KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/165: Renommé ulovlig tildelingskriterium
Faktum
Tranøy kommune inviterte 21. mars 2003 til åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av ny barnehage. Konkurransen ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen. Blant tildelingskriteriene fremgikk «firmaets renommé/dyktighet» oppgitt i uprioritert rekkefølge. Kommunen mottok ti tilbud, og to ble stående som aktuelle: ett fra Bygg i Nord AS (alternativ 1) til kr 3 957 796, og ett fra klager Interiør & Bygg AS til kr 3 955 600. Kommunens rådgiver avholdt møter med begge leverandørene; Bygg i Nord AS justerte deretter tilbudsprisen, og klager utarbeidet ny plantegning etter kommunens anvisning. Formannskapet vedtok å velge klagers tilbud, men en representant fremmet mindretallsanke til kommunestyret. Kommunestyret snudde og valgte Bygg i Nord AS, med den begrunnelse at dette firmaet hadde langt sterkere renommé enn klager – noe kommunen dokumenterte ved å vise til klagers årsregnskap for 2002 og tilhørende revisorrapport. Det ble heller ikke gitt tilfredsstillende begrunnelse for tildelingen eller satt frist for innsigelser.
KOFAs vurdering
1. Begrunnelsesplikt (FOA 2001 § 17-3)
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å gi skriftlig meddelelse om valg av tilbud med begrunnelse og frist for innsigelser. KOFAs tolkning: Bestemmelsen stiller eksplisitte innholdskrav til tildelingsbrevet; disse er kumulative. Avgjørende faktum: Innklagede verken begrunnet valget tilstrekkelig eller satte frist for innsigelser. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 17-3 ble konstatert.
2. Ulovlig tildelingskriterium – «renommé/dyktighet» (FOA 2001 § 17-2 andre ledd)
Rettsregel: Tildelingskriterier må representere «en økonomisk verdi for oppdragsgiver» og ha «tilknytning til kontraktens gjenstand». KOFAs tolkning: «Renommé/dyktighet» tilfredsstiller ingen av disse vilkårene. I tillegg er evalueringsmetoden – å lese leverandørens årsregnskap og revisorrapport uten at dette var angitt på forhånd – vilkårlig og i strid med forutberegnelighetsprinsippet. KOFA bemerket at tilsvarende problematikk gjør seg gjeldende for kriteriet «skatte-/mva-restanser», selv om det er «mer uklart» hvorvidt dette faktisk ble vektlagt. Avgjørende faktum: Kommunen tilla det at klager hadde «betydelig svakere renomme» avgjørende vekt, og dette veltet utfallet til tross for at klager hadde lavere pris og større areal. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 17-2 andre ledd ved bruk av utenforliggende hensyn.
3. Forhandlingsforbud (FOA 2001 § 16-1 første ledd)
Rettsregel: I anbudskonkurranser er det forbudt «å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandling». KOFAs tolkning: Forbudet er absolutt. Det er uten betydning at innklagede hadde adgang til å velge konkurranse med forhandling – valget av anbudskonkurranse binder oppdragsgiver til å følge de tilhørende prosessreglene. Avgjørende faktum: Rådgiveren gjennomførte møter med begge leverandørene der Bygg i Nord AS korrigerte tilbudssummen med fradrag på kr 36 654, og klager utarbeidet en helt ny plantegning. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 16-1 første ledd.
KOFA bemerket avslutningsvis at dersom klagers opprinnelige tilbud ikke oppfylte funksjonskravene, skulle dette ha ført til avvisning av tilbudet – noe som ikke skjedde. Nemnda konkluderte med at «det er begått vesentlige feil» og antok at vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen «kunne være oppfylt».
