KOFA 2025/1819 – Vesentlig avvik rettet gjennom forhandlinger

Saken gjelder: De grunnleggende prinsippene i § 4, Avvisning av tilbud. Begrunnelse. Innklagede kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for å anskaffe blant annet varmepumper. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist på bakgrunn av at tilbudt varmepumpe ikke overholdt minstekrav i konkurransegrunnlaget, at forhandlingene som ble gjennomført var i strid med likebehandlingsprinsippet, og at innklagede hadde brutt plikten til å protokollere begrunnelsen for hvorfor det ble avholdt forhandlinger. Klagenemnda kom til at valgte leverandør ikke skulle ha vært avvist, og at forhandlingene var lovlig. Klagenemnda vurderte ikke anførselen om brudd på protokollplikten Klagenemndas avgjørelse 26. mars 2026 i sak 2025/1819 Klager: ENØK Total AS Innklaget: Lillesand kommune Klagenemndas medlemmer: Sverre Nyhus, Hanne S. Torkelsen, og Wenche Sædal Bakgrunn:

(1) Lillesand kommune (heretter innklagede) kunngjorde 20. juni 2025 en åpen tilbudskonkurranse for en totalentreprise på ENØK tiltak på Dovreheimen. Konkurransen omfattet blant annet anskaffelse av varmepumper. Anskaffelsens verdi var estimert til ca. 5,5 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 15. august 2025. Fristen for å levere revidert tilbud var 15. september 2025.

(2) Det var under konkurransegrunnlagets punkt 8.5 stilt et kvalifikasjonskrav til tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Erfaring fra lignende oppdrag – Referanseprosjekter Tilbyder skal ha god erfaring fra gjennomføring av sammenlignbare eller mer komplekse oppdrag enn det som omfattes av denne kontrakten.»

(3) For å dokumentere oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet, skulle leverandørene oppgi en liste og beskrivelse av de mest relevante oppdragene de hadde gjennomført de fem siste årene. Det var også presisert nærmere hvilke opplysninger beskrivelsen skulle inneholde.

(4) Tildeling skulle, ifølge konkurransegrunnlaget punkt 9, skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde det «beste forholdet mellom pris og kvalitet», basert på tildelingskriteriene «Pris» og «Miljø». Priskriteriet var gitt høyest prioritet, og skulle baseres på tilbudssum, regningsarbeider og opsjoner. Miljøkriteriet skulle vurderes på bakgrunn av «Strålingspådriv (GWP) for kjølemediet i varmepumpe», og «Årsvarmefaktor (SCOP) for varmepumpe». Postadresse: Besøksadresse:

(5) Det fulgte av punkt 7.2.2, underpunkt 5 i konkurransegrunnlaget, at «[d]okumentasjon for oppfyllelse av krav fra kontraktsgrunnlaget», var «Datablad, jf. del 2 vedlegg C.2.1 pkt.3.10», «SD-anlegg funksjonsbeskrivelse, jf. del 2 vedlegg C.2.1 pkt. 3.10» og «Løsningsbeskrivelse og skisse, jf. vedlegg C.2.1. pkt. 3.8».

(6) Fra kravspesifikasjonen, «Vedlegg C.2.1», fremgikk det under punkt 3.8 at varmepumpe skulle som et minimum ha «SCOP-verdi» på 4.

(7) I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 fremkom følgende om adgangen til å ha dialog og forhandle med leverandørene: «Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover eventuelle avklaringer/korrigeringer. Dialog gjennom forhandlinger kan likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver, etter at tilbudene er mottatt, vurderer det som formålstjenlig. Utvelgelse vil i så fall bli gjort etter en vurdering av tildelingskriteriene. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog om sitt tilbud. De må derfor levere sitt beste tilbud.»

(8) Innen tilbudsfristen hadde ATI VVS AS, Egeland Rør AS, klager, ERV Teknikk AS og Skagerak Solutions AS, levert tilbud.

(9) I brev 24. august 2025 ble Skagerak Solutions AS forespurt om å ettersende dokumentasjon knyttet til oppfyllelsen av kvalifikasjonskrav 8.5. Fristen for å ettersende ble satt til 26. august 2025. Innklagede vurderte at Skagerak Solutions AS oppfylte kvalifikasjonskravet etter ettersendingen, og inviterte samtlige gjenværende leverandører til forhandling.

(10) Fra referatet til forhandlingsmøtet med Skagerak Solutions AS, datert 4. september 2025, fremkom følgende: «3.1 Avvik Tilbyder har ført opp at det ikke er noen avvik i tilbudet. Oppdragsgiver har derimot funnet enkelte avvik og uklarheter som ble tatt opp i møtet. […] 3.3. Gammel versjon av vederlagsoppsettet Det er benyttet gammelt vederlagsoppsett som manglet prispost 3.9. For revidert tilbud må gjeldende versjon av vederlagsoppsettet benyttes. 3.4. Datablader og øvrig dokumentasjon Det er ikke levert inn etterspurte datablader, jf. kontraktsgrunnlaget vedlegg C.2.1 pkt. 3.10. Det bes om at dette leveres inn i revidert tilbud. 3.5. Avvikende SCOP-verdi Det er tilbudt en varmepumpe med 3,8 i SCOP-verdi. Dette er under minimumskravet på 4 ved Bo/w55, ifølge EN14825, Cold Climate Pdesign 5. Avviket er vurdert som vesentlig.

[…] 4. Tilbakemelding på tildelingskriteriene Tilbakemeldinger gis utelukkende ut fra oppdragsgivers forventning samt at det avslutningsvis gis tilbakemelding på hvordan tilbyder samlet ligger an i konkurransen. Det gjøres oppmerksom på at tilbakemeldinger er basert på tilbudet slik det ble levert inn ved tilbudsfristens utløp og at endringer vil kunne forekomme i forbindelse med evaluering av de reviderte tilbudene. Da tilbudet ikke oppfyller krav stilt i kontraktsgrunnlaget og forholdet er vurdert som vesentlig, kan det ikke gis noen tilbakemelding på hvordan tilbudet er vurdert under tildelingskriteriene. Bakgrunnen for dette er at tilbyder ikke har et tilbud som oppdragsgiver kan anta i konkurransen. […] Tilbyder har samlet sett det svakeste tilbudet i konkurransen da det ikke er mulig å evaluere.»

(11) Referatet fra forhandlingsmøtet med klager var også datert 4. september 2025. Klager fikk følgende tilbakemelding på tildelingskriteriene: «Tilbakemeldinger gis utelukkende ut fra oppdragsgivers forventning samt at det avslutningsvis gis tilbakemelding på hvordan tilbyder samlet ligger an i konkurransen. Det gjøres oppmerksom på at tilbakemeldinger er basert på tilbudet slik det ble levert inn ved tilbudsfristens utløp og at endringer vil kunne forekomme i forbindelse med evaluering av de reviderte tilbudene. 4.1 Pris (85 %) Tilbudet er samlet sett vurdert som litt høyere enn forventer. Da hovedposter ikke er priset, har ikke oppdragsgiver grunnlag for å gi nærmere tilbakemelding på pris. 4.2 Miljø (15%) For miljø er tilbudet vurdert som svakere enn forventet. GWP er vurdert som høy og SCOP er vurdert som forventet. I evalueringen er SCOP vektet høyere enn GWP. 4.3. Samlet Tilbyder har det beste tilbudet i konkurransen»

(12) Etter forhandlingsmøtet fikk samtlige leverandører anledning til å levere revidert tilbud innen 15. september 2025. Innen denne fristen leverte Skagerak Solutions AS en prinsippskisse, samt datablad på annen varmepumpe med bedre SCOP-verdi.

(13) Den 18. september 2025 ble leverandørene meddelt at Skagerak Solutions AS (heretter valgte leverandør) hadde blitt tildelt kontrakten.

(14) Klager sendte klage til innklagede 26. september 2025. Innklagede tok ikke klagen til følge i brev 1. oktober 2025.

(15) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 15. oktober 2025.

(16) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 8. desember 2025. Klagebehandling startet 22. desember, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.

(17) Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. mars 2026. Det ble også avholdt et elektronisk møte den 26. mars 2026 etter mottak av ytterligere merknader fra klager. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(18) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise valgte leverandør på grunnlag av vesentlige avvik i tilbudet. Tilbudet til valgte leverandør ga ikke dokumentasjon på hverken varmepumpe, belysning, sensorer, plassering eller dybde av energibrønner. Det ble heller ikke gitt systemskisse på tidspunkt for tilbudsfristen. Tilbudet som først ble levert, og tilbudet som så ble valgt er vidt forskjellige og dermed også to rent forskjellige tilbud.

(19) Dialogen/forhandlingene ble foretatt i strid med anskaffelsesregelverket ettersom leverandørene hadde mangelfullt vurderingsgrunnlag. At oppdragsgiver ikke hadde foretatt en evaluering av valgte leverandørs tilbud, gjorde at informasjonen som ble gitt øvrige leverandører under forhandlingene, ble feil. For å sikre kostnadseffektiv konkurranse, og at alle leverandørene stilte på lik linje, måtte avklaringer og retting av tilbudet vært gjennomført i forkant av den planlagte dialogen. Dialogen/forhandlingene ga valgte leverandør en konkurransefordel ved at de fikk konkrete tilbakemeldinger for å forbedre tilbudet sitt, i motsetning til de øvrige deltakerne som kun fikk tilbakemelding på rangering, men da rangering uten at valgte leverandør var rangert. Dersom klager var kjent med at valgte leverandør ikke hadde blitt rangert, ville klager kunne tatt høyde for denne ukjente faktoren ved prisingen av sitt tilbud, og levert et bedre tilbud.

(20) Det fremgår ingen protokollert begrunnelse for hvorfor oppdragsgiver skulle gå i forhandling med leverandørene. Dette utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket. Innklagede har i det vesentlige anført:

(21) Det er ubestridt at det forelå et vesentlig avvik ved valgte leverandørs tilbud. Innklagede kan imidlertid avvente med å ta stilling til spørsmålet om avvisning i en tilbudskonkurranse til det er gjennomført dialog med leverandørene. Det ble gjennomført dialog gjennom forhandlinger, og valgte leverandørs reviderte tilbud inneholdt en varmepumpe som oppfylte kravspesifikasjonen. Det foreligger ikke vesentlige avvik i valgte leverandørs endelige tilbud. Det forelå derfor ingen avvisningsplikt.

(22) Innklagede erkjenner at anskaffelsesprotokollen skulle ha inneholdt begrunnelse for hvorfor det ble ansett som formålstjenlig å gjennomføre dialog med forhandlinger.

(23) Det bestrides at det foreligger brudd på likebehandling i gjennomføringen av forhandlingene. Innklagede gjennomførte forhandlingen basert på informasjonen som forelå på tidspunktet for forhandlingsgjennomføringen. Det opprinnelige tilbudet til valgte leverandør var ikke sammenlignbart med øvrige tilbud i konkurransen, da det inneholdt et vesentlig avvik som ikke kunne prises. Leverandørene uten vesentlige avvik

har fått tilbakemelding på hvordan tilbudet er vurdert under det enkelte tildelingskriteriet samt hvordan tilbudet er rangert samlet i konkurransen. Valgte leverandør fikk ingen opplysninger utover at tilbudet ikke var mulig å evaluere, og at de dermed hadde det svakeste tilbudet. Dette utgjør ingen konkurransefordel. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise på ENØK tiltak, og er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 5,5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Vesentlig avvik

(25) Det følger av forskriften § 9-6 at foreligger det en plikt til å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Innklagede har ikke bestridt at valgte leverandørs opprinnelige tilbud inneholdt vesentlige avvik ettersom tilbudt varmepumpe blant annet ikke oppfylte minstekrav i kravspesifikasjonen. Spørsmålet er om det var anledning til å forhandle bort avviket.

(26) Oppdragsgiver skal ta stilling til spørsmålet om avvisning snarest mulig jf. forskriften § 9-7 første ledd første punktum. Det er likevel anledning til å «utsette avgjørelsen om avvisning til han har gjennomført en eventuell dialog med leverandøren», jf. annet ledd.

(27) Av § 9-3 første ledd fremgår at dialogen «kan gjelde alle sider ved tilbudene», og de kan «blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». At man kan avholde dialog knyttet til «alle sider ved tilbudene», innebærer at det er anledning til å gjennomføre dialog om eventuelle avvik i tilbudene, uavhengig av om disse avvikene er vesentlig eller ikke, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/157 avsnitt 30. Dette medfører at oppdragsgiver ikke har plikt til å avvise et tilbud dersom man, gjennom dialogen, har rettet opp i eventuelle avvik.

(28) I konkurransegrunnlaget var det blant annet stilt et minstekrav om at tilbudt varmepumpe måtte ha minimum SCOP-verdi på «4 ved Bo/w55». Valgte leverandørs tilbud hadde avvik, herunder at de tilbød en varmepumpe med 3,8 i SCOP-verdi. Innklagede har erkjent at dette var et vesentlig avvik. Gjennom dialogen ble det imidlertid tilbudt varmepumper som tilfredsstilte minimumskravet. Ettersom valgte leverandørs reviderte tilbud oppfylte minimumskravet, forelå det ikke en plikt til å avvise tilbudet. Brudd på likebehandlingsprinsippet ved dialog

(29) At oppdragsgiver kan avholde dialog, og at denne kan gjelde «alle sider ved tilbudene», herunder «avklaringer og forhandlinger», innebærer at innklagede ikke har plikt til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/316 avsnitt 24.

(30) Likebehandlingsprinsippet i loven § 4 innebærer at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller skal behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet. I tråd med likebehandlingsprinsippet følger det av forskriften § 9-3 fjerde ledd at

oppdragsgiver har en plikt til å behandle leverandørene likt i dialogen. Videre kan ikke oppdragsgiveren «på en diskriminerende måte» gi opplysninger som kan gi noen av leverandørene en «fordel fremfor andre».

(31) Det ble avholdt dialog i form av forhandlinger for alle leverandørene i konkurransen. Innklagede ga tilbakemeldinger basert på den informasjonen som da forelå. På tidspunktet for forhandlingene hadde valgte leverandør et vesentlig avvik, blant annet på grunn av at tilbudt varmepumpe ikke hadde riktig SCOP-verdi. Tildelingskriteriene var «Pris» og «Miljø». For å evaluere pris er det en forutsetning at blant annet den varmepumpen som tilbys, kan aksepteres. Det samme gjelder også for miljøkriteriet, som blant annet la opp til å evaluere varmepumpens SCOP-verdi. Siden valgte leverandørs tilbudte varmepumpe avvek fra minstekravet om SCOP-verdi, måtte valgte leverandør tilby en ny varmepumpe for å kunne konkurrere mot de andre leverandørene. Innklagede kunne derfor ikke gi opplysninger om hvordan valgte leverandør oppfylte de enkelte tildelingskriteriene.

(32) De leverandørene som ikke hadde vesentlige avvik i sine tilbud, fikk gjennom dialogen tilbakemelding på hvordan tilbudet var vurdert under det enkelte tildelingskriteriet, samt hvordan tilbudet var rangert samlet i konkurransen. Valgte leverandør fikk derimot tilbakemelding på at tilbudet ikke oppfylte krav stilt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda finner ikke at tilbakemeldingen til valgte leverandør innebærer et brudd på likebehandlingsprinsippet, eller at leverandøren har fått en fordel i konkurransen.

(33) Klagenemnda finner heller ikke at tilbakemeldingen som ble gitt klager innebærer at forhandlingene var ulovlig gjennomført. Innklagede ga eksplisitt beskjed om at tilbakemeldingen var basert på forholdene på tilbudstidspunktet, og at rangering derfor kunne endres ved gjennomgangen av de reviderte tilbudene. Spørsmålet for nemnda er ikke hva som er formålstjenlig for å sikre en god forhandling, men hvorvidt forhandlingsrunden som ble foretatt var lovlig. Nemnda kan ikke se at forhandlingene som er foretatt i denne saken har vært ulovlige.

(34) Klagenemnda har kommet til at dialogen er gjennomført i tråd med likebehandlingsprinsippet i loven § 4 og forskriften § 9-3 fjerde ledd. Anskaffelsesprotokoll

(35) Klager har anført at det utgjør et brudd at innklagede ikke har protokollert begrunnelse for hvorfor innklagede valgte å gå i forhandling med leverandørene. Det er på det rene at anskaffelsesprotokollen ikke inneholdt en begrunnelse for hvorfor det ble avholdt forhandlinger. Innklagede har i likhet med klager gitt uttrykk for at anskaffelsesprotokollen skulle ha inneholdt en begrunnelse for hvorfor det ble gjennomført dialog gjennom forhandlinger. Klagenemnda finner derfor ikke behov for å vurdere dette nærmere.

(36) Ettersom bruddet ikke kan ha hatt innvirkning på konkurransens utfall, tilbakebetales ikke klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon: Lillesand kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved gjennomføringen av forhandlingene eller ved å akseptere valgte leverandørs tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen