KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/156: Diskriminering og begrunnelsesplikt
Faktum
Sør-Odal kommune kunngjorde 4. april 2006 en åpen anbudskonkurranse om ombyggingsarbeider på Ungdommens hus i Skarnes. Anskaffelsen var under EØS-terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider og fulgte anskaffelsesforskriften av 2001 del I og III. Tildelingskriteriene var pris, leveringsdato, forbehold og leverandørens administrative opplegg. Fire tilbud ble levert; klager Proff House AS – et nyetablert selskap med norske og polske medeiere – hadde nest laveste tilbud på kr 2 122 900, men ble etter eget utsagn bekreftet av innklagedes konsulent å ha det laveste. Innklagede avslo likevel klagers tilbud under henvisning til manglende norskkunnskaper hos byggeformann, manglende offentlig godkjenning og firmaets kapasitet. Oppdraget ble tildelt Hedmark Hus AS, som hadde det høyeste tilbudet på kr 4 553 775. Begrunnelsen som ble gitt, var dels at andre firma var bedre vektet på tildelingskriteriene, dels at offentlige godkjenninger ikke var tilfredsstillende dokumentert på anbudstidspunktet. Klagefristen ble opplyst å utløpe samme dag som begrunnelsesbrevet var datert.
KOFAs vurdering
1. Diskriminering – vektlegging av manglende offentlig godkjenning på tilbudstidspunktet
Rettsregelen: Lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5 forbyr usaklig diskriminering, og dette forbudet gjelder også anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Anskaffelsesforskriften (FOA 2001) § 12-6 om kvalifikasjonsgrunnlag må leses med den begrensning som følger av lovens § 5.
KOFAs tolkning: Klagenemnda la til grunn at det ikke kan stilles krav om at nødvendige godkjenninger må foreligge på et tidligere tidspunkt enn når arbeidene påbegynnes. Et slikt krav kan særlig ramme nyetablerte tilbydere og foretak fra andre EØS-land. Nemnda viste til sak 2005/60, der det ble presisert at sentral godkjenning er en «rent frivillig ordning» som kan virke «usaklig konkurransebegrensende overfor nyetablerte foretak» og som «vil kunne ekskludere foretak fra andre EØS-land».
Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget inneholdt en selvmotsigelse – ett sted krevdes at tilbydere «har eller har mulighet til å få» nødvendige godkjenninger, et annet sted at godkjenning er en «forutsetning». Innklagede vektla at klager manglet offentlig godkjenning på anbudstidspunktet. Klager var et nyetablert firma med polsk og norsk eierskap.
Delkonklusjon: Innklagede brøt ikke-diskrimineringsprinsippet i LOA 1999 § 5 ved å vektlegge manglende offentlig godkjenning under evalueringen.
2. Begrunnelse og klageadgang
Rettsregelen: FOA 2001 § 17-3 annet ledd krever at beslutning om tildeling meddeles alle tilbydere i rimelig tid før kontrakt inngås, med en kort begrunnelse og angivelse av klagefrist.
KOFAs tolkning: Bestemmelsen oppstiller et absolutt krav om reell klageadgang; en klagefrist som utløper samme dag som begrunnelsesbrevet er datert, oppfyller ikke dette kravet.
Avgjørende faktum: Brevet av 19. mai 2006 opplyste kun at «annen tilbyder» hadde fått oppdraget uten å navngi denne. Brevet av 29. mai 2006 identifiserte vinneren og oppgav begrunnelse, men satte klagefristen til samme dato – 29. mai 2006.
Delkonklusjon: Innklagede brøt FOA 2001 § 17-3 annet ledd ved verken å gi tilstrekkelig begrunnelse for tildelingen eller en reell klagefrist.
3. Manglende evaluering av samtlige tildelingskriterier
Rettsregelen: Kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 forutsetter at oppdragsgiver faktisk evaluerer alle tildelingskriteriene som er kunngjort i konkurransegrunnlaget.
KOFAs tolkning: Tildelingskriteriene binder oppdragsgiver; det er ikke tilstrekkelig å vise til generelle vurderinger dersom begrunnelsen ikke gjenspeiler en reell prøving mot samtlige oppgitte kriterier.
Avgjørende faktum: Den oppgitte begrunnelsen refererte til faglig, teknisk og administrativ styrke samt erfaring, men ga ikke grunnlag for å konstatere at kriteriene pris, leveringsdato, forbehold og administrativt opplegg alle var evaluert og vektet.
Delkonklusjon: Innklagede brøt forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 ved å unnlate å evaluere samtlige oppgitte tildelingskriterier.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med brudd på regelverket på tre selvstendige grunnlag: (1) ikke-diskrimineringskravet i LOA 1999 § 5 ved å vektlegge manglende offentlig godkjenning på tilbudstidspunktet, (2) forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 ved å unnlate å evaluere samtlige tildelingskriterier, og (3) begrunnelses- og klageadgangskravet i FOA 2001 § 17-3 annet ledd. Erstatningsspørsmålet ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at krav om offentlig godkjenning i konkurransegrunnlaget ikke kan tolkes som et krav om godkjenning allerede på tilbudstidspunktet. Dette gjelder særlig overfor nyetablerte leverandører og tilbydere fra andre EØS-land, og prinsippet om ikke-diskriminering i anskaffelsesloven gjelder uavhengig av om anskaffelsen er over eller under EØS-terskelverdiene. Avgjørelsen illustrerer videre at selvmotsigende konkurransegrunnlag tolkes i favør av tilbydere. Kravet i FOA 2001 § 17-3 om at klagefristen må være reell, innebærer at en frist som utløper samme dag som begrunnelsesbrevet dateres, ikke er tilstrekkelig. Oppdragsgivere er dessuten bundet til å evaluere alle kunngjorte tildelingskriterier – også der pris utgjør bare ett av flere kriterier.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/156 Sør Odal kommune
Innklaget: Sør Odal kommune
Klager: Proff House AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om ombyggingsarbeider på et ungdomshus. Klagenemnda fant at det var i strid med ikke-diskrimineringskravet at innklagede la vekt på manglende offentlig godkjenning på tilbudstidspunktet. Innklagede brøt kravet til forutberegnelighet ved å unnlate å evaluere samtlige av de oppgitte tildelingskriterier. Dessuten var det ikke gitt forskriftsmessig begrunnelse og klageadgang. Klagenemndas avgjørelse 21. mai 2007 i sak 2006/156 Klager: Proff House AS Innklaget: Sør-Odal kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Andreas Wahl og Jakob Wahl. Saken gjelder: Diskriminering. Evaluering. Begrunnelse.
Bakgrunn
(1)Sør-Odal kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 4. april 2006 en åpen anbudskonkurranse i DOFFIN/Norsk Lysningsblad om ombygging av Ungdommens hus, Skarnes. Tildeling skulle baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på kriterier oppgitt i konkurransegrunnlaget. Kriteriene var pris, leveringsdato, forbehold og leverandørens administrative opplegg. Tilbudsfrist var 28. april 2006 kl 10:00. Anskaffelsen var under EØS terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider.
(2)Proff House AS (heretter kalt klager) og tre andre leverte tilbud innen fristen. Klager mottok anbudsprotokoll som viste at klagers tilbud var nest lavest. Klagers tilbud var på kr 2 122 900,-, Erlend Nordsetmoen kr 2 571 500,-, Hedmark Hus AS, kr 4 553 775,- og Glåma Bygg AS kr 1 181 120,-. Klager kontaktet 4. mai 2006 innklagedes konsulent for å spørre om det var en feil i laveste tilbud. Klager fikk bekreftet at deres tilbud var lavest, men at de ikke ville få oppdraget. Klager ble invitert til et avklaringsmøte 10. mai 2006. Tilbudet ble ikke antatt under henvisning til manglende norskkunnskaper hos byggeformann, manglende offentlig godkjenning og firmaets kapasitet. Den 19. mai 2006 sendte innklagede ut brev til anbyderne om at en annen tilbyder hadde fått oppdraget. Den 23. mai 2006 ba klager om å få oppgitt hvem som fikk oppdraget, begrunnelse for valget samt klagefrist. Den 29. mai 2006 oppga innklagedes konsulent at Hedmark Hus AS hadde fått oppdraget fordi de hadde det mest fordelaktige tilbudet ut fra alle
tildelingskriterier. Klagefrist ble opplyst å være ti dager etter innstillingen, dvs. 29. mai 2006. Begrunnelsen for valget oppgis å være store krav til firmaenes faglige, tekniske og administrative styrke, samt erfaring fra tilsvarende oppdrag. ”Andre” firma ble opplyst å ha blitt bedre vektet. Videre ble det sagt at krav til offentlige godkjenninger, både av tilbyder og underentreprenør/leverandører, ikke var tilfredsstillende dokumentert på anbudstidspunktet.
