KOFA 2015/64: Taushetsplikt og referat under forhandlinger

2015/64 Stokke kommune/Re kommune

Innklaget: Stokke kommune/Re kommune

Klager: Siemens AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tilbakemelding under forhandlinger, taushetsbelagt informasjon, referat fra forhandlingsmøte Klager har deltatt i en konkurransen med forhandling for inngåelse av energisparekontrakt. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde gitt opplysninger i strid med forskriften § 11-8

(3) , jf. § 3-6, under forhandlingene. Innklagedes referat fra forhandlingsmøtet var heller ikke i strid med kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5. Klagenemndas avgjørelse 18. august 2015 i sak 2015/64 Klager: Siemens AS Innklaget: Stokke kommune /Re kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen, Tone Kleven Bakgrunn:

(1) Stokke og Re kommune (heretter innklagede) kunngjorde 13. februar 2015 en konkurranse med forhandling for inngåelse av energisparekontrakt (prosess for garantert energisparing). CPV-klassifisering er angitt med hovedvokabular 71500000 "Bygge- og anleggsrelaterte tjenesteytelser". Konkurransen gjaldt etter kunngjøringen 17 bygg i Re kommune og 19 bygg i Stokke kommune. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 24. mars 2015. Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 1.1.2 at anskaffelsens verdi ikke ville overstige EØS-terskelverdien for bygg- og anleggsarbeid.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 var det gitt en orientering om prosjektet, hvor det blant annet fremgikk at formålet med anskaffelsen var å oppnå en "en vesentlig, langsiktig og kostnadseffektiv reduksjon av energibruk og energikostnader i oppdragsgivers bygningsmasse (og evt. anlegg), under opprettholdelse eller forbedring av inneklima, og under opprettholdelse eller reduksjon av klimagassutslipp og andre negative miljøkonsekvenser av energibruk." Det fremgikk videre at det skulle inngås en energisparekontrakt, som innebar planlegging og gjennomføring av energieffektiviseringstiltak, og at tilbyder skulle stå for "hele prosjekt-, gjennomføringsog oppfølgingsprosessen og garanterer besparelse og lønnsomhet." Det skulle tilbys en tiltakspakke med størst mulig besparelse for oppdragsgiver. Det var videre angitt hovedtall for begge kommunene, som omfattet antall bygg, oppvarmet bruksareal i sum og angitt førforbruk i GWh per år. Det var angitt at NS 6430:2014 "Alminnelige kontraktsbestemmelser for energisparing (EPC)" gjaldt for oppdraget. Anskaffelsen omfattet følgende tre faser: 1. Analysefasen: gjennomgang av bygg med oppdragsgiver, "samt kartlegging og analyse av bygningsmassen for å avdekke og beskrive energieffektiviseringstiltak, med tilhørende besparelse, kostnader og lønnsomhet (energianalyse)." 2. Gjennomføringsfasen: prosjektering og gjennomføring av tiltakene. Opsjon dersom oppdragsgiver, helt eller delvis, velger å gå videre etter analysefasen.

3. Sparegarantifasen: opsjon dersom gjennomføringsfasen utløses, hvor leverandøren "garanterer energibesparelser og driftskostnader for tiltakene, og ivaretar utviklingen av disse slik at de investeringer som er gjort opprettholder sin funksjon." For fase 3 ville det inngås kontrakt på 5 år med opsjon på utvide kontraktstiden til inntjeningstid på tiltakspakken.

(3) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5.2 at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterier og beregningsmetode: "Kriterium Vektlegging 1. Best lønnsomhet for kunde; Nåverdi og forventet 80 % energibesparelse for alle byggene omfattet av konkurransen. Nåverdi og forventet energibesparelse vektes 50 % hver av dette tildelingskriteriet 2. Erfaring fra liknende EPC-prosjekter for nøkkelpersoner i 10 % prosjektet (CV for nøkkelpersonell med beskrivelse av erfaring og kompetanse samt referanser) 3. Pris for analysefasen og energimerking av byggporteføljen til 10 % oppdragsgiver, med 50 % vekting på henholdsvis kostnad fase 1 og energimerking NB: Kommunene ønsker i konkurransen tiltakspakker med inntjeningstid rundt 10 år før støtte. Vi ber om spesiell fokus på bygningsmessige- og lystiltak, både lønnsomme og ulønnsomme, i energirapportene. Alle beregninger skal være ekskl støtte, ekskl mva og det skal brukes energipris på 60 øre/kWh, effektpris på 575 kr/kW og kalkulasjonsrente 5 %. Nåverdi skal beregnes for 15 års periode for tiltakspakke, alle faser skal inkluderes. Effekttiltak for bygg med effektabonnement kan inkluderes i beregningene (nåverdi og inntjeningstid) for kriterie 1 over dersom effektreduksjon garanteres på samme måte som energireduksjon"

(4) Tildelingskriteriene skulle vurderes på bakgrunn av utfylte matriser, som fremgikk av vedlegg A til konkurransegrunnlaget. Her var det også angitt forutsetninger for tilbudet, herunder føringer for beregning av tilbud.

(5) I konkurransegrunnlaget punkt 6.1 fremgikk det blant annet at tilbudet skulle baseres på grunnlagsdata som var angitt i vedlegg C [vedlegget er ikke oversendt klagenemda], samt erfaringer fra tilbudsmøtet. Antakelser utover dette skulle begrunnes og beskrives tydelig. Videre fremgikk at "[t]ilbudet for bygningsmassen er ikke bindende, men angir et minimumsnivå som tilbyder mener er oppnåelig. Dersom tilbyder etter tildelt oppdrag og gjennomføring av analysefasen ikke kan tilby en minst like god tiltakspakke som opprinnelig angitt (både investeringsnivå, energi- og effektreduksjon, nåverdi inkludert alle kostnader i samtlige faser), honoreres ikke analysefasen, og opsjonen for gjennomføringsfasen og sparegarantifasen benyttes ikke."

(6) Innen tilbudsfristen mottok innklagede seks tilbud, herunder fra Siemens AS (heretter klager) og Caverion Norge AS (heretter valgte leverandør).

(7) Det er opplyst at samtlige tilbydere deltok i forhandlingsrunden, som ble avholdt 14. april 2015. Klagenemnda har fått oversendt referat fra fire forhandlingsmøter, blant annet fra forhandlingsmøtet med klager. I samtlige av disse var det under punkt 5 angitt hvordan tilbyderen var rangert samlet sett og at "[e]ntreprenøren fekk tilbakemelding på kvart av kriteria". Det fremgikk også at frist for merknader til møtenotatet var 21. april 2015. Referatet fra forhandlingsmøtet med klager inneholdt en 15-punkts liste over tema som ble diskutert, herunder at klager samlet sett var rangert som nummer 1 etter første tilbudsrunde.

(8) Etter å ha levert reviderte tilbud, ble tilbyderne ved e-post 27. april 2015 meddelt at kontrakt ville tildeles valgte leverandør. Klager var nå rangert som nummer 2 i konkurransen.

(9) I e-post av 28. april 2015 ba klager blant annet om en bekreftelse på at de konkrete opplysningene som ble gitt i forhandlingsmøtet, om klagers plassering i relasjon til tildelingskriteriene, var oppfattet riktig. I e-post samme dag valgte innklagede ikke å gi slik tilbakemelding.

(10) Det fremgår av e-post 8. mai 2015 at valgte leverandør var rangert som nummer 3 etter første tilbudsrunde.

(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 4. juni 2015.

(12) Innklagede bekreftet på e-post 16. juni 2015 at kontraktinngåelse ville avventes til saken var behandlet i klagenemda.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. august 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Innklagede har brutt forskriften § 11-8 (3), jf. § 3-6, ved å gi ut informasjon under forhandlingene som det var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Dette har hatt direkte innvirkning på konkurransens utfall.

