KOFA 2015/19: Brudd på gjennomsiktighet – Opera & Ballett

2015/19 Den Norske Opera & Ballett

Innklaget: Den Norske Opera & Ballett

Klager: S.O.S. Event Security AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Gjennomsiktighet, etterprøvbarhet Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakthold/sikkerhetstjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved ikke å dokumentere hvordan tildelingskriteriene pris og gjennomføringsevne var evaluert. Klagenemndas avgjørelse 12. mai 2015 i sak 2015/19 Klager: S.O.S Event Security AS Innklaget: Den norske Opera & Ballett Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krüger. Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Den norske Opera & Ballett (heretter innklagede) kunngjorde 9. desember 2014 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakthold/sikkerhetstjenester. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen punkt D estimert til kroner 23 millioner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV angitt til 20. januar 2015.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 3.4 "Leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner" var det oppstilt som et kvalifikasjonskrav at "Leverandørene skal ha tilstrekkelig gjennomføringsevne". Dette skulle dokumenteres på følgende måte: "Det skal gis en kort og overordnet beskrivelse av virksomheten, herunder:  En redegjørelse for foretakets forretningsidé og kjernekompetanse relatert til leveringsomfanget.  Beskrivelse av hvordan leverandøren er organisert for gjennomføring av denne kontrakten.  Det skal gis en kortfattet beskrivelse av det helhetlige kvalitetssikringssystem leverandøren vil legge til grunn for gjennomføring av kontrakten."

(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 4 fremgikk det at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier: "Kriterier Dokumentasjonskrav Vekt (%) Pris Ferdigutfylt prisskjema, se vedlegg 2 (og 50 % vedlegg 1, kravspes.) Gjennomføringsevne Beskrivelse, ref kravspesifikasjonen vedlegg 1 50 %" (se spesielt pkt 5)

(4) Det fremgikk videre at det ville tildeles karakter på en skala 1 til 6, der 1 er dårligst og 6 er beste karakter.

(5) Vedlagt konkurransegrunnlaget var et prisskjema som tilbyderne skulle fylle ut. Dette var utformet på følgende måte: "ID Funksjon merknader pris Kommentarer: Fastpris pr. mnd., og skal 4.1 Hovedvekter inneholde alle tillegg. Fastpris pr. mnd., og skal 4.2 Foajevekter dag inneholde alle tillegg. Fastpris pr. mnd., og skal 4.3 Foajevekter kveld inneholde alle tillegg. Fastpris pr. mnd., og skal 4.4 Foajevekter helg inneholde alle tillegg. Fast timespris, med synliggjøring av når tillegg 4.5 Ekstravektere inntreffer og kostnaden på disse Fastpris pr. mnd., og skal 4.6 Mobilvakt Karihaugen inneholde alle tillegg. Fastpris pr. mnd., og skal 4.7 Alarmoverføringer inneholde alle tillegg. Fastpris pr. rykk, med eventuelle tilleggskostnader 4.8 Rykk på alarmer hvis vekter ikke kan forlate stedet Opsjon: 4.9 a Beredskap / øvelser tilbud på tjenester timepris pr. time uten b Utvidelse av kontrakt lovpålagte tillegg"

(6) Det fremgikk av kravspesifikasjonen punkt 5 at det skulle gis en grundig beskrivelse av tilbyderens gjennomføringsevne, herunder styringsrett, kontakt, ledelse, kompetanse, opplæring, uniform, kvalitet, ekstrabestillinger og andre forhold.

(7) Innklagede mottok seks tilbud innen tilbudsfristen 20. januar 2015, heriblant fra S.O.S Security (heretter klager) og fra Toma Security (heretter valgte leverandør).

(8) I tilbudet fra klager var punkt 4.5 i prisskjemaet fylt ut på følgende måte: "4.5 Ekstravektere Fast timespris, med synliggjøring av [..] Inkl.mva når tillegg inntreffer og kostnaden på disse. 4.5 Ekstravektere Fast timespris, med synliggjøring av [..] Inntil 24 timer når tillegg inntreffer og kostnaden på varsel inkl. Mva. disse. Pr Time 4.5 Ekstravektere Fast timespris, med synliggjøring av [..] Inntil 12 timer når tillegg inntreffer og kostnaden på varsel inkl. Mva. disse. Pr Time 4.5 Ekstravektere Fast timespris, med synliggjøring av [..] Under 12 timer

når tillegg inntreffer og kostnaden på varsel inkl. Mva. disse. Pr Time"

(9) Innklagede sendte et brev til klager 29. januar 2015, der det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Som begrunnelse for valget av leverandør gjenga innklagede kun poenggivningen fra anskaffelsesprotokollen.

(10) I anskaffelsesprotokollen, datert 28. januar 2015, fremgikk følgende begrunnelse for at klager ikke ble tildelt kontrakten: "Interessant aktør, spennende ambisjoner fremover, men dessverre finner vi at gjennomføringsevnen er svakere dokumentert enn hos andre konkurrenter. Konkurransedyktige på pris, men ikke den rimeligste. Tilbyder Poeng for tk1 Poeng for tk2 Total vektet poengsum S.O.S Security 5/250 5/250 500"

(11) Om valgte leverandør fremgikk følgende: "Gjennomarbeidet tilbud, med dokumentert sterk gjennomføringsevne/forståelse, Nyetablert enhet for vakthold/sikkerhet, men med en solid organisasjon/eier, dokumentert kompetanse og detaljert planverk. Toma Security leverte en grundig besvarelse, som ivaretar viktige fokusområder i vår kravspesifikasjon. Konkurransedyktige på pris, uten å være absolutt rimeligst. Tilbyder Poeng for tk1 Poeng for tk2 Total vektet poengsum Toma Security 5/250 6/300 500"

(12) Klager sendte en klage på gjennomføringen av konkurransen 11. februar 2015. Innklagede svarte 12. februar og skrev følgende: "Vi har nå gjennomgått klagen og har følgende tilbakemeldinger: Pris. Vi har poengberegnet prisene i en egen stige, med poeng fra 1-6, basert på de faktiske tilbud og som angitt i vårt konkurransegrunnlag. Her er beregnet fast månedskostnad for S.O.S Security og total for Toma, utregning iht kravspesifikasjonen i vedlegg 1. Selskap 4.1 4.2 4.3 4.4 4.6 Fast mnd. SOS SECURITY [..] [..] [..] [..] [..] 450 694 TOMA 463 900 SECURITY Gjennomføringsevne. [..]

Vi finner Toma Securitys besvarelse gjennomgående mer detaljert og utfyllende, ref. beskrivelser av underpunkter – vedlegg 1 pkt 5. Vi har gitt S.O.S Security en grundig og objektiv vurdering, basert på vårt innkjøpsfaglige skjønn og innenfor det definerte konkurransegrunnlaget. Vi finner ved fornyet gjennomgang ikke grunnlag for å endre vår beslutning i denne anskaffelsen. [..]"

(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 17. februar 2015.

(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. mai 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Evalueringen av tildelingskriteriet pris

(15) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å vurdere alle prisene ved evalueringen av tildelingskriteriet pris. Det fremgår ikke av prisevalueringen at alle prisene er tatt med i evalueringen.

(16) Innklagede har brutt regelverket ved å gi valgte leverandør og klager like mange poeng på tildelingskriteriet pris, selv om klagers faste månedspris var lavere enn valgte leverandørs. Innklagede har ikke fremlagt noen oversikt over hvor mange timer med enhetspriser som er stipulert hver måned. Dersom det legges til grunn 1000 timer for hver enhetspris i prisskjemaet, måtte valgte leverandørs tilbud for hver av disse timene ha vært 158,7 kroner lavere enn klager for totalt sett å være billigst. Dette er lite sannsynlig, særlig med hensyn til konkurransegrunnlagets krav om at tariffavtaler skal følges. Evaluering av tildelingskriteriet gjennomføringsevne

(17) Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne. Klager har bedt om en tilbakemelding på hvorfor innklagede vurderte valgte leverandør som bedre enn klager på tildelingskriteriet gjennomføringsevne, uten å få dette. Det antas derfor at innklagede ikke har foretatt en evaluering av gjennomføringsevnen til leverandørene, og at tildelingen har skjedd vilkårlig. Det vises til at valgte leverandør ble avvist av Oslo kommune i desember 2014 grunnet manglende gjennomføringsevne, og at valgte leverandør på tidspunktet for tildelingen opplyste i media at de ikke hadde ansatt en eneste vekter. Innklagede har i det vesentlige anført: Evalueringen av tildelingskriteriet pris

(18) Alle prisene i de innkomne tilbudene er vurdert. Poengene ble beregnet på følgende måte: "billigste pris delt på egenpris multiplisert med seks, per delpost (4.1 – 4-9 b)". Det var kun de faste månedsprisene som ble meddelt tilbyderne, ettersom enhetsprisene i de andre postene var taushetsbelagt informasjon. Samlet fikk klager 4,98 poeng, mens

valgte leverandør fikk 5,23 poeng. For å forenkle bildet i tildelingsmeddelelsen fikk begge tilbyderne 5 poeng, i henhold til det som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Evaluering av tildelingskriteriet gjennomføringsevne

(19) Innklagede har i sitt tilsvar til klagenemnda forsøkt å besvare klagen fra klager presist og tydelig, men har anmerket at valgte leverandørs beskrivelse av gjennomføringsevne etter krav fra denne er ansett som et sentralt konkurransefortrinn som dermed er unndratt fra innsyn etter forskriften § 3-6. Klagenemndas vurdering:

(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av vakthold/sikkerhetstjenester som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 23, hvilket i utgangspunktet skulle innebære at anskaffelsen i tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. I konkurransegrunnlaget punkt. 2.1 fremgikk det imidlertid at konkurransen skulle gjennomføres etter forskriften del I og III. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsen, som følge av opplysningen i konkurransegrunnlaget, følger forskriften del I og III. Tilsvarende ble lagt til grunn i klagenemndas saker 2010/318 premiss (22) og 2011/130 premiss (14). Evalueringen av tildelingskriteriet pris

(21) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å vurdere alle prisene ved evalueringen av tildelingskriteriet pris, og ved å gi valgte leverandør og klager like mange poeng på tildelingskriteriet pris, selv om klagers faste månedspris var lavere enn valgte leverandørs.