(3)Fra konkurransegrunnlagets pkt 3 ”ORIENTERING OM PROSJEKTET” underavsnitt ”Generelt” hitsettes: “---Dette anbudet gjelder alle fag og entreprenører bes om å prise kun anbudsskjemaer som gjelder det faget de priser selv. Byggherren har ikke tatt stilling til om administrasjon av sideentrepriser vil bli tiltransportert bygningsentreprenør eller om byggherren selv vil styre alle sideentrepriser. ----”
(4)Fra konkurransegrunnlagets pkt 3 ”ORIENTERING OM PROSJEKTET” underavsnitt ”Krav til autorisasjon” hitsettes: “Det er en forutsetning at samtlige entreprenører som blir benyttet har eller har mulighet til å få nødvendige offentlige godkjenninger/autorisasjoner. Det kan være aktuelt å forlange referanser fra tidligere totalentrepriser før kontrakt inngås.”
(5)Fra konkurransegrunnlagets pkt. 4 ”ANBUDSREGLER” hitsettes: “--Valg av anbud: ---Det anbud som totalt sett anses mest fordelaktig for byggherren vil bli valgt. Ved denne vurderingen tar man blant annet hensyn til: Pris Leverings og ferdigstillingsdato Eventuelle forbehold fra entreprenøren Entreprenørens administrative opplegg, herunder kvalitetsstyring, fremdriftsoppfølging og erfaring fra tidligere oppdrag vil også bli vurdert av byggherren. Det er en forutsetning at entreprenøren og hans underentreprenører og planleggingsteam, har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for å oppfylle kontraktsforutsetningene. Byggherren forbeholder seg retten til å søke nærmere opplysninger om ovennevnte forhold. For øvrig forbeholder byggherren seg retten til å kunne anta et hvilket som helst av de rettidig innkomne anbudene eller forkaste samtlige. ---Supplering av anbudsgrunnlag:
Under anbudsperioden vil alle anbydere bli behandlet likt og få den samme informasjon fra byggherren. All slik informasjon vil bli gitt skriftlig. ---Underentreprenører / leverandører: Det er en forutsetning at samtlige underentreprenører som blir benyttet har tilstrekkelig autorisasjon. Alle entreprenører må ha offentlig godkjenning til å kunne drive virksomhet i kommunen. ----”
(6)Fra innklagedes brev av 9. mai 2006 hitsettes: ”---Anbudsbehandlingen er foreløpig ikke fullført, derav ingen skriftlig dokumentasjon utover anbudsprotokoll og intern kontroll av innkomne anbud. Tilbudt møte er kun av mer generell karakter, agenda diverse avklaringer, og har ingen formell avgjørelse for anbudsbehandlingen. ----”
(7)Fra innklagedes brev av 12. mai 2006 hitsettes: ”---Møtets hensikt var generell gjennomgang av oversendte anbudsdokumenter, dette etter ønske både fra byggherre og anbyder. Det ble gitt anledning til synspunkter/avklaringer fra begge parter, men hadde ingen formell betydning for å avgjøre anbudsbehandlingen. Avklaringen bekreftet riktig vurdering av innsendte anbudsdokument. Møtet hadde en meget ”positiv” karakter og tilbyder aksepterte byggherrens vurdering/avgjørelse av anbudet. Tilbyder bekreftet på møtet at de ikke hadde til hensikt å klage eller forfølge saken videre. (Dette også bekreftet av K.R.F. etter møtet) ----”
(8)Fra klagers brev til innklagede av 14. mai 2006 hitsettes: ”----Ut fra telefonsamtaler med Dem, har vi fått forståelse av at vårt tilbud er lavest av alle de innleverte, men allikevel er blitt forkastet. Vi undret oss over at De tross alt ville avholde møte med oss. I følge Deres brev datert 09.05.06, skulle møtet være av uforpliktende karakter, og uten betydning for anbudsbehandling. I kjølvannet av dette ble derfor svært overraskende for oss at De i Deres siste brev påstår at under møtet ble det gjennomført noen avklaringer og at vi har bekreftet at ”det ikke er noen hensikt å klage eller forfølge saken videre”. ----”
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Klager hevder at innklagede har feilvurdert kvalifikasjonskravene og/eller har diskriminert utenlandsk underentreprenør. Klager er et nyetablert firma med polske og norske medeiere. I tilbudet er det oppgitt at et norskregistrert utenlandsk foretak skulle benyttes som underentreprenør.