(15) Innklagede har også brutt kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, fordi referatene fra forhandlingsmøtene ikke er tilstrekkelig utfyllende. Innklagede har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har ikke gitt ut taushetsbelagt informasjon under forhandlingene. Subsidiært har ikke dette hatt betydning for lovligheten av tildelingen av kontrakten. Feilen kan heller ikke rettes ved å gjenoppta forhandlinger eller avlyse konkurransen, fordi opplysningene uansett er gitt ut.

(17) Referatet fra forhandlingsmøtet er tilstrekkelig utfyllende. Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder

energisparekontrakt, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i anskaffelsesprotokollen estimert til kroner 30 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Gjennomføring av forhandlinger/taushetsbelagt informasjon

(19) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 11-8, jf. § 3-6, ved å gi taushetsbelagte opplysninger under forhandlingene.

(20) Det følger av forskriften § 11-8 (3) at gjennomføring av forhandlinger "skal skje i samsvar med de alminnelige regler i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk, samt reglene om taushetsplikt i § 3-6" og at "[o]ppdragsgiver skal særlig sørge for at det ikke gis opplysninger om innholdet i øvrige deltageres tilbud eller som kan stille noen leverandører bedre enn andre."

(21) I innklagedes referat fra forhandlingsmøtene fremgår det bare at tilbyderne "fekk tilbakemelding på kvart av kriteria". Klager har imidlertid forklart at det ble gitt svært konkret tilbakemelding, særlig knyttet til tildelingskriteriene om beste lønnsomhet for kunde; nåverdi og forventet energibesparelse (80 %) og pris for analysefasen og energimerking (10 %). Innklagede har ikke bestridt klagers angivelse av hvilken informasjon som ble gitt i forhandlingsmøtet med klager, og har bekreftet at tilsvarende informasjon ble gitt til de øvrige tilbyderne. Klagenemnda legger derfor til grunn at samtlige tilbydere fikk opplyst hvordan tilbudet var rangert på energibesparelse, nåverdi, energianalyse og energimerking, samt at det ble angitt omtrentlig forskjell i prosent til beste (eventuelt nest beste) tilbud for hvert av punktene, med unntak av energimerking hvor det ble opplyst at beste tilbud på var kroner 0.

(22) Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at forskriften § 11-8 (3) må forstås slik at oppdragsgiver har en plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2014/57 premiss (63). Dette innebærer blant annet at leverandørene må få tilbakemelding på hvordan tilbudet ligger an i konkurransen, og i noen tilfeller kan oppdragsgiver også ha plikt til å påpeke konkrete forhold ved tilbudet dersom dette vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende vurderingen, jf. sak 2014/57 (63) med videre henvisninger. At innklagede i det foreliggende tilfellet gav tilbyderne svært konkret tilbakemelding i relasjon til tildelingskriteriene, er dermed i utgangspunktet i samsvar med plikten til å føre reelle forhandlinger.

(23) Under forhandlingene kan det imidlertid ikke gis "opplysninger om innholdet i øvrige deltageres tilbud eller som kan stille noen leverandører bedre enn andre", jf. forskriften § 11-8 (3). Videre følger det av forskriften § 3-6 at "[o]ppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 13."

(24) Det fremgår av forarbeidene at begrensningene "først og fremst [består] i at det skal bevares taushet omkring innholdet av de tilbudene som har kommet inn", og på bakgrunn av likebehandlingsprinsippet er det presisert at "[i]nformasjon om innholdet i et tilbud kan følgelig ikke benyttes direkte til å presse prisen ned på et annet tilbud", jf. NOU 1997:21 side 144. Videre følger det på side 145 at "[f]orhandlingene skal relateres til

konkurransegrunnlaget og det tilbud som er innlevert. Hensikten med forhandlingene vil være å komme frem til en ytelse og en pris som begge parter kan leve med". I en fortolkningsuttalelse fra lovavdelingen i (det daværende) Justis- og politidepartementet datert 20. januar 2011, er det lagt til grunn at opplysninger kan være omfattet av taushetsplikt dersom de "kan skade forhandlingsposisjonen til verksemda i noverande eller framtidige forhandlingar, til dømes ved at andre tilpasser sine produksjonsmetodar, prisar og forretningsstrategiar etter opplysningane." Klager har også vist til Fornyingsog administrasjonsdepartementets "Veileder til reglene i offentlige anskaffelser", hvor det fremgår på side 211 at: "Innholdet av tilbudene må holdes hemmelig for de øvrige leverandørene. Formålet med dette er å beskytte forretningshemmeligheter, og å forhindre at noen leverandører får et konkurransefortrinn ved å få innsyn i øvrige tilbud (og dermed «skreddersy» sine egne tilbud). Oppdragsgiver må begrense informasjonen til generelle beskrivelser om de relative svakheter og styrker ved det aktuelle tilbudet."

(25) Klager har særlig vist til at prosentangivelsene var så nøyaktig at tilbyderne kunne tilpasse sitt endelige tilbud i tråd med dette. Etter klagers syn var dette opplysninger som det var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

(26) I klagenemndas sak 2007/154 fant klagenemnda at innklagede hadde brutt forskriften § 11-8 (3) og kravet til god forretningsskikk i lovens § 5 ved å offentliggjøre leverandørenes tilbudspriser før innlevering av endelig tilbud, selv om tilbudet også inneholdt forbehold og fastpristillegg som ikke ble offentliggjort. Nemnda la i premiss

(46) til grunn at: "Bestemmelsen kan ikke anses å ramme bare tilfeller hvor det komplette innhold gjøres kjent. Den må etter sitt formål i hvert fall ramme tilfeller hvor deler av innholdet som etter tildelingskriteriene vil være vesentlig for utfallet av konkurransen gjøres kjent for konkurrentene mens konkurransen pågår. Tilbudsprisene må i dette tilfellet utvilsomt anses å være av vesentlig betydning for konkurransen, og opplysningene innklagede ga til media var det således urettmessig å offentliggjøre."

(27) Til sammenligning kunne tilbyderne i vår sak, med en viss margin, beregne beste nåverdi, forventede energibesparelse, og pris for analysefasen, i tillegg til at laveste pris på energimerking var oppgitt. Tilbyderne hadde dermed relativt konkret informasjon om beste tilbud på 90 % av evalueringsgrunnlaget, og kunne tilpasse endelig tilbud i samsvar med dette. Det relativt begrensede forhandlingsrommet som oppstilles i forarbeidene, og klagenemndas avgjørelse i sak 2007/154, kunne tilsi at å gi slik tilbakemelding under forhandlingene var i strid med regelverket.

(28) Sak 2007/154 gjaldt imidlertid informasjon om tilbudssum, som i utgangspunktet alltid vil anses som særlig konkurransesensitiv informasjon når informasjonen gis under forhandlingene. I vår sak var det kun en liten del av tildelingskriteriene som gjaldt pris (energimerking og energianalyse 10 %). Selv om også underkriteriene til tildelingskriteriet om beste lønnsomhet (80 %), energibesparelse og nåverdi, lot seg angi med prosentmessig avstand til beste tilbud, er disse etter klagenemndas syn av en annen karakter enn angivelse av pris. Beregningsgrunnlaget for energibesparelse og nåverdi beror på hvilken tiltakspakke tilbyderne foreslår å benytte, og det er dette som utgjør "innholdet" i tilbudet, jf. forskriften § 11-8 (3). Innklagede gav ikke informasjon om innholdet i tiltakspakken, men om det foreløpige resultatet av evalueringen.

(29) Klagenemnda er heller ikke enig med klager i at informasjonen om energibesparelse og nåverdi var spesielt konkurransesensitiv. I denne forbindelse nevnes at det følger av konkurransegrunnlaget punkt 6.1, at dersom "tilbyder etter tildelt oppdrag og gjennomføring av analysefasen ikke kan tilby en minst like god tiltakspakke som opprinnelig angitt (både investeringsnivå, energi- og effektreduksjon, nåverdi inkludert alle kostnader i samtlige faser), honoreres ikke analysefasen, og opsjonen for gjennomføringsfasen og sparegarantifasen benyttes ikke." Etter klagenemndas syn begrenser konkurransegrunnlaget her risikoen for taktisk angivelse av energibesparelse og nåverdi.

