Eneleverandørunntaket forutsetter at det ikke finnes rimelige alternativer. Men hva skjer når oppdragsgiver definerer behovet så snevert at bare én løsning gjenstår? KOFA-saken om integrert stapler reiser et mer grunnleggende spørsmål: Når er et «behov» egentlig bare et produktkrav i forkledning?
KOFA 2025/0872 om anskaffelse av operasjonsrobot har fått oppmerksomhet fordi nemnda aksepterte direkte anskaffelse fra én leverandør. Begrunnelsen var at bare én aktør kunne levere en robot med integrert stapler med vevssensorteknologi, og at det derfor ikke forelå rimelige alternativer.
Det er i seg selv ikke kontroversielt. Regelverket åpner for direkte anskaffelse når konkurranse er umulig av tekniske grunner, og det ikke finnes rimelige alternativer.
Det interessante ligger et nivå dypere.
Testen som forsvinner
Eneleverandørunntaket bygger på en enkel, men streng logikk:
- Hva er behovet?
- Finnes det rimelige alternative måter å dekke dette behovet på?
- Hvis ikke – kan man gå direkte til én leverandør.
Problemet oppstår når punkt 1 og 2 glir over i hverandre.
I operasjonsrobot-saken legger KOFA til grunn at behovet er en robot med integrert stapler med vevssensorteknologi. Derfra blir konklusjonen nesten gitt: siden bare én leverandør tilbyr dette, finnes det ikke rimelige alternativer.
Men da er testen i realiteten allerede avgjort i behovsdefinisjonen.
Behov eller løsning?
Det sentrale spørsmålet er derfor ikke om andre leverandører kan levere en integrert stapler.
Spørsmålet er om oppdragsgiver hadde rett til å definere akkurat dette som behovet.
Hvis det underliggende behovet er trygg, effektiv og presis kirurgi, er det ikke gitt at dette bare kan oppnås gjennom en integrert stapler med vevssensorteknologi. Det kan tenkes andre løsninger, andre arbeidsprosesser, eller kombinasjoner av utstyr som samlet sett dekker behovet – selv om de ikke er identiske med den valgte løsningen.
Når behovet formuleres som selve løsningen, risikerer man å hoppe over vurderingen av alternativer.
Parallellen til «eller tilsvarende»
Dette er ikke et nytt problem i anskaffelsesretten.
I konkurranser er det håndtert gjennom kravet om «eller tilsvarende» i tekniske spesifikasjoner. Oppdragsgiver kan beskrive hva som skal anskaffes, men ikke på en måte som i realiteten peker mot én bestemt løsning uten å åpne for alternative måter å oppfylle behovet på.
Den nye dommen i Sof Medica (C-568/24) trekker dette enda tydeligere opp. Der understreker EU-domstolen at man må se på virkningen av kravene: selv funksjonelle eller tekniske egenskaper kan være ulovlige hvis de i praksis favoriserer én type løsning, med mindre de uunngåelig følger av kontraktens gjenstand.
Overført til eneleverandørunntaket er parallellen nærliggende:
- «Eller tilsvarende» i konkurranser
- «Rimelige alternativer» ved direkte anskaffelse
Begge reglene forsøker å hindre det samme: at oppdragsgiver låser seg til én løsning gjennom hvordan behovet beskrives.
En for lav terskel?
KOFA legger betydelig vekt på at den faglige vurderingen fremstår som saklig og forsvarlig. Det er forståelig. Anskaffelser av avansert medisinsk utstyr krever medisinskfaglige vurderinger.
Men det er ikke tilstrekkelig.
At en løsning er faglig god, betyr ikke nødvendigvis at den er eneste rimelige måte å dekke behovet på.
Her kan det innvendes at KOFA i for stor grad aksepterer premisset: at behovet nettopp er en integrert stapler. Når dette først legges til grunn, blir det også enklere å konkludere med at det ikke finnes alternativer.
Spørsmålet som i mindre grad blir prøvd, er om behovet kunne vært formulert mer åpent – uten at det gikk på bekostning av de kliniske hensynene.
Et strukturelt problem
Dette er ikke bare et spørsmål om én sak.
Dersom oppdragsgivere kan definere behovet så konkret at det sammenfaller med én leverandørs løsning, risikerer man at vilkåret om «rimelige alternativer» mister reelt innhold.
Da blir testen i § 13-4 i praksis:
Finnes det andre som kan levere akkurat det vi allerede har bestemt oss for?
I stedet for:
Finnes det andre rimelige måter å dekke behovet på?
Forskjellen er avgjørende.
Konklusjon
KOFA 2025/0872 kan forsvares ut fra at den bygger på en konkret faglig vurdering av et medisinsk behov. Men den reiser et mer prinsipielt spørsmål som ikke fullt ut besvares:
Hvor går grensen mellom legitim behovsdefinisjon og skjult produktutpeking?
EU-domstolens praksis viser at man må se på realiteten, ikke bare formuleringen. Den samme tilnærmingen bør gjelde ved bruk av eneleverandørunntaket.
Hvis ikke, er det en risiko for at «behov» blir et nytt navn på det regelverket egentlig forsøker å forhindre.
EU-domstolen har nylig behandlet et lignende spørsmål i Sof Medica. Den dommen gir et tydeligere utgangspunkt for hvor grensen bør gå.
Kilder og henvisninger:
KOFA 2025/0872 – anskaffelse av operasjonsrobot med integrert stapler.
Anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b – direkte anskaffelse når kun én leverandør kan levere av tekniske grunner.
EU-domstolens dom 3. april 2025 i sak Sof Medica (C-568/24) – om tekniske spesifikasjoner og virkningen av krav som favoriserer én løsning.
Direktiv 2014/24/EU artikkel 42 og 32 nr. 2 bokstav b – tekniske spesifikasjoner og «negotiated procedure without prior publication».
Foto: Da Vinci Xi-operasjonsrobot. Alvarogarciamd / Wikimedia Commons, CC BY-SA 4.0.