(22) Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers evaluering er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, herunder hvorvidt evalueringen er i samsvar med de angitte tildelingskriteriene, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/185 premiss (31).

(23) Tildelingskriteriet pris skulle dokumenteres med ferdigutfylt prisskjema. Prisskjemaet bestod av ti poster, hvorav to var opsjoner. Seks av prispostene skulle prises som fastpris per måned, én som fastpris per rykk og én som timepris ("Ekstravektere"). Det var ikke sagt noe om hvordan tildelingskriteriet pris skulle evalueres, men slik konkurransegrunnlaget og prisskjemaet var utformet fremstod det som om alle prispostene skulle inngå i evalueringen.

(24) Av tildelingsmeddelelsen fremgår det kun at klager og innklagede begge fikk fikk 5/250 poeng på tildelingskriteriet pris, med anmerkning om at klager var "konkurransedyktige på pris, men [..] ikke den rimeligste" og at valgte leverandør var "konkurransedyktige på pris, uten å være absolutt rimeligst." I innklagedes klagetilsvar var det opplyst at klagers faste månedspris var 450 694 kroner, mens valgte leverandørs var 463 900 kroner. Det var ikke sagt noe om hvorvidt, og eventuelt hvordan, de øvrige prispostene var evaluert ut over at enhetsprisene var underlagt taushetsplikt. Innklagede har heller ikke forklart hvorfor klager og valgte leverandør ble vurdert som like gode på

tildelingskriteriet pris ut over at det fremgår at valgte leverandørs enhetspriser oppveide prisforskjellen på de opplyste månedsprisene.

(25) Innklagede hevder i sitt tilsvar til klagenemnda at alle prisene i prisskjemaet ble vurdert, men at det kun var de faste månedsprisene som ble meddelt tilbyderne, fordi de øvrige prisene var enhetspriser, og derfor var taushetsbelagte.

(26) Oppdragsgiver har etter forskriften § 20-16 (1) en plikt til å gi tilbyderne en begrunnelse for valget av leverandør, som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2013/21. Klager har ikke anført mangler ved begrunnelsen, men den begrunnelse oppdragsgiver har gitt vil indirekte også vise hvordan tilbudene er blitt evaluert. Ut fra dette er det ikke mulig for klagenemnda å ta stilling til om innklagede faktisk har vurdert alle prispostene ved evalueringen av tildelingskriteriet pris, og om evalueringen av de innkomne tilbudene var saklig, forsvarlig og i samsvar med opplysningene som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Innklagede har dermed brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å dokumentere hvordan tildelingskriteriet pris er evaluert. Evaluering av tildelingskriteriet gjennomføringsevne

(27) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å evaluere tildelingskriteriet gjennomføringsevne, slik at tildelingen var vilkårlig.

(28) Det fremgikk av tildelingsmeddelelsen at klager fikk 5/250 poeng på tildelingskriteriet gjennomføringsevne, med den begrunnelse at "gjennomføringsevnen er svakere dokumentert enn hos andre konkurrenter". Valgte leverandør fikk 6/300 poeng, og dette ble begrunnet med at valgte leverandør hadde "dokumentert sterk gjennomføringsevne/forståelse". I klagetilsvaret skrev innklagede følgende om hvorfor valgte leverandør ble vurdert som bedre enn klager på tildelingskriteriet gjennomføringsevne: "Vi finner Toma Securitys besvarelse gjennomgående mer detaljert og utfyllende, ref. beskrivelser av underpunkter – vedlegg 1 pkt 5."

(29) Innklagede har heller ikke på dette tildelingskriteriet gitt en begrunnelse for evalueringen av de innkomne tilbudene som gjør at klagenemnda har tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om evalueringen har skjedd i tråd med konkurransegrunnlaget og regelverket for offentlige anskaffelser. Også her er det vist til at valgte leverandørs beskrivelse av egen gjennomføringsevne som konkurransefortrinn er unndratt fra innsyn. Klager har påpekt at valgte leverandør har blitt avvist i en konkurranse utlyst av Oslo kommune grunnet manglende gjennomføringsevne, og at valgte leverandør på tidspunktet for tildelingen ikke hadde ansatt noen vektere eller noen med erfaring fra vakthold. Dette er ikke kommentert av innklagede. Nemnda stiller seg tvilende til om tilbudets beskrivelse av gjennomføringsevne kan unndras fra innsyn og mener derfor at innklagede heller ikke på dette punkt har dokumentert at evalueringen har vært gjort slik regelverket krever etter kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5.

Konklusjon: Den norske Opera & Ballett har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å dokumentere hvordan tildelingskriteriene pris og gjennomføringsevne er evaluert. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger