Miljø som kontraktsvilkår: oppfølging, sanksjoner og endringer

Miljøforpliktelser i kontrakten kan være et effektivt virkemiddel, men de må følges opp. Manglende oppfyllelse er ofte et kontraktsrettslig spørsmål, men kan bli anskaffelsesrettslig dersom oppdragsgiver aksepterer en vesentlig endring.

Kort svar

Oppdragsgiver kan bruke miljøforpliktelser som kontraktsvilkår når vilkårene har tilknytning til leveransen og fremgår av anskaffelsesdokumentene.

Miljøvilkår bør utformes slik at de kan følges opp i kontraktsperioden. Det innebærer normalt krav til rapportering, dokumentasjon, kontroll og sanksjoner.

Hvis leverandøren ikke oppfyller miljøforpliktelser, er dette først og fremst et kontraktsoppfølgingsspørsmål. Men dersom oppdragsgiver aksepterer at en sentral miljøforpliktelse faller bort eller endres vesentlig, kan det bli et anskaffelsesrettslig spørsmål om vesentlig endring eller ulovlig direkte anskaffelse.

Rettslig utgangspunkt

FOA § 19-1 åpner for særlige vilkår for gjennomføring av kontrakten når vilkårene har tilknytning til leveransen og fremgår av anskaffelsesdokumentene.

Miljøvilkår kan for eksempel gjelde:

Dersom slike forpliktelser var del av konkurransen, må oppdragsgiver også følge dem opp.

Hvorfor er kontraktsoppfølging viktig?

Miljøkrav og miljøløfter har liten verdi hvis de ikke følges opp.

Dersom leverandøren fikk konkurransefordel ved å tilby miljøtiltak, men tiltakene ikke følges opp, kan det undergrave:

• likebehandling,
• konkurranseresultatet,
• miljøeffekten,
• tilliten til anskaffelsen.

Kontraktsoppfølging er derfor ikke bare praktisk kontraktsstyring. Den kan også ha anskaffelsesrettslig betydning.

Kontraktsvilkår erstatter ikke alltid dokumentasjon ved tildeling

Kontraktssanksjoner kan gi bedre grunnlag for å stole på tilbudsopplysninger, men de kan ikke erstatte dokumentasjonskrav som trengs for å identifisere beste tilbud i anskaffelsesprosessen.

Dette betyr:

• Hvis miljøforpliktelsen brukes som tildelingskriterium, må oppdragsgiver ha tilstrekkelig grunnlag for å evaluere den ved tildelingen.
• Kontraktsvilkår og sanksjoner er et supplement til evalueringen.
• De er ikke en erstatning for nødvendig verifiserbarhet ved tilbudsevalueringen.

Hva bør kontrakten inneholde?

Miljøforpliktelser bør normalt kobles til:

• konkret forpliktelse,
• tidspunkt for oppfyllelse,
• dokumentasjonskrav,
• rapporteringsplikt,
• kontrollrett,
• avvikshåndtering,
• sanksjoner,
• retting,
• eventuell heving ved vesentlig mislighold.

Eksempel:

Leverandøren skal fra kontraktsstart benytte nullutslippskjøretøy for minst 80 prosent av transporten under kontrakten. Leverandøren skal rapportere månedlig kjøretøytype, energibærer og kjørelengde. Manglende oppfyllelse kan sanksjoneres etter kontraktens bestemmelse om miljøavvik.

Dette må tilpasses kontrakten.

Avvik i kontraktsperioden

Ikke ethvert avvik fra et miljøvilkår er en anskaffelsesrettslig ulovlig endring.

Dersom leverandøren misligholder kontrakten, må oppdragsgiver håndtere det etter kontrakten. Oppdragsgiver har normalt et visst skjønn ved valg av oppfølging og sanksjon.

Men oppdragsgiver kan ikke fritt se bort fra miljøforpliktelser som var sentrale i konkurransen. Jo større betydning miljøforpliktelsen hadde for tildelingen, desto større grunn er det til å følge den opp aktivt.

Vesentlig endring og ulovlig direkte anskaffelse

FOA §§ 28-1 og 28-2 regulerer endringer i kontrakt. Pressetext og Finn Frogne er sentrale EU-kilder for grensen mellom lovlige endringer og endringer som i realiteten utgjør en ny anskaffelse.

Dette er generelle endringsregler, ikke miljøsaker. Men de gjelder også når endringen gjelder miljøforpliktelser.

En miljøendring kan være problematisk hvis den:

• endrer kontraktens karakter,
• ville ha påvirket konkurransen,
• ville ha åpnet for andre leverandører,
• forskyver den økonomiske balansen,
• fjerner en forpliktelse som var sentral for evalueringen,
• eller innebærer at leverandøren får levere noe vesentlig annet enn det som ble konkurranseutsatt.

Når blir risikoen større?

Risikoen øker hvis:

• miljøforpliktelsen ga uttelling i evalueringen,
• forpliktelsen var sentral for tildelingen,
• oppdragsgiver ikke sanksjonerer gjentatte avvik,
• leverandøren får levere en svakere miljøytelse enn konkurrentene konkurrerte mot,
• endringen skjer tidlig i kontraktsperioden,
• oppdragsgiver reelt aksepterer en varig lavere standard,
• konkurransegrunnlaget ikke har regulert avvik eller endringer.

Praktisk oppfølging

Oppdragsgiver bør ha en plan for miljøoppfølging allerede før kontrakten inngås.

Planen bør svare på:

• Hvem følger opp miljøkravene?
• Hvilken dokumentasjon skal leveres?
• Hvor ofte skal rapportering skje?
• Hvordan kontrolleres opplysningene?
• Hva skjer ved avvik?
• Når skal sanksjoner brukes?
• Hvordan dokumenteres oppfølgingen?
• Hvilke endringer kan aksepteres?

Denne artikkelen gir en overordnet forklaring av problemstillingen. På kursene våre går vi gjennom KOFA-praksis, konkrete eksempler, sjekklister og vurderingsmodeller for hvordan dette bør håndteres i konkurransegrunnlag og begrunnelser.