KOFA 2003/11: Manglende tildelingskriterier og ulovlig tildeling

2003/11 Fylkesmannen i Vest-Agder

Innklaget: Fylkesmannen i Vest-Agder

Klager: Rengjøringsservice Servicepartner AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelset Klagenemndas avgiørelse 27. februar 2003 i sak 2003i11 Klaqer deltok i en åpen ønbudskonkurranse om levering av rengjøringstjenester/ leie av vedlikeholdspersonell. Det fremgikk ikke av kunngjøriigen om oppdrogigiver ville velge det økonomisk mestfordelaktige tilbudet eller titbudet med laveste pris. Dàt var heller ikke opplyst om noen lcriterier for valget. Klager leverte inn titbudei med laveste pris, men ble ikke valgt. Klagenemnda legger til grunn at innklagede ptiktet å velge tilbudet med laveste pris, og at innklagede la vekt på ulovlige lcriterier i utvelgelsen. Klagenimnda legger til grunn i sin uttalelse at vilkårene for erstatningfor den positive kontraktsinteresse kan være-oppfylt. Klager Rengjøringsservice Servicepartner AS Kjenheia 45 A 4621 Kristiansand Innklaget: Fylkesmannen i Vest-Agder Serviceboks 513 4605 Kristiansand Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen Saken gielder: Kriterier for valg av tilbud. Utenforliggende hensyn. Erstatning for den positive kontraktsinteressen. Sakens bakgrunn: Om anskaffilsen: Fylkesmannen i Vest-Agder (heretter kalt "innklagede") kunngjo rde 21. juni 2002 en åpen anbudskonkuffanse for leie av vedlikeholdspersonell for fylkeshuset i Vest-Agder. Fylkeshuset ventes å stå ferdig i første kvartal 2003 ogskal romme 11 statsetater (herunder innklagede) i tillegg til Agder fylkeskommunes administrasjon. 500 personer vil arbeide i fylkeshuset og grunnflaten er på ca.20 000 kvadratmeter. Anskaffelsen var utformet som leie av vedlikeholdspersonell, og det fremgikk av kunngiøringen at leverandøren skulle ha arbeidsgiveransvaret for ansatte og vikarer, mens innklagede skulle ha ansvar for renholdsrekvisita og utarbeidelse av renholdsplan. I kunngiøringen ble det stilt krav om at leverandøreîe skulle gi en timepris, og at avtaleperioden var på fem år med mulighet for opsjon på ¡terligere fem år, uten at det er angitt hvem som har denne opsjonen. I kunngjøringens punkt 2ble det opplyst at det ikke var noe anbudsgrunnlag utover kunngiøringen, mens det i punkt 15 ble opplyst at kriterier for valg av tilbud skulle være "som

oppgitt i anbudsgrunnlaget". Det er på det rene at det ikke ble utarbeidet noe konkurransegrunnlag og at leverandørene ikke fikk opplysninger om tildelingskriterier. Innkomne tilbud; Det kom inn fire tilbud. Rengiøringsservice Servicepartner AS (heretter kalt ,,klager,,) sendte inn det leverte 189,_, mens Renhold & Konsulentservice AS Renhold & Konsulentservice AS, og i referar I :;:,i:laet legges til grunn i'"i*H,l*"Innklagede kontaktet tre av referansene oppgitt av Renhold og Konsulentservice. To av referansene var meget positive mens en svartá;Uaa"¡a og nei". Innklagede kontaktet to av referansene oppgitt av klager. En av referansene var "ikie \OON fornøyd';l,,misfornøyd', og en var meget godt fornøyd. Kontrakt: ! \gntratct undertegnet mellom innklagede og service AS g. november 2003 er det avtalt w. r94,- pr. time for "vedli g renhold,, ,l<r. r94,_ pr. time for "vedlikeholdspersonell forefallende ûme for "vedlikeholdspersonell hovedren g¡øring". Det er ikke gitt noen forklaring på hvorfor prisen innklagede skal betale har økt i forhold til det pprinnelige tilbudet. < Partenes anførsler:

