KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/106: Motstridende tildelingskriterier – Ballangen
Faktum
Ballangen kommune kunngjorde 10. desember 2003 en åpen anbudskonkurranse om oppføring av Bjørkåsen barnehage som totalentreprise. Konkurransegrunnlaget inneholdt to ulike beskrivelser av hvilke tildelingskriterier som ville bli lagt til grunn: ett sted ble «pris, kvalitet og tekniske løsninger» oppgitt, et annet sted fremgikk det at oppstart og kostnad ville vurderes i første omgang, mens tidsforbruk og erfaring fra lignende prosjekter kun ville trekkes inn dersom tilbyderne sto likt på de to førstnevnte kriteriene. Det kom inn tre tilbud. Klager hadde det laveste pristilbudet med kr 3 670 000 eks. mva., mens det valgte tilbudet fra Losvik Bygg AS lå på kr 4 068 000 eks. mva. I begrunnelsen for tildelingen opplyste kommunen at byggekomiteen hadde vektlagt erfaring, planløsning/funksjonalitet, materialvalg/miljøvennlighet og teknisk løsning – kriterier som ikke samsvarte med det som var oppgitt i konkurransegrunnlaget.
KOFAs vurdering
1. Brudd på kravet til forutberegnelighet – to sett med tildelingskriterier
Rettsregel: Etter LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 5 skal offentlige anskaffelser gjennomføres på en måte som sikrer forutberegnelighet for leverandørene. Tildelingskriteriene skal være klart angitt slik at alle tilbydere kan innrette seg etter dem.
KOFAs tolkning: Nemnda legger til grunn at forutberegnelighetsreglene krever entydige tildelingskriterier. Motstrid mellom to ulike beskrivelser i samme konkurransegrunnlag er uforenlig med dette kravet.
Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget inneholdt på den ene siden en generell formulering om «pris, kvalitet og tekniske løsninger», og på den andre siden en trinnvis modell der oppstart og kostnad var primærkriterier med øvrige kriterier som subsidiære. Disse to fremstillingene er ikke forenlige.
Delkonklusjon: Nemnda fant at innklagede med dette hadde skapt «en grunnleggende uklarhet med hensyn til hva som faktisk ville bli vektlagt», og at LOA 1999 § 5 var brutt.
2. Evaluering ikke i samsvar med tildelingskriteriene – brudd på FOA 2001 § 16-2
Rettsregel: Etter FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 16-2 (2) skal kontrakt tildeles på grunnlag av de tildelingskriterier som er angitt i konkurransegrunnlaget.
KOFAs tolkning: Dersom begrunnelsen for tildelingen inneholder kriterier som ikke er oppgitt på forhånd, er dette tilstrekkelig til å fastslå at evalueringen ikke har fulgt de angitte kriteriene.
Avgjørende faktum: Begrunnelsen av 23. mars 2004 viste til vurdering av erfaring, planløsning/funksjonalitet, materialvalg/miljøvennlighet og teknisk løsning. Ingen av disse fremgikk entydig som tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget.
Delkonklusjon: Nemnda konkluderte med at evalueringen ikke samsvarte med tildelingskriteriene, og at FOA 2001 § 16-2 (2) var brutt.
3. Spørsmål om avvisningsplikt
Rettsregel: FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d) hjemler avvisning av tilbud som inneholder uklarheter som kan medføre tvil om bedømmelsen.
Avgjørende faktum: Nemnda kunne ikke se tilstrekkelige holdepunkter for at det forelå avvisningsplikt for verken det valgte tilbudet eller klagers tilbud.
Delkonklusjon: Anførselen om avvisningsplikt ble ikke tatt til følge.
4. Erstatning for den negative kontraktsinteressen
Rettsregel: Erstatning for den negative kontraktsinteressen – dvs. dekning av forgjeves medgåtte kostnader til deltakelse i konkurransen – forutsetter at det er begått feil som kan ha påvirket utfallet.
KOFAs tolkning: Nemnda antok at de konstaterte feilene var av en slik karakter at vilkårene for å kreve erstattet den negative kontraktsinteressen «kan være oppfylt», uten å ta endelig stilling til dette.
Konklusjon
KOFA fant at Ballangen kommune hadde brutt LOA 1999 § 5 ved å angi to motstridende sett med tildelingskriterier, og FOA 2001 § 16-2 ved å evaluere tilbudene på grunnlag av kriterier som ikke var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Nemnda antok at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kunne være oppfylt. Det ble ikke konstatert avvisningsplikt for noen av tilbudene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at tildelingskriteriene må fremgå entydig og konsistent av konkurransegrunnlaget – interne motsetninger mellom ulike deler av dokumentet er i seg selv tilstrekkelig til å konstatere brudd på forutberegnelighetskravet. Videre tydeliggjøres det at begrunnelsen for tildelingen fungerer som en etterfølgende kontrollfaktor: avvik mellom begrunnelsen og de oppgitte kriteriene gir nemnda grunnlag for å legge til grunn at selve evalueringen var ulovlig. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001, men det samme prinsippet er videreført i senere forskriftsversjoner og er dermed relevant for forståelsen av forutberegnelighetskravets kjerne.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/106 Ballangen kommune
Innklaget: Ballangen kommune
Klager: Industriprodukter Bygg & Vedlikehold
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en anbudskonkurranse om oppføring av barnehage, var det oppgitt to ulike sett med tildelingskriterier. Klagenemnda fant at dette var i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det fremgikk av begrunnelsen for valg av tilbud at evalueringen ikke forholdt seg til tildelingskriteriene, og klagenemnda fant at evalueringen derfor var i strid med forskriftens § 16-2. Klagenemnda antok at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kunne være oppfylt. Klagenemndas avgjørelse i sak 2004/106 den 7. mars 2005 Klager: Industriprodukter Bygg & Vedlikehold AS Innklaget: Ballangen kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Angivelse av tildelingskriterier. Begrunnelse. Erstatning for den negative kontraktsinteresse.
Bakgrunn
(1)Ballangen kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 10.12.2003 en åpen anbudskonkurranse for oppføring av Bjørkåsen barnehage. Prosjektet skulle gjennomføres som en totalentreprise, der leverandøren hadde prosjekteringsansvaret. Det ble oppgitt beregnet verdi på anskaffelsen, samt start- og sluttdato.
(2)I konkurransegrunnlaget fremgikk det at: ”Byggherren forbeholder seg rett til å velge et hvilket som helst anbud på bakgrunn av pris, kvalitet og tekniske løsninger”. Pris og byggetid skulle oppgis. Videre fremgikk det at: ”Valg av entreprenør vil i første omgang vurderes avhengig av både oppstart og kostnad. Hvis det står likt mellom flere entreprenører, vil bl.a. tidsforbruk for ferdigstillelse, samt erfaring fra lignende prosjekter legges til grunn.”
(3)Under ”Referanseprosjekt” ble entreprenøren bedt om å opplyse om han hadde utført lignende prosjekter tidligere, og om navn på referanseprosjekt.
(4)Konkurransegrunnlaget var vedlagt et særskilt anbudsskjema som leverandørene skulle fylle ut, herunder med rubrikk for antall dager som ville gå med. I tillegg skulle det opplyses når arbeidet ville være ferdig.
(5)Det kom inn tre tilbud, herunder fra Industriprodukter Bygg & Vedlikehold AS (heretter kalt ”klager”) og fra Losvik Bygg AS. Det fremgår av anbudsprotokollen at Losvik Bygg tilbud var nest lavest i pris med kr. 4.068.000,- eks. mva., mens klagers var lavest i pris, med kr. 3.670.000,- eks. mva. Høyeste pristilbud var på kr. 4.487.663,- eks. mva.
(6)Innklagede valgte å inngå kontrakt med Losvik Bygg AS. Klager ble orientert om dette i
her opplyst: ”… Byggekomiteen har gjort ei totalvurdering av de tre innkomne anbudene. I sin avgjørelse har byggekomiteen vektlagt parametrer som - erfaring fra tidligere sammenlignbare byggeprosjekt, bygningens planløsning/funksjonalitet utfra brukernes vurdering, materialvalg/miljøvennlighet, teknisk løsning etc…” Klagers anførsler
(7)Klager har i det vesentlige anført:
(8)I det valgte tilbudet ble ikke byggetid opplyst. Det fremgår av anbudsprotokollen at ”Byggetid får vi diskutere nærmere”. Tilbudet skulle derfor vært avvist etter forskriftens § 1510 første ledd bokstav d), fordi dette gjelder et forhold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene.
