KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2017/7: Mangelfull begrunnelse ved tildelingsevaluering
Faktum
Arbeids- og velferdsdirektoratet NAV kunngjorde 5. mai 2016 en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for anskaffelse av synstekniske hjelpemidler, tilbehør, reservedeler og tjenester. Anskaffelsen bestod av 54 produktposter og hadde en estimert samlet verdi på 235 460 000 kroner. Rammeavtalene hadde en varighet på fire år, og det var angitt at det maksimalt ville bli inngått avtaler med seks leverandører per post. Tildelingskriteriene var «Totalkostnad» og «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse», begge med vekting angitt i intervaller på 10 prosentpoeng per post. Provista AS innga tilbud på 30 av 54 poster og ble tildelt kontrakt i 12 av disse. Tildelingsbeslutning ble meddelt 24. november 2016. Klager bestred gyldigheten av konkurransegrunnlaget og evalueringen for en rekke poster, herunder påstander om uklare tildelingskriterier, sammenblanding av produkter ved evalueringen og en rekke faktiske feil i tildelingsdokumentene. Klagen ble brakt inn for KOFA 4. januar 2017, og innklagede avventet kontraktsinngåelse frem til avgjørelsen forelå.
KOFAs vurdering
1. Uklart tildelingskriterium – «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» (FOA 2006 § 22-2, LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 22-2 andre ledd skal tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktsgjenstanden og ikke utformes slik at oppdragsgiver får «ubetinget frit valg», jf. EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC) premiss 37. Kriteriene må tolkes entydig av «alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende», jf. SIAC premiss 42. KOFAs tolkning: Formuleringen «med hovedfokus på, men ikke begrenset til» de opplistede underpunktene gir ikke oppdragsgiver et ubegrenset skjønn; de positivt angitte underpunktene setter faktiske rammer for evalueringen. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget hadde spesifiserte brukerbehov som underpunkter for hvert enkelt post. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet var tilstrekkelig klart utformet; anførselen førte ikke frem.
2. Uklart tildelingskriterium – «Totalkostnad» og reservedeler (FOA 2006 § 22-2)
Rettsregel: Tildelingskriterienes beregningsmetode må fremgå med tilstrekkelig klarhet av konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Når antall reservedeler og at reservedeler vil inngå i totalkostnadsberegningen er eksplisitt angitt, og innklagede velger de dyreste sammenlignbare reservedelene for å motvirke taktisk prising, er dette uten rettslige innsigelser. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget opplyste uttrykkelig om reservedelers rolle, og innklagede synliggjorde valgte reservedeler i tildelingsbrevet. Delkonklusjon: Anførselen førte ikke frem.
3. Sammenblanding av produkter og faktiske feil i evalueringen (FOA 2006 § 22-2, alminnelige krav til forsvarlig evaluering)
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å evaluere de tilbudte produktene på korrekt faktisk grunnlag. KOFAs tolkning: Der innklagede erkjenner feil i begrunnelsesteksten, men forklarer at feilene beror på skrivefeil eller er rettet ved ny gjennomgang av poenggivningen, er dette ikke tilstrekkelig til å konstatere brudd, med mindre det er grunnlag for å slutte at feil produkt faktisk er evaluert. Avgjørende faktum: For post 3C og 13C erkjente innklagede feil i begrunnelsesteksten, men opplyste at poenggivningen var ettergått og korrekt gjengitt. Øvrige anførsler om faktiske feil ble bestridt, og KOFA fant ikke grunnlag for å underkjenne oppdragsgivers faglige skjønn. Delkonklusjon: Ingen av anførslene om sammenblanding eller faktiske feil førte frem.