Konklusjon
Tranøy kommune brøt FOA 2001 § 17-3 ved mangelfull begrunnelse og fravær av klagefrist. Kommunen brøt FOA 2001 § 17-2 andre ledd ved å benytte «renommé/dyktighet» som tildelingskriterium og ved å evaluere dette på grunnlag av årsregnskap som ikke var angitt i konkurransegrunnlaget. Kommunen brøt også FOA 2001 § 16-1 første ledd ved å gjennomføre forhandlinger i en anbudskonkurranse. KOFA fant at vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse kunne være til stede.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at generelle omdømmebetraktninger som «renommé» ikke kan tjene som tildelingskriterium, fordi slike vurderinger mangler den nødvendige tilknytningen til kontraktens gjenstand og ikke representerer en målbar økonomisk verdi for oppdragsgiveren. Videre understreker saken at evalueringsmetoden for hvert kriterium må fremgå av konkurransegrunnlaget; å trekke inn ikke-varslet dokumentasjon som årsregnskap i tildelingsevalueringen er i strid med forutberegnelighetskravet. Avgjørelsen illustrerer også at valg av anbudskonkurranse som prosedyre binder oppdragsgiver fullt ut til forhandlingsforbudet – det er ikke adgang til å gjennomføre reelle forhandlingsmøter selv om oppdragsgiver i prinsippet kunne ha valgt en annen prosedyre.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/165 Tranøy kommune
Innklaget: Tranøy kommune
Klager: Interiør & Bygg AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Oppdragsgiver oppga blant annet ”renommé/dyktighet” som tildelingskriterium, og fant at den valgte leverandørens renommé mer enn oppveiet prisforskjellen i forhold til det valgte tilbudet. Videre ble ”renommé/dyktighet” evaluert ut fra opplysninger i årsregnskap mv., uten at dette ble opplyst på forhånd. Det ble gjennomført en rekke forhandlinger med leverandørene i strid med forhandlingsforbudet. Klagenemnda fant at ”rennomé” ikke kan benyttes som tildelingskriterium og at vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen kunne være oppfylt. Klagenemndas avgjørelse 8. mars 2004 i sak 2003/165 Klager: Interiør & Bygg AS Innklaget: Tranøy kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Andreas Wahl Saken gjelder: Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser. Tildelingskriterier. Bakgrunn:
(1) Tranøy kommune inviterte 21.3.2003 til åpen anbudskonkurranse på totalentreprise for en ny barnehage. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen.
(2) I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at det økonomisk mest fordelaktige tilbud ville bli valgt ut fra følgende kriterier, angitt i uprioritert rekkefølge: ” - Pris - Kvalitet - Funksjonalitet - Forbehold - Miljømessige forhold - Evt. skatte-/mva restanser - Firmaets rennomé/dyktighet”
(3) Videre var det vedlagt en situasjonsplan, skisse romprogram og et møtereferat som skulle legges til grunn for utarbeidelsen av tilbudet. Det ble presisert at hver avdeling skulle dimensjoneres for 18 plasser, mens det i hver garderobe skulle være 20 garderobeplasser. Garderobene skulle være utformet slik at de også kunne benyttes til lekerom, og det måtte være enkel adgang til WC fra garderobe. Det var også krav til materialbruk og teknisk anlegg.
(4) Innklagede mottok ti tilbud. Det ble levert inn to tilbud fra Bygg i Nord AS, og ett fra Interiør & Bygg AS (heretter kalt ”klager”).
(5) Innklagedes rådgiver evaluerte tilbudene, og konkluderte med at det laveste tilbudet var ”for smått og heller ikke tilpasset tomten/solnedgang”. De to høyeste tilbudene ble ansett for dyre, og falt ut på grunn av budsjettramme/finansiering. Det ene av disse tilbudene var tilbudet fra Bygg i Nord AS (alternativ 2)
(6) To tilbud var dermed aktuelle, klagers tilbud og det andre tilbudet fra Bygg i Nord AS (alternativ 1).
(7) Tilbudet fra Bygg i Nord AS var på kr. 3.957.796,- med 190 kalenderdager byggetid. Klagers tilbud på kr. 3.955.600,-, med 205 kalenderdager byggetid. I sin vurdering av tilbudene skrev innklagedes rådgiver at: ”Av disse er anbudet til Bygg i Nord AS det klart beste hva gjelder planløsning/utforming. … Prismessig er anbudet til Interiør & Bygg AS det mest fordelaktige. Dette forslaget er vesentlig større enn konkurrentens, men løsningen er etter vårt syn ikke brukbar og må følgelig omarbeides betydelig for at det skal bli bra. Imidlertid vil det nok være penger å spare på å bearbeide dette anbudet (kan også gjøres mindre), dette selvsagt under forutsetning av at det ikke vil koste noe ekstra for byggherren. Tidsaspektet spiller vel også noe inn i denne sammenheng, vil vi tro. Begge anbudene har en del uklarheter og bør drøftes med partene før en inngår kontraktsforhandlinger. Spesielt tenker vi på ventilasjonsanlegg, sanitær-/røranlegg og tomt/utendørsarbeider hvor disse anbyderne har forskjellige underentreprenører. For oss framgår det klart at Interiør & Bygg AS i sitt anbud har vesentlig mer med enn Bygg i Nord AS. Her er det bare å studere tilbudene/kostnadsoverslagene fra disse underentreprenørene.”