(9)At klagers tilbud ikke opplyste om referanseprosjekter, kan ikke medføre avvisning. Dette er opplysninger som relaterer seg til selskapets historikk, og som ikke kan endres i etterkant med virkning for rangeringen av tilbudene.
(10)Det foreligger brudd på forhandlingsforbudet ved at innklagede og den valgte leverandøren i ettertid må ha blitt enige om byggetiden. Det er erkjent at oppstart- og ferdigstillelsesdato først ble avklart på presentasjonsmøtet.
(11)Subsidiært anføres at det er begått feil i evalueringen. Viktigst var oppstart og kostnad. Først dersom det sto likt mellom flere leverandører på disse to kriteriene, skulle de øvrige kriteriene evalueres. Det valgte tilbudet lå 17 % høyere i pris enn klagers tilbud, og det var da ikke grunnlag for å trekke inn de øvrige kriteriene i evalueringen.
(12)Det er ikke gitt meddelelse om valg av tilbud som tilfredsstiller kravene i forskriftens § 17-3. Meddelelsen inneholdt ikke tilfredsstillende begrunnelse, og ingen klagefrist.
(13)Klagenemnda bes uttale seg om det er grunnlag for erstatning for den negative eller positive kontraktsinteressen.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede har i det vesentligste anført:
(15)Selv om ferdigstillelsesdato manglet i Losvik Byggs tilbud, var det ikke tvil om hvordan tilbudet som helhet skulle bedømmes. Siden tilbudene lå nær hverandre i pris, var det flere kriterier som skulle anvendes.
(16)Klagers tilbud var også ufullstendig fordi det ikke var opplyst om han hadde utført noen referanseprosjekter. Tidligere prosjekterfaring med lignende prosjekter ville bli vektlagt dersom leverandørene sto tilnærmelsesvis likt. I avklaringsmøte fremkom det at klager manglet erfaring med tilsvarende prosjekter.
(17)Det er ikke ført forhandlinger med den valgte leverandøren.
(18)Det ble gitt tilstrekkelig begrunnelse for valg av tilbud. Når valg av tilbud ble opplyst den 19.3.2004 mens kontrakten ble underskrevet den 7.5.2004 er det tilstrekkelig klagefrist.
(19)Av anbudsinnbydelsen fremgår det at innklagede ville velge det kvalitativt beste prosjektet. Det var åpnet for en bred og nyansert totalvurdering hvor kostnad, ikke pris, var et av kriteriene.
(20)Klagenemnda har ikke kompetanse til å uttale seg om de rettslige konsekvensene av eventuelle brudd.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III.
(21)Klagenemnda vil bemerket at innklagede har benyttet to ulike sett med tildelingskriterier i konkurransen. Dette har skapt en grunnleggende uklarhet med hensyn til hva som faktisk
ville bli vektlagt ved valg av tilbud. Innklagede har med dette brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
(22)Begrunnelsen som er gitt for valg av tilbud er ikke i samsvar med tildelingskriteriene angitt i konkurransegrunnlaget, og klagenemnda må derfor legge til grunn at evalueringen av tilbudene ikke samsvarer med tildelingskriteriene. Innklagede har som følge av dette brudd forskriftens § 16-2 (2).
(23)Klagenemnda kan ikke se at det er holdepunkter for at det forelå en plikt til å avvise verken det valgte tilbudet, eller klagers tilbud.
(24)Klagenemnda mener det er begått slike feil at vilkårene for å kreve erstattet den negative kontraktsinteressen kan være oppfylt.
Konklusjon
Ballangen kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å angi flere sett med tildelingskriterier i samme konkurranse. Ballangen kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-2 ved ikke å ha evaluert tilbudene i samsvar med tildelingskriteriene. For klagenemnda, 7. mars 2005 Morten Goller
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder forutberegnelighet – brutt ved angivelse av to motstridende sett med tildelingskriterier
- FOA 2001 § 16-2 — Krav om at tildeling skal skje på grunnlag av de oppgitte tildelingskriteriene – brutt fordi evalueringen ikke samsvarte med kriteriene
- FOA 2001 § 15-10 — Avvisning av tilbud med uklarheter som skaper tvil om bedømmelsen – anførselen ble ikke tatt til følge
- FOA 2001 § 17-3 — Krav til meddelelse om valg av tilbud, herunder begrunnelse og klagefrist
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse og rettidig klage