Klagers anførsler

og at valg av tilbud derfor må klager anses ähalagt Det anføres også at begrunnelsen for valg av tilbud ikke var i henhold til regelverkets krav, idet pris på konkurrentens tilbud ikke ble opplyst. Det anføres videre at innklagede har forhandlet med Renhold og Konsulentservice i strid med forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser og at innklageãe püktet å ta kontakt med flere enn to av de oppgitte referanser. Innkl a ge de s anfør s I er : Innklagede har i ettertid erkjent at pris skulle vært opplyst i begrunnelsen. Når det gjelder valg av tilbud, anfører innklagede at det aldri var meningen å basere anskaffelsen kun på laveste pris. Meningen var å legge vekt både på pris og kvàlitet. Det var en feil at innklagede ikke oppga tildelingskriterier i kunngjørittg.t, men det anføres at klager som følge av denne feilen ikke kom i noen dårligere posisjon enn andre. Manglende angivãlse av tildelingskriteriene var etter innklagedes oppfatning noe alle leverandørene måtte forholde seg til. Innklagede awiser at det forelå noen plikt til å kontakte mer enn to referanser og bestrider også at det er forhandlet i strid med forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser.

Klagenemndas vurdering

Klageinteresse: Klager har deltatt i anbudskonkurransen og har derfor saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Hvilken del av forslviften som kommer til anvendelse Oppdragsgiver har lagt til grunn at den aktuelle tjenesten, innleie av renholdspersonell, er en uprioritert tjeneste, jf. forskrift om offentlige anskaffelser $ 2-5. Klagenemndä finner det uklart om anskaffelsen er uprioritert eller om den er en prioritert deneste etter forskriften $ 24 kategori (14) "Bygningsrengjøring og eiendomsforvaltning". Det er imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette i forhold til partenes anflørsler og påstander, og klagenemnda legger i denne saken derfor oppdragsgivers vurdering til grunn. Anskaffelsen følger derfor reglene i forskriften del I og del III. Kriterier þr valg av tilbud; Forskriften S 17-2 (1) pålegger oppdragsgiver å tildele kontrakten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. Dersom kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal alle kriteriene som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i jf. kunngjøringen, forskriften ç I7-2 (2). Valg av tilbud på grunnlag av laveste pris fremstår som et fravikelig utgangspunkt i $ 77-2.Dersom annet enn pris skal vektlegges, skal dette som nevnt fremgå både ved at oppdragsgiver opplyser i kunngjøringen at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vil bli valgt og ved at kriterier for valget av tilbud opplyses enten i konkunansegrunnlaget eller i konkurranse grunnlaget. Når kriteriene for valg av tilbud ikke er opplyst, må derfor tildelingen baseres på laveste pris. Dette er i tråd med bestemmelsens ordlyd og også det eneste objektive holdepunkt leverandørene vil ha ved utarbeidelsen av sitt tilbud. En annen fortolkning ville i realiteten medføre at oppdragsgiver ble gitt et ubetinget fritt skjønn i valg av tilbud. Uavhengig av hva som var innklagedes mening, vil det være kunngjøringen som gir utgangspunktet for vurderingen. Klagenemnda finner det derfor klart at det eneste kriterium innklagede kunne legge vekt på ved valg av tilbud, var pris. Referanser: Innklagede krysset ikke av i kunngjøringen på at leverandØrerre skulle sende inn referanser. Både klager og andre av leverandørene sendte likevel inn referanser, og innklagede tok muntlig kontakt med referansene og innhentet vurderinger av kvaliteten på arbeid de tidligere hadde utført. Referanser skal etter forskriften del II være skriftlige, jf. $ 5-11 (1) bokstav c), i nr. 1. Ut fra ordlyden bestemmelsen og prinsippene om etterprøvbarhet og gjennomsiktighet kan en oppdragsgiver ikke ta kontakt med referansene muntlig. Dette gjelder også selv om oppdragsgiver skulle ha bedt om referanser på forhånd. Tilsvarende må gjelde ved anskaffelse av uprioriterte tjenester etter forskriften del III, jf. det alminnelige prinsipp i lov om offentlige anskaffelser g 5 tredje ledd. Klagenemnda legger derfor til grunn at innklagede har brutt forskrift om offentlige anskaffelser ved å ta muntlig kontakt med referanser oppgitt av klager og andre deltakere i konkurransen. Forhandlinger: jf. Utgangspunktet ved anbudskonkurranser er et forbud mot forhandlinger, forskriften $ 16-1 Klagenemnda merker seg at prisen innklagede skal betale for tjenesten etter kontrakten er J