(8) Innklagedes rådgiver gjennomførte deretter møter med Bygg i Nord AS og med klager. I tilleggsvurdering av tilbudene sendt til innklagede i etterkant av møtene, fremgår det: ”På bakgrunn av dette møtet har Bygg i Nord AS gitt et korrigert tilbud, fradrag på kr. 36.654 inkl. mva, slik at anbudssummen blir kr.4.255.746 inkl. mva. Byggets størrelse (alternativ 2) er nå redusert til 343 m2 BTA. Til sammenligning er anbudet til Interiør & Bygg AS på kr. 3.955.600 inkl. mva. med en byggestørrelse på 355 m2 BTA. Firmaet har dermed vesentlig lavere pris og samtidig større barnehage enn Bygg i Nord AS.”
(9) Innklagedes rådgiver anbefalte etter dette at det ble avholdt ”avklarende møte” med klager, og la til: ”Tranøy kommune vil tross alt kunne spare ca kr 300.000”.
(10) Innklagede fant at plantegning for Interiør & Bygg AS ikke var tilfredsstillende med hensyn til funksjon og arealer til lek og opphold. Det ble anslått at kostnader for utarbeidelse av ny plantegning i samråd mellom klager og kommunen ville koste kr. 20-30.000,-, og klager aksepterte å dekke dette beløpet uten tillegg i prisen.
(11) Ordføreren foreslo for formannskapet å velge tilbudet fra Interiør & Bygg AS. Saken ble forelagt formannskapet uten innstilling. En av representantene, Kjell Skrede, gikk på sin side inn for å velge tilbudet fra Bygg i Nord AS, denne gang benevnt med tilbudssum på kr. 4.306.900,-. Ordførerens forslag ble vedtatt, men representanten Kjell Skrede fremmet mindretallsanke til kommunestyret.
(12) I samsvar med avtale, la klager frem den omarbeidede plantegningen for kommunen. Endringen besto i det vesentlige av romrokkering. Endringene ble fremlagt kommunens representanter 16.6.2003.
(13) Saken kom opp i kommunestyret 17.6.2003, uten at endringene til klagers planløsning ble nevnt. Kommunestyret vedtok å velge tilbudet fra Nord i Bygg AS, alternativ 2.
(14) I brev 28.8.2004 til klager ble det opplyst: ”Bygg i Nord AS – alternativ II oppfyller samtlige kriterier gitt i anbudsinnbydelsen, og har den laveste pris av de som oppfyller samtlige kriterier. Anbudet antas derfor.” Interiør & Bygg AS antas ikke da de leverte inn en tegning som krevde betydelige justeringer for å tilfredsstille krav til funksjonalitet. Ny tegning utarbeidet av Plankontoret etter anbudsåpning aksepteres ikke, jfr § 9-1 i ”Forskrift for offentlige anskaffelser”…. Det bemerkes her at ”mindre justering” er brukt, og helt ny tegning faller utenfor dette. I motsetning til valgte anbud fra Bygg i Nord AS, der det kun er små justeringer som er gjort av funksjonelle grunner, kan ikke ny tegning fra Interiør & Bygg AS aksepteres. Plankontoret AS skriver den 5/5.03 i sin vurdering til Tranøy kommune at ”løsningen til Interiør & Bygg AS må omarbeides betydelig”. Uttalelsen fra Plankontoret AS underbygger vår beslutning.
Når så allikevel Interiør & Bygg AS fikk muligheten til å levere inn ny tegning/ gjøre betydelige omarbeidelser, har vi vurdert denne opp mot valgte anbud fra Bygg i Nord AS. I henhold til KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) er det kun de momenter som er framsatt i anbudsgrunnlaget som skal tillegges vekt, i dette tilfellet gjelder det Pris, Miljø, Funksjonalitet og Firmaets renomme. Miljø og funksjonalitet vurderes likt, pris er billigere hos Interiør & Bygg AS, men firmaet har betydelig svakere renomme enn Bygg i Nord AS. Dette bekreftes av Interiør & Byggs årsregnskap for 2002 og tilhørende revisorrapport. Tranøy kommunestyre vurderer Bygg i Nord AS sitt renomme så sterkt at dette veier tyngre i vår avgjørelse enn at de har et høyere anbud enn Interiør & Bygg AS. Hvis vi hadde funnet ny tegning fra Interiør & Bygg AS mer fordelaktig enn valgte anbud fra Bygg i Nord AS ville vi ha måttet gjøre avklarende møter med de involverte parter og søkt juridisk bistand for å løse saken. Etter som Bygg i Nord AS sitt anbud er mest fordelaktig overfor begge alternativene til Interiør & Bygg AS er det etter vår mening gjort et korrekt valg av anbud.”
(15) Under saksforberedelsene har klagenemndas sekretariat måttet spørre innklagede om konkrete forhold knyttet til evalueringen for å få opplyst saken tilstrekkelig. Som svar på anmodning om en nærmere forklaring på hvorfor klagers opprinnelige tegninger anses ikke å oppfylle kravspesifikasjonens krav til funksjonalitet, svarte innklagede at: ”Rangering foretatt av Plankontoret på skala 1-4 hvor 4 er dårligst. Her falt Interiør & Bygg A/S sitt forslag dårlig ut på det som gikk på funksjonalitet”. Videre forklarer innklagede at det er lagt vekt på årsberetning, regnskap og revisjonsberetning under evalueringen av kriteriet ”renommé”. Klager anfører i det vesentlige:
(16) Det er ikke gitt meddelelse om valg av tilbud i samsvar med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3. Det er således ikke gitt begrunnelse for valg av tilbud.
(17) Innklagede har tatt usaklige og utenforliggende hensyn ved valg av tilbud.
(18) Innklagede har uriktig valgt den dyreste løsningen, samtidig som arealet er minst. Avviket i pris er på over en halv million kroner. Etter tildelingskriteriene var pris og planløsning de vesentligste faktorene.
(19) Planløsningen til klager ble laget etter kommunens anvisning. Innklagede kan da ikke i ettertid hevde at planløsningen fra klager ikke er i samsvar med det innklagede ønsker.
(20) Bygg i Nord AS har fått adgang til å endre pris etter tilbudsåpning, i strid med forskriftens § 16-1. Innklagede anfører i det vesentlige:
(21) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket. Klagenemndas vurdering
(22) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en bygge- og anleggskontrakt, og følger etter sin verdi reglene i forskriftens del III.
(23) Klagenemnda vil innledningsvis peke på at saken har vært vanskelig å oppklare, både som følge av uenighet internt i kommunen med hensyn til valg av tilbud, og fordi hele saksbehandlingen bærer preg av mangelfull kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemnda finner at det ikke er hensiktsmessig med en detaljert gjennomgang av saksforholdet.
(24) Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 17-3 ved ikke å gi en begrunnelse for valget av tilbyder og ved ikke å sette frist for innsigelser til valget.
(25) Oppdragsgiver plikter å evaluere samtlige tildelingskriterier som er angitt i kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget, og det er ikke tillatt å legge vekt på andre forhold enn det som naturlig faller inn under kriteriene. Det kan bare benyttes tildelingskriterier som representerer en økonomisk verdi for oppdragsgiver, og som har tilknytning til kontraktens gjenstand.
(26) Innklagede har valgt å angi ”renommé/dyktighet” som tildelingskriterium. Dette har ikke noen økonomisk verdi for innklagede, og har ikke tilknytning til kontraktens
gjenstand. Videre er den evaluering innklagede gjorde av kriteriet, ved å legge vekt på årsregnskap mv. vilkårlig. Klagenemnda er derfor av den oppfatning at innklagede har brutt forskriftens § 17-2 (2) ved å legge vekt på utenforliggende hensyn ved valg av tilbud. Samme forhold gjør seg gjeldende mht. kriteriet ”skatte-/mva-restanser”, selv om det er mer uklart hvorvidt innklagede faktisk har vektlagt dette kriteriet.
(27) Konkurransen er gjennomført som en anbudskonkurranse, hvor det er forbudt ”å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandling”, jf forskriftens § 16-1
(1) . Det er på det rene at innklagede, og dennes rådgiver, har forhandlet og endret tilbudene. Forskriftens § 16-1 er således brutt ved at innklagede har gjennomført forhandlinger i en anbudskonkurranse. Det faktum at innklagede hadde anledning til å velge konkurranse med forhandling kan ikke avhjelpe dette.
(28) Innklagede har antydet at klagers tilbud ikke oppfylte funksjonskravene. I så fall antar klagenemnda at dette skulle medført avvisning av tilbud, hvilket ikke er skjedd.
(29) Klagenemnda mener det er begått vesentlige feil. Konklusjon: Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 17-3. Tranøy kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 (2) ved bruken av ”renommé/dyktighet” som kriterium for valg av tilbud. Tranøy kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-1 (1) ved å ha gjennomført forhandlinger med leverandørene i strid med forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser. For klagenemnda, 8.3.2004 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- FOA 2001 § 9-1 — Innklagede viste selv til bestemmelsen i brev til klager for å begrunne at ny plantegning ikke kunne aksepteres
- FOA 2001 § 16-1 — Forhandlingsforbud i anbudskonkurranser – brutt ved møter og endringer av tilbud
- FOA 2001 § 17-2 — Tildelingskriterier – krav om tilknytning til kontraktens gjenstand og økonomisk verdi; brutt ved bruk av renommé/dyktighet
- FOA 2001 § 17-3 — Begrunnelse for valg av tilbud og frist for innsigelser – brutt av innklagede