(10)Klager anfører at innklagede ikke har foretatt en saklig vurdering i henhold til de kriterier som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Klagers tilbud var, etter det innklagede opplyste, det laveste.
(11)Klager anfører videre at de ikke har fått en tilfredsstillende begrunnelse for valget innklagede foretok. Dessuten ble det ikke gitt en frist som gjorde det mulig å klage over tildelingen.
Innklagedes anførsler
(12)Innklagede anfører at anbudskonkurransen var litt spesiell ved at det ble beskrevet antatt time- og materialforbruk, og sannsynliggjorte beløp for under- og sideentrepriser som skulle administreres. Anbyderne skulle sette inn timepriser og påslagsprosenter. Det ble derfor satt strenge krav i tildelingskriteriene, hvor pris kun var ett av kriteriene som ble vektet.
(13)Innklagede viser til at anbudsprotokollen ble sendt til anbyderne. Etter kontrollregning bekreftes at klager hadde det laveste tilbudet. Klagers tilbud manglet skatteattest og m.v.a attest, men dette ble ettersendt. Underentreprenørs attester ble ikke levert, men innklagede avviste likevel ikke tilbudet.
(14)Innklagede anfører at de var i tvil om klager oppfylte de kvalifikasjonskrav som var oppstilt. Dette var bakgrunnen for at de ble invitert til møtet den 10. mai 2006. Klager manglet offentlig godkjennelse, utførende var registrert som enkeltmannsforetak med maling av hus som virksomhet, hadde en begrenset referanseliste på utførte arbeider og ingen referanser til oppdrag med administrative opplegg. Videre anføres at klagers firma ble etablert tre uker før anbudsfrist.
(15)Innklagede anfører at de ikke har diskriminert utenlandsk underentreprenør. Manglende norskkunnskaper og manglende sentral godkjenning er ikke begrunnelse for ikke å gi oppdraget til klager.
(16)Det anføres videre at klager ikke hadde lokal godkjenning, ikke hadde 16 mann i produksjon og tre i administrasjon på anbudstidspunktet.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin størrelse anskaffelsesforskriftens del I og III, jf forskriftens § 2-1 (2). Det vil si anskaffelsen var under EØS terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider. Diskriminering
(18)Konkurransegrunnlaget fastsetter innledningsvis at tilbydere ikke nødvendigvis må ha nødvendige offentlige godkjenninger på anbudstidspunktet, men at de har mulighet til å få dette. Senere i konkurransegrunnlaget er det sagt at godkjenning til å kunne drive virksomhet i kommunen er en forutsetning. Nemnda legger til grunn at det ikke kan stilles krav om at nødvendige godkjenninger må foreligge på et tidligere tidspunkt enn når arbeidene påbegynnes. Et annet utgangspunkt kan blant annet medføre at nyetablerte tilbydere kan bli diskriminert og dermed være i
strid med prinsippet om ikke-diskriminering i lov om offentlige anskaffelser § 5. Innklagede kunne etter nemndas vurdering derfor ikke legge vekt på at klager ikke hadde nødvendig godkjenning på anbudstidspunktet. Det vises til premiss 15 i sak 2005/60 der det heter: ”Sentral godkjenning er en rent frivillig ordning, og alene av denne grunn finner klagenemnda det betenkelig å stille et absolutt krav om slik godkjenning. Uansett vil et slikt krav kunne virke usaklig konkurransebegrensende overfor nyetablerte foretak som ennå ikke har fått søkt som sentral godkjenning eller overfor foretak som av andre grunner ikke har denne godkjenningen. Et slikt krav vil kunne ekskludere foretak fra andre EØS-land, jf klagenemndas avgjørelser i sakene 2003/65, 2003/176 og 2004/24. Alle disse sakene gjaldt rett nok anskaffelser under EØS-terskelverdiene, men forbudet mot usaklig diskriminering i lovens § 5 gjelder også anskaffelser under EØS-nivå. Forskriftens § 12-6 om kvalifikasjonsgrunnlag for anskaffelser etter del III må leses med den begrensning som følger av lovens § 5.” Begrunnelse
(19)Anskaffelsesforskriften av 15. juni 2001 § 17-3 stiller krav om at beslutningen om hvem som tildeles kontrakten skal meddeles samtidig til alle tilbydere i rimelig tid før kontrakt inngås. Meddelelsen skal også inneholde en kort begrunnelse for valget og angi en klagefrist. Innklagede har, etter det nemnda kan se, ikke oppfylt forskriftens krav på dette punktet. Brevet av 19. mai 2006 som opplyste at ”annen tilbyder” hadde fått oppdraget og brevet av 29. mai 2006 gir hver for seg eller samlet ikke tilfredsstillende begrunnelse.
(20)I det siste brevet er det opplyst at klagefristen var 29. mai 2006, samme dag som brevets dato. Klager er dermed ikke gitt en reell frist til å påklage beslutningen. Dette er i strid med anskaffelsesforskriftens § 17-3 (2). Evaluering
(21)Ut fra den oppgitte begrunnelsen, kan nemnda ikke se at klager har godtgjort at de har evaluert tilbudene mot alle de oppgitte tildelingskriteriene. Dette utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Erstatning
(22)Klager har bedt nemnda ta stilling til erstatningsspørsmålet. Ut fra de foreliggende opplysningene finner nemnda ikke grunnlag for å uttale seg om dette, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 § 12, annet ledd siste punktum.
Konklusjon
Sør-Odal kommune har brutt kravet om ikke-diskriminering i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at innklagede vektla manglende offentlig godkjenning under evalueringen. Sør-Odal kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å evaluere samtlige av de oppgitte tildelingskriteriene.
Sør-Odal kommune har brutt anskaffelsesforskriftens § 17-3 (2) ved at det ikke ble gitt tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør og at det ikke ble gitt noen reell klageadgang. For klagenemnda, 21. mai 2007 Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper: ikke-diskriminering og forutberegnelighet – avgjørende for alle tre bruddspunkter
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdier – anskaffelsen fulgte del I og III som anskaffelse under EØS-terskelverdi for bygg og anlegg
- FOA 2001 § 12-6 — Kvalifikasjonsgrunnlag for anskaffelser etter del III – må leses med begrensning fra LOA 1999 § 5
- FOA 2001 § 17-3 — Begrunnelsesplikt og klageadgang ved tildeling – brutt ved utilstrekkelig begrunnelse og illusorisk klagefrist
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 § 12 — Erstatningsspørsmål – nemnda fant ikke grunnlag for å uttale seg
- KOFA 2005/60 — Sentral godkjenning som frivillig ordning – kan ikke stilles som absolutt krav; kan diskriminere nyetablerte og utenlandske foretak
- KOFA 2003/65 — Forbud mot usaklig diskriminering av utenlandske foretak gjelder også under EØS-terskelverdiene
- KOFA 2003/176 — Forbud mot usaklig diskriminering av utenlandske foretak gjelder også under EØS-terskelverdiene
- KOFA 2004/24 — Forbud mot usaklig diskriminering av utenlandske foretak gjelder også under EØS-terskelverdiene