(30) Som innklagede har fremhevet, ble det ikke gitt opplysninger som gjorde det mulig å identifisere hvem opplysningene gjaldt. Det er ikke noe som tilsier at tilbyderne kunne vite hvilket tilbud som var rangert som nummer 1 på de ulike underkriteriene. Det vil alltid være en risiko for at det beste tilbudet ved første tilbudsrunde blir utkonkurrert ved den endelige tildelingsevalueringen.

(31) Klagenemnda har ikke holdepunkter for at innklagede har benyttet informasjonen om beste tilbud til å presse de øvrige tilbyderne på en måte som ikke er tillatt (jf. ovenfor i premiss 24 om NOU 1997:21 side 144). I klagenemndas sak 2011/359 aksepterte klagenemnda at tilbyderne under forhandlingene fikk opplysninger om hvordan tilbudets pris var i forhold til de øvrige tilbud. Pris var vektet med 60 %, og skulle ses i sammenheng med forsikringsvilkår. Det var ikke anført at innklagede hadde utgitt taushetsbelagt informasjon, men klagenemnda viste til forarbeidene og uttalte likevel at det var "et grunnleggende poeng at oppdragsgivere ved gjennomføringen av konkurranser skal søke å oppnå de beste betingelsene markedet kan tilby", jf. premiss

(64) . Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved å gi informasjon om beste tilbud under forhandlingene. Kravet til etterprøvbarhet/gjennomsiktighet – referat fra forhandlingsmøte

(32) Klager har videre anført at innklagede har brutt kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, fordi referatene fra forhandlingsmøtene ikke er tilstrekkelig utfyllende.

(33) Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at det følger av kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet at oppdragsgiver har plikt til å føre referat fra forhandlingsmøter, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2010/96 premiss (90) med videre henvisninger.

(34) I innklagedes referat fra forhandlingsmøtene fremgikk det hvordan tilbyderne var rangert totalt i konkurransen, og at tilbyderne "fekk tilbakemelding på kvart av kriteria". Det var ikke nærmere angitt hvordan tilbudet var vurdert på de enkelte tildelingskriteriene. Klager hevder at innklagede også skulle inntatt de konkrete opplysningene som ble gitt om tilbudenes nåverdi, energibesparelse og pris sett i forhold til andre leverandører, se over i premiss (20). Innklagede hevder at det ikke kan oppstilles noen plikt til å i detalj vise hvilken tilbakemelding leverandørene ble gitt om hvordan tilbudet lå an i konkurransen.

(35) Verken lov eller forskrift om offentlige anskaffelser oppstiller nærmere krav til hvordan referatet skal utformes. I klagenemndas sak 2010/96 ble det lagt til grunn at "[f]ormålet med å skrive referat fra et forhandlingsmøte er at det i ettertid ikke skal være tvil om forløpet, herunder hva som har blitt sagt mellom partene".

(36) I det foreliggende tilfellet gir referatene samlet sett et utfyllende bilde av hva som ble diskutert på forhandlingsmøtet. Det var inntatt informasjon om samlet rangering, samt at tilbyderne hadde fått tilbakemelding på hvert tildelingskriterium. Frist for tilbakemelding på møtereferatet var satt til 21. april 2015. Det er ikke opplyst at slik tilbakemelding ble gitt. Klagenemnda har ikke holdepunkter for at innklagede burde forventet at innholdet i møtereferatet ville bli gjort til tvistetema i etterkant, og at det dermed var grunn til å utdype nærmere hvilken informasjon som ble gitt. På denne bakgrunn er klagenemnda kommet til at referatet må anses tilstrekkelig utfyllende i relasjon til tildelingskriteriene. Innklagede har derfor ikke brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5. Konklusjon: Stokke kommune og Re kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven