørsmålet om et kommunalt eid aksjeselskap er et «offentligrettslig organ», beror på en helhetsvurdering og det er flere momenter som talte for at innklagede var unntatt anskaffelsesregelverket. Der selskapet driver kommersiell virksomhet, er det krevende å trekke opp grensene. Det må vektlegges at innklagede innhentet juridisk bistand og foretok en konkret vurdering ut fra de rammene man ble opplyst om.

(15) For det tilfelle at det skal ilegges gebyr, må gebyrets størrelse settes vesentlig lavere enn varslede ti prosent av anskaffelsens verdi. I formildende retning må det legges vekt på at bruddet springer ut av en vanskelig grensedragning, at innklagede innhentet juridisk bistand i forkant av anskaffelsen, at det ikke er foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og at saken allerede har hatt betydelig preventiv effekt. Klagenemndas vurdering:

(16) Klagen gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. For slike påstander gjelder det ikke krav om saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 13a. Anskaffelsen gjelder ombygging og utvidelse av fast eiendom, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 23,71 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Hvorvidt det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse

(17) Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(18) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(19) Utgangspunktet er at alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin, jf. forskriften § 5-1 andre ledd, jf. § 8-17 første ledd. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TEDdatabasen, jf. § 21-2 første ledd. I 2025 var den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner ekskl. mva. EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter var 57,8 millioner kroner ekskl. mva.

(20) Innklagede har inngått kontrakt om ombygging og utvidelse av nasjonalparksenteret med en verdi på om lag 23,71 millioner kroner. Beløpet overstiger den nasjonale terskelverdien, og kontrakten skulle i utgangspunktet vært kunngjort i Doffin.

(21) Spørsmålet er om anskaffelsen likevel ikke er kunngjøringspliktig, fordi innklagede er en oppdragsgiver som ikke er underlagt anskaffelsesregelverket.

(22) Det følger av forskriften § 1-2 (1) at anskaffelsesregelverket gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, samt for «offentligrettslige organer». Spørsmålet er om innklagede er et offentligrettslig organ.

(23) Et «offentligrettslig organ» er i forskriften § 1-2 (2) definert som et organ som «a) er opprettet for å tjene allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, b) er et selvstendig rettssubjekt og c) har tilknytning til det offentlige ved at 1. organet hovedsakelig er finansiert av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer, 2. organets forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers ledelsesmessige kontroll eller 3. organet har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer.»

(24) Det er på det rene at innklagede er et «selvstendig rettssubjekt» som har tilknytning til det offentlige ved at «organet hovedsakelig er finansiert av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer», jf. bokstav b og c nr. 1. Spørsmålet er om innklagede er «opprettet for å tjene allmennhetens behov» og «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter». Vilkåret «opprettet for å tjene allmennhetens behov»

(25) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede er «opprettet for å tjene allmennhetens behov».

(26) En naturlig forståelse av «allmennhetens behov» er bredere samfunnsmessige interesser, i motsetning til mindre gruppers særlige interesser. Selv om ordlyden «opprettet for å» tilsier at formålet med opprettelsen av organet må ha vært at organet skal tjene allmennhetens behov, er det tilstrekkelig at det på anskaffelsestidspunktet kan konstateres at organet drev slik virksomhet, se EU-domstolens sak C-470/99 (Universale-Bau), avsnitt 55-56.

(27) Det følger av praksis fra EU-domstolen at vilkåret «offentligrettslig organ» skal tolkes vidt og formålsrettet. Vilkåret skal tolkes på bakgrunn av formålene om å minimere risikoen for at leverandører diskrimineres basert på nasjonalitet, og for å hindre at organer som finansieres eller kontrolleres av det offentlige, treffer beslutninger basert på andre hensyn enn økonomiske, se for eksempel sakene C393/06 (Ing. Aigner), avsnitt 37, C-567/15 (LitSpecMet), avsnitt 31, og C-3/19 (Asmel), avsnitt 54.

(28) Praksis fra EU-domstolen tyder på at det ikke skal spesielt mye til før vilkåret om å «tjene allmennhetens behov» er oppfylt. I sak C-18/01 (Korhonen) skulle et kommunalt eid selskap anskaffe tjenester til planlegging og gjennomføring av et utbyggingsprosjekt om etablering av kontorlokaler til utleie for teknologiselskaper. Selskapets hovedaktiviteter var kjøp, salg og utleie av eiendom, samt levering av tjenesteytelser for vedlikehold og administrasjon av eiendom. EU-domstolen fant at disse aktivitetene var egnet til å stimulere omsetningen og den økonomiske og sosiale utviklingen i kommunen. Selskapet tjente derfor allmennhetens behov. I de forente sakene C-223/99 og C-260/99 (Agora og Excelsior) var spørsmålet om et organ som hadde til formål å organisere messer og utstillinger, var et offentligrettslig organ. Organisering av slike arrangementer ble ansett å bidra til å gi forbrukerne informasjon og godt beslutningsgrunnlag, noe som stimulerte til handel. Domstolen fant derfor at organet tjente allmennhetens behov.

(29) Videre er det uten betydning at det allmenne behovet som organet ivaretar, kunne blitt ivaretatt av private virksomheter. Det vesentlige er «at der er tale om behov, som staten eller en lokal myndighed af hensyn til almenvellet i almindelighed vælger selv at imødekomme, eller med hensyn til hvilke de ønsker at bevare en afgørende indflydelse», se EU-domstolens sak C-393/06 (Ing. Aigner), avsnitt 40 med videre henvisninger.

(30) I den foreliggende klagesaken er innklagede et nasjonalparksenter, og det er nedfelt i vedtektene at hovedoppgaven er å «formidle kunnskap, opplevelser og holdninger til høyfjellsnatur og kulturminner knyttet til Hardangervidda og nærliggende fjellområder». Det fremgår også av vedtektene at senteret skal arbeide i tråd med FNs bærekraftmål med hensyn til biologisk mangfold, og stimulere til et naturvennlig friluftsliv og formidle og videreutvikle kunnskap om bærekraftig ressursforvaltning. I tillegg skal senteret drive kurs- og konferanseaktiviteter, serveringssted og utleie av lokaler.

(31) Det å formidle kunnskap om og opplevelser i høyfjellsnaturen, bidrar til økt kunnskap om hvordan naturområdene skal brukes og forvaltes riktig, og til et økt

fokus på ivaretakelse av viktige naturområder. Det er ingen tvil om at denne ivaretakelsen av klima og miljø er i allmennhetens interesse. Matserveringen bidrar til å gjøre nasjonalparksenteret attraktivt å besøke, og er en type virksomhet som dermed også foretas for å tjene allmennhetens behov.

(32) Når det gjelder innklagedes utleievirksomhet og kurs- og konferanseaktiviteter, er ikke saken tilstrekkelig opplyst om hva disse går ut på til at det kan sies om denne delen av virksomheten går ut på å tjene allmennhetens behov. Det er imidlertid tilstrekkelig å påvise at deler av virksomheten, selv en «relativt ubetydelig andel», tjener allmennhetens behov, for at vilkåret skal være oppfylt, se de forente sakene C155/19 og C-156/19 (FIGC og Consorzio), avsnitt 43 med henvisning til sak C360/96 (BFI Holding), avsnitt 55.

(33) Klagenemnda finner det dermed klart at innklagede er «opprettet for å tjene allmennhetens behov». Vilkåret «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter»

(34) Klagenemnda tar så stilling til om innklagedes virksomhet «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter».

(35) En naturlig forståelse av ordlyden «industriell eller forretningsmessig karakter» er virksomhet som drives på markedsmessige vilkår og med sikte på å oppnå økonomisk gevinst. Vilkåret er i artikkel 2 nr. 4 i direktiv 2014/24/EU, på dansk formulert som «ikke behov af industriel eller kommerciel karakter». Om «ikke behov af industriel eller kommerciel karakter» står det følgende i anskaffelsesdirektivets fortale, punkt 10: «et organ, der fungerer på normale markedsvilkår, har til formål at skabe gevinst og bærer tap forbundet med udøvelsen af sine aktiviteter, ikke bør betragtes som et ‘offentligretligt organ’, da almenhetens behov, som det er oprettet med henblik på at imødekomme eller har fået til opgave at imødekomme, kan anses for at have industriel eller kommerciel karakter».

(36) EU-domstolen har i en rekke saker uttalt seg om vilkåret «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter». I sak C-567/15 (LitSpecMet) som gjaldt et organ som drev produksjon og vedlikehold av lokomotiver og jernbanevogner, viste Domstolen til at det følger av fast praksis at det må foretas en helhetlig vurdering av alle relevante forhold. I denne vurderingen skal det særlig ses hen til «de omstændigheder, der var afgørende i forbindelse med oprettelsen af det pågældende organ», «om der er konkurrence på markedet», «om selskapet har vinding for øje», «om det bærer de risici, der er forbundet med udøvelsen af denne virksomhed», og «om virksomheden eventuelt financieres af det offentlige», se avsnitt 43-44.

(37) Klagenemnda går på denne bakgrunn over til den konkrete vurderingen av om innklagedes virksomhet i å tjene allmennhetens behov «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter».

(38) Klagenemnda vurderer først «de omstændigheder, der var afgørende i forbindelse med oprettelsen af det pågældende organ». I innklagedes vedtekter står det at innklagedes formål er å eie bygninger, utstillinger og inventar, og å drive Hardangervidda Nasjonalparksenter i Tinn kommune. Som det fremgår av avsnitt 31 ovenfor, skal hovedoppgaven til innklagede være å formidle kunnskap, opplevelser og holdninger til høyfjellsnatur og kulturminner knyttet til Hardangervidda og nærliggende fjellområder. Det er også vedtektsfestet at innklagede skal drive kursog konferanseaktiviteter, serveringssted og utleie av lokaler. Det er ikke angitt i vedtektene at innklagede ikke skal søke å oppnå profitt, eller at det ikke skal betales utbytte til aksjonærene.

(39) Innklagedes hovedoppgave er å jobbe for ivaretakelse og riktig bruk av nærmere bestemte naturområder gjennom formidling av kunnskap og opplevelser. Ut fra selskapets vedtekter synes hovedformålet med opprettelsen å være tilgjengeliggjøring av de aktuelle naturområdene og å skape engasjement for disse. Engasjement for riktig bruk og ivaretakelse av naturen er viktig for å bevare artsmangfold, ressurser og økosystemer. Som nevnt ovenfor er dette allmennhetens behov, og det dreier seg om forhold hvis verdi er uavhengig av økonomi. Selv om opplevelsestilbudet og virksomheten knyttet til kurs- og konferanseaktiviteter, servering og utleie kan gi økonomisk overskudd, synes det altså ikke å være oppnåelsen av dette overskuddet som var hovedformålet da innklagede ble opprettet. Klagenemnda bemerker også, uten at dette har vært avgjørende, at det er ubestridt mellom partene at det ikke utbetales utbytte fra innklagede til aksjonærene. Dette forsterker inntrykket av at oppnåelse av økonomisk gevinst ikke har vært et hovedformål da innklagede ble opprettet.

(40) Klagenemnda vurderer så om det er konkurranse på det markedet innklagede opptrer i. Dersom et organ utøver virksomhet i konkurranse med andre, kan organet i større grad være nødt til å foreta innkjøp og treffe beslutninger ut fra forretningsmessige betraktninger, se Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 3. utg., 2014, s. 362. At organet utøver virksomheten sin i en konkurransesituasjon, kan derfor være et argument for at organet er av forretningsmessig karakter, se EUdomstolens sak C-18/01 (Korhonen), avsnitt 49. Eksistensen av slik konkurranse er imidlertid ikke tilstrekkelig til å konkludere med at organets virksomhet har forretningsmessig karakter, se avsnitt 49 og sak C-396/60 (BFI Holding), avsnitt 43.

(41) Innklagede har forklart at det finnes flere andre besøkssentre og aktører innen naturformidling, reiseliv og opplevelsesnæring, og at disse tilbyr sammenlignbare tjenester. Klager har pekt på at innklagede er ett av 45 besøkssentre som er autorisert av Miljødirektoratet, og at det andre autoriserte besøkssenteret for Hardangervidda ligger i Eidsfjord – på andre siden av nasjonalparken.

(42) Klagenemnda er enig med innklagede i at det nok er andre aktører på markedet for formidling av natur og naturopplevelser. Innklagede har imidlertid ikke konkretisert hvordan virksomheten utsettes for og påvirkes av konkurranse, herunder om det finnes andre lokale aktører som tilbyr sammenliknbare tjenester. Nemnda viser så til at det følger av Miljødirektoratets krav for autorisasjon, at alle autoriserte

besøkssentre har et informasjonsansvar som innebærer å informere besøkende om de andre autoriserte besøkssentrene i Norge. Av Miljødirektoratets veileder for autorisasjon, fremgår det videre at de autoriserte besøkssentrene skal bruke den beskyttede merkevaren «Norges nasjonalparker» i markedsføringen. Innklagede er altså del av en større merkevare hvor besøkssentrene ikke synes å stå i et konkurranseforhold, men snarere et samarbeidsforhold. Som nemnda kommer tilbake til nedenfor, mottar innklagede også statlige tilskudd som følge av autorisasjonen. Selv om det også er andre aktører på markedet, har nemnda vanskelig for å se at innklagede som et autorisert besøkssenter, konkurrerer på markedsmessige vilkår mot andre aktører. Dette trekker i retning av at innklagede «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter».

(43) Klagenemnda vurderer så om innklagede driver med sikte på økonomisk vinning, om innklagede bærer risikoen for virksomheten og om virksomheten finansieres av det offentlige. Om disse momentene uttalte EU-domstolen i sak C-18/01(Korhonen), avsnitt 49 at: «Hvis organet således udøver sin virksomhed på normale markedsvilkår, har til formål at skabe indtjening, og selv bærer de tab, der er forbundet med virksomhedsudøvelsen, er det ikke sandsynligt, at de behov, den skal imødekomme, falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område».

(44) I Korhonen-dommen var spørsmålet om et kommunalt eid eiendomsselskap var et offentligrettslig organ. Spørsmålet oppstod i forbindelse med at selskapet skulle anskaffe planleggings- og byggetjenester for utvikling av et eiendomsprosjekt. I vurderingen av om selskapet var av industriell eller forretningsmessig karakter, pekte Domstolen først på at selskapet ble utsatt for de samme økonomiske risikoer, og i prinsippet løp samme risiko for å gå konkurs, som andre aksjeselskap og private næringsdrivende. I realiteten var det imidlertid praksis for at eierne av slike kommunaleide eiendomsselskaper som det saken gjaldt, enten reddet selskapene fra å gå konkurs eller sørget for rekonstruksjon av kapitalen slik at selskapene kunne fortsette virksomheten. Det var dessuten lovbestemt at slike selskaper ikke kunne ha som hovedformål å oppnå økonomisk gevinst, men at formålet måtte være å fremme allmenne interesser i lokalområdene. Disse forholdene, sett i sammenheng med at selskapet hadde mottatt offentlig støtte til gjennomførelsen av eiendomsprosjektet, gjorde at Domstolen fant det mest sannsynlig at organet var et offentligrettslig organ og omfattet av anskaffelsesregelverket.

(45) De nevnte forente sakene C-223/99 og C-260/99 (Agora og Excelsior) gjaldt et selskap som organiserte messer og utstillinger. I selskapets vedtekter stod det at driften skulle baseres på kriteriene overskudd, effektivitet og rentabilitet. Selv om selskapet ikke drev med sikte på å oppnå fortjeneste, vektla Domstolen at driften var basert på disse kriteriene. Domstolen la videre til grunn at selskapet syntes å bære den økonomiske risikoen forbundet med dets aktiviteter selv, og at selskapet var utsatt for konkurranse både nasjonalt og internasjonalt. Selskapet ble derfor ikke ansett som et offentligrettslig organ.

(46) Innklagede er, som nevnt ovenfor, et av 45 autoriserte besøkssentre i Norge. Som autorisert av Miljødirektoratet har innklagede rett på grunntilskudd. I 2026 utgjør grunntilskuddet 1,315 millioner kroner. Som besøkssenter for nasjonalpark kan innklagede søke om ytterligere tilskudd til utvikling på 826 000 kroner. På

utvikling av autoriserte besøkssentre, slik at sentrene kan formidle kunnskap om naturen og bidra til lokal verdiskapning. Om grunntilskuddet er det angitt at: «Grunntilskuddet skal gå til administrasjon, planlegging og gjennomføring av informasjonstiltak og naturveiledning, slik at autoriserte besøkssentre kan formidle kunnskap om naturen til befolkningen, og da særlig barn og unge».

(47) Miljødirektoratets tilskudd til autoriserte besøkssentre har hjemmel i forskrift 15. november 2023 nr. 1846 om tilskudd til besøkssenter for natur. Det følger av § 1 i forskriften at formålet med tilskuddsordningen er å bidra til drift og utvikling av besøkssentre for natur. Kriterier for måloppnåelse er angitt i § 2. I første ledd står det at måloppnåelse vurderes med utgangspunkt i om tildelte tilskudd bidrar til økt kunnskap om naturen i befolkningen, og da særlig barn og unge. For de autoriserte besøkssentrene følger det av andre ledd at måloppnåelsen blir vurdert «på bakgrunn av årlige rapporter der sentrene viser hvordan de oppfyller autorisasjonskravene satt av Miljødirektoratet».

(48) Autorisasjonskravene til Miljødirektoratet handler gjennomgående om det faglige innholdet og tilbudet på besøkssentrene. Det er oppstilt et informasjonsansvar hvor besøkssentrene pålegges å informere om de andre autoriserte besøkssentrene, samt om relevante internasjonale konvensjoner. Det er påkrevd at innhold i utstillinger, formidling og aktiviteter skal bygge på områdets verneverdi eller egenart, og at sentrene skal formidle natur- og/eller kulturmiljøvitenskapelige, historiske eller opplevelsesmessige verdier knyttet til naturområdet det er autorisert for. Det er også stilt krav til arrangementer, utstilling og vertskap. Herunder er det et krav om gratis tilgang til enkel, men grunnleggende informasjon om verneområder, verdensarv og internasjonale konvensjoner.

(49) Innklagede har forklart at tilskudd utgjør om lag 70 prosent av inntektene, og at de resterende 30 prosentene er inntekter fra salg av billetter, guiding/naturveiledning, bøker og suvenirer, og mat, samt fra utleie av kontorlokaler.

(50) Siden noe annet ikke er opplyst, legger klagenemnda til grunn at de tilskuddene som til sammen utgjør 70 prosent av innklagedes inntekter, er tilskudd fra Miljødirektoratet som mottas fordi innklagede er et autorisert besøkssenter. Det er

skal oppnå eller drives med sikte på økonomisk fortjeneste, for at besøkssentrene skal få slikt tilskudd. Tvert imot fremgår det at formålet med tilskuddet er å bidra til drift og administrasjon, slik at besøkssentrene kan formidle naturkunnskap og opplevelser. Tilskuddene synes dermed å skulle muliggjøre en virksomhet som nettopp ikke er forretningsmessig og kommersiell.

(51) I likhet med det som var tilfelle i sak C-18/01 (Korhonen), mottar innklagede støtte for å drive virksomheten, og det er vanskelig å lese ut av Miljødirektoratets informasjon om autorisasjon- og tilskuddsordningen, at hovedformålet med aktivitetene som finansieres gjennom denne støtten, er å oppnå økonomisk overskudd. Når innklagede i tillegg plikter å ha et visst gratistilbud, og å informere om andre autoriserte besøkssentre, kan det ikke sies at innklagede driver sin virksomhet på markedsmessige vilkår.

(52) Klagenemnda har etter en konkret vurdering hvor det er vektlagt at innklagede utøver virksomhet i et marked med begrenset konkurranse og hvor innklagede er del av en større og statlig subsidiert merkevare, og at en betydelig andel av innklagedes inntekter kommer fra statlige tilskudd som har til formål å sørge for formidling av naturkunnskap og -opplevelser, kommet til at innklagede «ikke har industriell eller forretningsmessig karakter».

(53) I lys av innklagedes anførsler understreker klagenemnda at det i denne vurderingen ikke er relevant om selskapet i tillegg driver virksomhet som er av industriell eller kommersiell karakter. Som nevnt i avsnitt 32, er det ikke nødvendig å påvise at hele virksomheten oppfyller vilkårene i forskriften § 1-2 (2), se de forente sakene C155/19 og C-156/19 (FIGC og Consorzio), avsnitt 43 med henvisning til sak C360/96 (BFI Holding), avsnitt 55.

(54) Klagenemnda konkluderer etter dette med at innklagede er et «offentligrettslig organ» som er underlagt anskaffelsesreglene, jf. forskriften § 1-2. Anskaffelsen av bygge- og anleggsarbeid i forbindelse med ombyggingen og utvidelsen av nasjonalparksenteret, skulle derfor ha vært kunngjort i Doffin, jf. § 8-17. Siden dette ikke ble gjort, har innklagede foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt det skal ilegges gebyr

(55) Det følger av anskaffelsesloven § 12 første ledd første setning at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.» Av annet punktum følger det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».

(56) Vurderingen av om det foreligger forsett eller grov uaktsomhet, vil være den samme som etter den tidligere bestemmelsen om overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser, se § 7b i anskaffelsesloven av 1999. Se også klagenemndas avgjørelse i vedtak om overtredelsesgebyr 2017/182, avsnitt 33 flg. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26, og TOSLO-2020185751.

(57) Som nevnt er en ulovlig direkte anskaffelse en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt. I foreliggende sak er det anskaffelsen av

bygge- og anleggsarbeidene i forbindelse med ombygging og utvidelse av lokaler, som det ble inngått kontrakt om 20. august 2025, som utgjør den ulovlige direkte anskaffelsen.

(58) Det overordnede formålet med anskaffelsesregelverket er å fremme effektiv buk av samfunnets ressurser. Regelverket er nokså detaljert og legger konkrete føringer for fremgangsmåten ved tildelingen av offentlige kontrakter. Dermed må det forventes at organer og selskaper med tilknytning til det offentlige, foretar tilstrekkelige undersøkelser av om de er pålagt å følge regelverket ved gjennomføringen av anskaffelser.

(59) Slik klagesaken er opplyst fremstår det klart at innklagede er klar over de faktiske forholdene som angår egen virksomhet, herunder innholdet i egne vedtekter og Miljødirektoratets ordning for autorisasjon og tilskudd. Det er ingenting som tilsier at innklagede ikke var klar over disse forholdene også ved kontraktstidspunktet.

(60) I sine merknader til forhåndsvarselet anfører innklagede at det ikke kan legges til grunn at innklagede har utvist grov uaktsomhet med hensyn til klassifiseringen av selskapet som et «offentligrettslig organ». Anførselen knytter seg til innklagedes forståelse av rettsreglene, og reiser derfor et spørsmål om rettsuvitenhet.

(61) En oppdragsgivers rettsuvitenhet er omtalt i forarbeidene til § 7b i anskaffelsesloven av 1999, se Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 26. Om skyldkravet, som i anskaffelsesretten er grov uaktsomhet, heter det at «offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil være noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom». Videre står det at det ved vurderingen av rettsuvitenhetens karakter, bør tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og -innsikt.

(62) Det fremgår av sakens dokumenter at innklagede foretok en vurdering av om man var underlagt anskaffelsesregelverket, i forkant av anskaffelsen. Undersøkelsen av forholdet til anskaffelsesregelverket, synes å være foranlediget av at innklagede var heleid av Tinn kommune. Innklagedes vurderinger er dokumentert i et notat. Av notatet fremgår det at innklagede innhentet juridisk bistand for å få forklart rammene som gjelder for vurderingen. Innklagedes prosessfullmektig har forklart at det var innklagede selv som foretok selve vurderingen av om selskapet var omfattet av anskaffelsesregelverket.

(63) I innklagedes vurdering er det fremhevet at aktivitetene knyttet til billettsalg, naturveiledning, salg av bøker og suvenirer, matservering og utleie av kontorlokaler, ikke er lovpålagt eller å anse som kommunale kjerneoppgaver. Det er nevnt at innklagede mottar årlig driftstilskudd fra staten, men det konkluderes med at vilkårene i forskriften § 1-2 (2) bokstav a ikke er oppfylt fordi salg av billetter, matservering og lokalutleie er av forretningsmessig karakter.

(64) Klagenemnda legger til grunn at innklagede var klar over at selskaper, etter nærmere omstendigheter, kunne omfattes av anskaffelsesregelverket. Gjennom kontakten med KS Advokatene ble innklagede gjort kjent med rammene som anskaffelsesforskriften § 1-2 oppstiller for de rettslige vurderingene som må gjøres for selskaper med tilknytning til det offentlige. Nemnda understreker at innklagede ikke har fått, og heller ikke ser ut til å ha bedt om, bistand til selve innholdet i vurderingene som må gjøres etter § 1-2. Innklagede har kun fått en gjengivelse av bestemmelsen med en kort forklaring av hvilke vilkår som må være oppfylt.

(65) Av det innklagede fikk forklart, fremgikk det at det måtte foretas en konkret vurdering sammensatt av flere vilkår og der flere aspekter ved virksomheten ville inngå. Allerede dette ga innklagede en oppfordring til ikke å nøye seg med kun å få forklart rammene for vurderingen, men også å innhente ytterligere veiledning om hva som ville være relevant i de ulike vurderingene. Videre hadde innklagede kunnskap om å motta statlig driftstilskudd for deler av virksomheten, og kunnskap om at tilskuddet utgjorde en betydelig del av virksomhetens inntekter. Denne kunnskapen ga innklagede en særlig oppfordring til å undersøke hvilke konsekvenser tilskuddet og virksomheten dette skulle finansiere, hadde for den anskaffelsesrettslige klassifiseringen av selskapet.

(66) Klagenemnda viser videre til at hvorvidt et selskap er et «offentligrettslig organ», er en praktisk problemstilling som er behandlet i domstolene og i litteraturen. Det fremgår klart av kildene at dersom deler av virksomheten oppfyller vilkårene i forskriften § 1-2, så er det ikke tilstrekkelig for å unntas regelverket at selskapet også driver virksomhet av industriell eller forretningsmessig karakter. Uten at dette har vært avgjørende, tilføyer nemnda at det i Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) sin veileder til reglene om offentlige anskaffelser fra 2018, i kapittel 2 er gitt en oversiktlig fremstilling av anskaffelsesforskriften § 1-2 med forklaringer og henvisninger til relevante rettskilder.

(67) Klagenemnda gjentar at det gjelder strenge forventninger til regelverkskunnskap som gjelder for den som driver virksomhet. På bakgrunn av de klare oppfordringene innklagede hadde til å foreta ytterligere undersøkelser av regelverket, at dette enkelt kunne gjøres ved å følge opp den juridiske veiledningen innklagede allerede hadde fått, og at rettskildene ikke er spesielt uklare med hensyn til innklagedes situasjon, finner klagenemnda at innklagedes rettsvillfarelse er «grovt uaktsom».

(68) Innklagede har foretatt den ulovlige direkte anskaffelsen «grovt uaktsomt». Klagenemnda «skal» derfor ilegge gebyr, jf. anskaffelsesloven § 12. Gebyrets størrelse

(69) I tråd med tidligere praksis legger klagenemnda til grunn at gebyret skal fastsettes basert på det beløp som faktisk er betalt for ytelsen, se eksempelvis klagenemndas gebyrvedtak i sak 2024/331, avsnitt 43. Det fremgår av sakens dokumenter at samlet kontraktsverdi er 23,71 millioner kroner.

(70) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen». Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.

(71) Klagenemndspraksis viser at gebyret normalt settes til 10 prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det verken finnes særlig formildende eller særlig skjerpende omstendigheter.

(72) I den foreliggende klagesaken har innklagede innhentet juridisk bistand i forkant av vurderingen av om selskapet var omfattet av anskaffelsesregelverket. Som det fremgår av avsnitt 64, unnlot imidlertid innklagede å stille helt sentrale spørsmål om sin situasjon. Klagenemnda kan derfor ikke se at det kan vektlegges som en formildende omstendighet her, at innklagede innhentet juridisk bistand. Nemnda kan for øvrig ikke se at det foreligger skjerpende omstendigheter i saken.

(73) Klagenemnda finner etter en samlet vurdering at gebyret passende kan settes til 2,37 millioner kroner, som utgjør ti prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** ”Hardangervidda Nasjonalparksenter AS ilegges et overtredelsesgebyr på 2 370 000 – tomillionertrehundreogsyttitusen – kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato.” *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2. Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Wenche Sædal