høyere enn i det fremlagte tilbudet. Det er ikke gitt noen forklaringer på hvorfor eller hvordan en slik økning i prisen har fremkommet. Klagenemnda legger til grunn at en avtale om å oppjustere prisene må ha blitt avtalt mellom partene på et eller annet tidspunkt mellom innsendelsen av tilbudet og kontraktsundertegningen og finner at dette innebærer et klart brudd på forhandlingsforbudet i forskriften $ 16-1. Valg av tilbud: Klagenemnda legger til grunn at innklagede pliktet kun å legge vekt på pris. Det var derfor ikke anledning til å legge vekt på "daglig kontroll" og "organisasjonstilhørighet", slik det fremgår av dokumentene at innklagede har gjort. Klagenemnda finner derfor at innklagede har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 17-2 ved å velge tilbudet fra Renhold & Konsulentservice AS. Begrunnelse for valg av leverandør: Innklagede har erkjent at pris på det valgte tilbudet skulle vært opplyst i begrunnelsen for valg av tilbudet etter $ I7-3.K\agenemnda legger til grunn at forskriften $ 17-3 om krav til begrunnelse er brutt. Spørsmål om erstatning: Utgangspunkt ef er at klager kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse dersom det foreligger vesentlige brudd på regelverket og det er klar sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud skulle vært valgt, jf. Rt. 2001 s. 1062. I vurderingen av om en feil er vesentlig må det legges vekt på feilens størrelse, type feil og i hvilken grad oppdragsgiver kan lastes for feilene. Klagenemnda legger til grunn at innklagede har begätt flere alvorlige feil. Det var ikke angitt tildelingskriterier og det ble lagt vekt på usaklige hensyn ved valg av tilbud. Videre ble det tatt muntlig kontakt med referanser, det ble ført forhandlinger i strid med forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser og det ble ikke gitt en begrunnelse for valg av tilbud i samsvar med regelverkets krav. Ut fra at klager leverte tilbudet med laveste pris er det klar sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud ville blitt valgt dersom feilene ikke var begått. Basert på de opplysninger som foreligger for klagenemnda finner den etter dette at vilkårene for å kreve erstatning kan være oppfylt.

Konklusjon

Klagenemnda finner at Fylkesmannen i Vest-Agder ved anskaffelse av renholdstjenester til fykèshuset i Vest-Agder har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 17-2 ved å ikke opplyse om kriterier for valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet' Klagenemnda finner at Fylkesmannen i Vest-Agder ved anskaffelse av renholdstjenester til fykãshuset i Vest-Agder har brutt forskrift om offentlige anskaffelset $ 17 -2 ved å legge vekt på andre kriterier enn laveste pris. Klagenemnda finner at Fylkesmannen i Vest-Agder ved anskaffelse av renholdstjenester til fykãshuset i Vest-Agder har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 16-1 ved å forhandle med en av leverand ørerre i strid med forhandlingsforbudet ved anbudskonkuffanser. til Klagenemnda finner at Fylkesmannen i Vest-Agder ved anskaffelse av renholdstjenester fykãshuset i Vest-Agderhar brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 17-3 ved å ikke gi klug., tilstrekkelig bégrunnelse for valg av tilbud i rimelig tid før kontrakt ble inngått.

til Klagenemnda finner at Fylkesmannen i Vest-Agder ved anskaffelse av renholdstjenester iytùãrhus"t i Vest-Aed*r"tor brutt laavet til giennomsigighet og etter?føvbsrhet i lov om offentlige anskaffclsä $ 5 ved å ta muntlig kãntakt med levemndørenes referanser' Klagenemnda finner at innklagcde har begått vesentlige fe¡t og at det serunsynlighersovervekt for atilage, ville-fått kontraklen dersom feilene ikke vil blitt begått' flaginemnda fimer derfor at ktaãer kan ha krav på etst4tning for den positive kontraktsintefesso. Klagenemnda imøtoser tilbakemelcling inrren 10. mars 2003 på hva Fylkesmsnlren i VeetAgder vil gjøre for å unngå tilsvarende feil i ftemtiden' For klagenemnda: Svein Dahl