4. Mangelfull begrunnelse for post 6C – brudd (FOA 2006 § 20-16 første ledd)
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 20-16 første ledd skal oppdragsgiver gi en begrunnelse som gjør det mulig å etterprøve om tildelingsevalueringen er gjennomført i samsvar med regelverket. KOFAs tolkning: En begrunnelse som fremstiller ett produkt som bedre enn et annet på samtlige vurderte egenskaper, men likevel tilordner begge identisk poengsum, oppfyller ikke kravet til etterprøvbarhet; nemnda hadde «ikke grunnlag for å ta stilling til om evalueringen er i samsvar med regelverket på grunn av en ufullstendig begrunnelse». Avgjørende faktum: Klagers produkt fikk 9 poeng på kvalitetskriteriet. Begrunnelsen fremhevet at klagers produkt var lettere, hadde et meget godt tastatur og møtte brukerens behov «på en meget god måte», mens produktet rangert som nummer 1 ble karakterisert med «litt slarkete» tastatur, blant de tyngste og med «dårligste» batteritid – likevel samme poengsum. Delkonklusjon: Begrunnelsen var ufullstendig og utgjorde brudd på FOA 2006 § 20-16 første ledd.
Konklusjon
KOFA fant brudd på FOA 2006 § 20-16 første ledd for produktpost 6C. Tildelingsbegrunnelsen ga ikke tilstrekkelig grunnlag for å etterprøve hvorfor to produkter med klart ulike egenskaper – der begrunnelsen fremstilte klagers produkt som best på de fleste underpunkter – fikk identisk poengsum på tildelingskriteriet «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse». Øvrige anførsler om uklart konkurransegrunnlag, sammenblanding av produkter og faktiske evalueringsfeil førte ikke frem. Klagegebyret ble ikke tilbakebetalt. Anførselen om innsyn ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at begrunnelsesplikten i FOA 2006 § 20-16 første ledd ikke er oppfylt dersom den skriftlige begrunnelsen konsekvent beskriver ett produkt som overlegen konkurrenten på de relevante underpunktene, men like fullt tildeler begge identisk poengsum – uten at det gis noen forklaring på det tilsynelatende avviket. Videre bekrefter avgjørelsen at formuleringen «men ikke begrenset til» i beskrivelsen av et kvalitativt tildelingskriterium ikke i seg selv er i strid med regelverket, forutsatt at de positivt angitte underpunktene setter reelle rammer for skjønnet. Avgjørelsen illustrerer også at erkjente feil i begrunnelsesteksten ikke automatisk medfører brudd dersom oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at selve poenggivningen er korrekt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2017/7 Arbeids- og velferdsdirektoratet NAV
Innklaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet NAV
Klager: Provista AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Uklart konkurransegrunnlag. Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for anskaffelse av synstekniske hjelpemidler, tilbehør, reservedeler og tjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at tildelingskriteriene "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" og "Totalkostnad" var uklare. Videre påpekte klager en rekke forhold ved tildelingsevalueringen som det ble anført utgjorde et brudd på regelverket. Ingen av disse anførslene førte frem. Når det kom til evalueringen av en av postene, hadde ikke klagenemnda grunnlag for å ta stilling til om evalueringen var i samsvar med regelverket. Dette utgjorde et brudd på forskriften § 20-16 (1). Klagenemndas avgjørelse 13. mars 2017 i sak 2017/7 Klager: Provista AS Innklaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet NAV Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Arbeids- og velferdsdirektoratet NAV (innklagede) kunngjorde 5. mai 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for anskaffelse av synstekniske hjelpemidler, tilbehør, reservedeler og tjenester. Rammeavtalene hadde en varighet på fire år. Det var angitt at maks antall leverandører var seks. Anskaffelsens samlede verdi var estimert til 235 460 000 kroner. Tilbudsfrist var 20. juni 2016.
(2)Anskaffelsen bestod av 54 poster. Provista AS (klager) innga tilbud på 30 av disse. Denne klagen gjelder postene 1A, 1B, 1C, 2B, 3A, 3B, 3C, 3D, 5A, 5C, 6C, 7A, 7C, 9A, 12E, 13A, 13B, 13C, og 13D.
(3)Det var opplyst at det ville variere fra post til post om det ville bli inngått rammeavtale med én leverandør eller om det ville bli inngått parallelle rammeavtaler. For tilfellene hvor oppdragsgiver ville inngå parallelle rammeavtaler, var det opplyst at det ville bli inngått avtale med minimum tre leverandører.
(4)Kontrakt skulle tildeles de økonomisk mest fordelaktige tilbudene basert på tildelingskriteriene "Totalkostnad" og "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse". Det var angitt at vektingen av tildelingskriteriene kunne variere fra post til post. I behovs- og kravspesifikasjonen var tildelingskriterienes vekting angitt for hver post. Vektingen var angitt med et intervall på 10 prosent.
(5)Hvilke elementer som ville inngå i beregningen av "Totalkostnad", i tillegg til pris for produktet, varierte noe fra post til post. Ett av elementene som inngikk i hver post var pris for reservedeler. For noen av postene var det angitt at det skulle medregnes "Pris 1 reservedel", og for de øvrige postene enten "Pris 2 deler" eller "Pris 3 reservedeler". Postadresse Besøksadresse
(6)Tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" var beskrevet med en angivelse av underpunkter ut fra brukerbehov. Underpunktene varierte fra post til post. For hver av postene var det angitt at tildelingskriteriet skulle evalueres "med hovedfokus på, men ikke begrenset til, følgende underpunkter", etterfulgt av en angivelse av underpunktene.
(7)For post 3A, et produkt kalt "Lesetv inlinesystem enkelt uten OCR", var det stilt krav om "[m]inimum 20 cm arbeidshøyde". I punkt 4.7, om måltaking gikk det frem at "[m]ålene som skal oppgis i Bilag 2, produkt- og prisskjema skal være bruttomål, dvs. målene skal tas der produktet er høyest, bredest og dypest. Vekt oppgis slik produktet fremstår klar til bruk".
(8)For post 5C, et produkt kalt "Lesetv skolesystem bærbart", var det blant annet oppgitt at "Enkel betjening" var et av punktene kvalitetskriteriet skulle vurderes på bakgrunn av.
(9)Om produktet i post 6C "Leselist til og med 20 celler og tastatur" var det angitt: C) Krav til produktet: • Har lik eller færre enn 20 celler • Har integrert tastatur • Har etui • Har blåtann D) Tildelingskriteriet: Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse vektes 35 - 45 % Egnethet for bruksområdet med hovedfokus på, men ikke begrenset til, følgende underpunkter: • Er liten og enkel å installere (Brukerbehov 1 og 2) • Kompatibilitet (Brukerbehov 3 og 4) • Mange tilkoblingsmuligheter (Brukerbehov 5) • Lav vekt (Brukerbehov 6) • Lang brukstid på batteriet (Brukerbehov 7) • Kan brukes som noteringshjelpemiddel (Brukerbehov 8)
(10)Innklagede opplyste om tildelingsbeslutningen i brev av 24. november 2016. Det var opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med klager i 12 av konkurransene, med 18 produkter. Klager ble rangert med ulik plassering i de 12 konkurransene. Øvrige leverandører som hadde levert tilbud i konkurransen, og som ble tildelt kontrakter, var Gewa AS, SynSupport/Nordic Eye AS, Abelcon AS, Adaptor Hjelpemidler AS, BoJo AS og Handy Tech Norge AS.
(11)For post 2B ble det angitt i tildelingsbeslutningen at ingen tilbudte produkter tilfredsstilte kravene, og at det derfor ikke ville bli inngått noen kontrakt for dette produktet.
(12)For post 3C var det angitt at klagers tilbudte produkt "MagniLink Vision HD 3 skru OCR fra Provista har en 23" touchskjerm".
(13)For post 5C ble BoJo AS rangert som nummer 1. BoJo AS oppnådde 10 poeng på både kvalitetskriteriet og priskriteriet. Klagers produkter ble rangert som nummer 2, 3 og 4. Begrunnelsen for at BoJo AS fikk 10 poeng på kvalitetskriteriet var som følger: "Evaluering av tildelingskriteriet «kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» Produktet oppnådde en skjønnsmessig skåre på 10 poeng for dette tildelingskriteriet.
Onyx Portabel fra BoJo har meget bra bildekvalitet og ingen etterslep av bildet, heller ikke ved bruk av kontrastfarger. Forstørringen starter på 1,9x i nærkameramodus og går opp til 141x. Har mange valg i kontrastfarger. I avstandsmodus leser apparatet lett 12 punkt på 5 m. Betjeningspanel er enkelt og apparatet kan også betjenes via PC. Apparatet tar liten plass på pulten. Det er enkelt å koble opp med kabelutgang bak, noe som gir en ryddig pult. Den må imidlertid ha to USB kabler når den kobles rett i PC. Kan lagre bilder på SDkort uten PC. OCR-programmet som er tilbudt som tilbehør er veldig mye dyrere enn konkurrentenes. Meget enkelt å legge sammen. Framstår som et nett og fint apparat som er estetisk vellykket. Funksjonaliteten på OCR er meget bra. OCR er enkel å bruke. Apparatet har en stor fordel med egne dedikerte hurtigtaster, selv med fokus på andre programmer. Kan endre forstørring og kontrast. Godt tilrettelagt for synshemmede. Veier 1,95 kg og bruker 30W i drift. Oppsummert møter dette produktet brukernes behov på en meget god måte."
(14)For evalueringen av post 6C var det angitt: "5.1 Evaluering av produkt rangert som nr. 1, Seika Mini, totalskåre 9,56 poeng. Evaluering av tildelingskriteriet «totalkostnad» Produktet skårer 9,99 poeng på totalkostnader. Evaluering av tildelingskriteriet «kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» Produktet oppnådde en skjønnsmessig skåre på 9 poeng for dette tildelingskriteriet. Seika Mini fra Adaptor Hjelpemidler har 16 celler og punkttastatur. Størrelsen er bra til bruksområdet, 220mm x 23mm x 96mm. Et utført i plast og gir et greit helhetsinntrykk. Tastaturet er litt slarkete. God bruksanvisning. Greit etui. Har drivere for alle operativsystemer. Veier 300g og er dermed blant de tyngste konkurrentene. Brukstid på batteri er 10 timer, hvilket er blant de dårligste av konkurrentene. Har usb- og Blåtanntilkopling. Kan brukes som noteringshjelpemiddel. Oppsummert møter dette produktet brukernes behov på en god måte. 5.2 Evaluering av produkt rangert som nr. 2, Smart Beetle, totalskåre 9,40 Tildeling post 6C Evaluering av tildelingskriteriet «totalkostnad» Produktet skårer 10 poeng på totalkostnader og skårer med dette høyest av alle tilbudte produkter på dette tildelingskriteriet. Evaluering av tildelingskriteriet «kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse»
Produktet oppnådde en skjønnsmessig skåre på 8,5 poeng for dette tildelingskriteriet. Smart Beetle fra BoJo har 14 celler og punkttastatur. Størrelsen er bra til bruksområdet, 149mm x 27mm x 86mm. Er utført i plast og gir et greit helhetsinntrykk. Har et meget godt tastatur. God bruksanvisning. Bra etui. Har ikke drivere for Linux operativsystem. Veier 280g og er dermed blant de tyngste konkurrentene. Brukstid på batteri er 24 timer, hvilket er blant de beste av konkurrentene. Har usb- og Blåtanntilkopling. Kan ikke brukes som noteringshjelpemiddel. Oppsummert møter dette produktet brukernes behov på en tilfredsstillende måte. 5.3 Evaluering av produkt rangert som nr. 3, Esys 12, totalskåre 9,13 Evaluering av tildelingskriteriet «totalkostnad» Produktet skårer 9,21 poeng på totalkostnader. Evaluering av tildelingskriteriet «kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» Produktet oppnådde en skjønnsmessig skåre på 9 poeng for dette tildelingskriteriet. Esys 12 fra Provista har 12 celler og punkttastatur. Størrelsen er bra til bruksområdet, 145mm x 20mm x 86mm. Er utført i metall og gir et bra helhetsinntrykk. Har et meget godt tastatur. God bruksanvisning. Bra etui. Har drivere for alle operativsystem. Veier 200g og er dermed blant de letteste av konkurrentene. Brukstid på batteri er 15 timer, hvilket er gjennomsnitt av konkurrentene. Har usb- og Blåtanntilkopling. Kan brukes som noteringshjelpemiddel. Oppsummert møter dette produktet brukernes behov på en meget god måte."
(15)For post 13C var det angitt for produktene tilbudt av BoJo AS at "Armen med kamera som slåes ut har litt dårlig låsmekanisme, noe som kan bli et problem over tid".
(16)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. januar 2017. Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse foreligger, og klagenemnda prioriterer derfor saken.
(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. mars 2017.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
Uklart konkurransegrunnlag
(18)Innklagede har brutt forskriften § 22-2 og loven § 5, ved at konkurransegrunnlaget er uklart. Tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" begrenser seg ikke
til de positivt opplistede brukervilkårene, men åpner for at andre ukjente hensyn kan vektlegges. Underkriteriene er ikke tilstrekkelig spesifisert.
(19)Når det gjelder tildelingskriteriet "Totalkostnad" fremgår det ikke av konkurransegrunnlaget hvilke reservedeler som kom til å bli vurdert. De reservedelene som innklagede la til grunn i evalueringen av klagers totalkostnad under post 3A utgjorde for eksempel 42,2 prosent av verdien til det tilbudte produktet. Prisen for de valgte reservedelene for post 5C utgjorde 35,6 prosent av det tilbudte produktets pris. De valgte reservedelene er kostbare hos samtlige tilbydere. Det ville selvsagt få stor betydning for evalueringen om andre reservedeler hadde vært gjenstand for vurdering. Innklagedes valg av reservedeler har påvirket rangeringen av produktene og reservedelenes store betydning for evalueringen er i strid med regelverkets krav til forutberegnelighet og forskriften § 22-2 (2). Tildelingsevaluering – sammenblanding av produkter
(20)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 2B, ved å avvise klagers tilbudte produkt. Feil produkt må ha blitt evaluert. Produktet Mercury 12 leveres med metallstativ, ikke plast. Det er riktig at bruksanvisningen og brosjyren som klager sendte inn i konkurransen var feil produkt, men selve produktet som var innlevert er det samme som fremgår av bildet innlevert med klage.
(21)For post 3A og 3B avviste innklagede først produktene fra BoJo AS med henvisning til at produktene ikke oppfylte kravet til kun én av/på bryter for hele apparatet. Etterfulgt av klage på avvisningen, ble produktene likevel ikke avvist. Evalueringen og de feilaktige avvisningene er ytterligere eksempler på det som tyder på sammenblanding av produkter.
(22)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 3C. Det fremgår av tildelingsbeslutningen at klagers produkt er "Magnilink Visium HD 3 skru OCR har 23" touch skjerm". Produktet har ikke touch skjerm, og det er ingen holdepunkter for å legge automatisk til grunn at dette berodde på en skrivefeil. Videre er det ikke riktig at dette produktet er i plast, det gjelder kun deler av produktet.
(23)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 13C, ved at det må ha blitt evaluert feil produkt ved evalueringen av produktene rangert som nummer 2 og 3. I tildelingsbeslutningen går det frem at "Armen med kamera som slåes ut har litt dårlig låsemekanisme". Dette produktet har ikke arm med kamera. Innklagede hevder at poenggivningen er ettergått på nytt og er riktig gjengitt i tildelingsbrevet. Det sentrale er imidlertid om det har skjedd en sammenblanding av produkter også her. Tildelingsevaluering – faktiske feil
(24)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 3A, ved feilaktig å legge til grunn at produktet rangert som nummer 1 oppfylte kravet til "[m]inimum 20 cm arbeidshøyde". I bruksanvisningen til dette produktet fremgår det at "[f]ri arbeidsavstand under kontrollpanel 8-14 cm med 10◦ helling av monitor". Kravet må forstås dithen at minimumshøyden må måles der hvor produktet er lavest, og ikke høyest slik innklagede har argumentert. Det er også feil at kravet til minimums arbeidshøyde skal måles under kamera. Arbeidshøyde skal angis slik tilbyderen selv opplyser i sin bruksanvisning. Denne måten å vurdere produktet er i samsvar med europeisk anbudspraksis og er velkjent i bransjen.
(25)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 5C. Innklagede har feilaktig vektlagt at produktet rangert som nummer 1 fra BoJo AS "[k]an lagre bilder på SD-kort uten PC", da dette ikke var et kriterium i konkurransegrunnlaget. Videre trenger apparatet totalt tre kabler. Klagers produkter, rangert som nummer 2 og 3, benytter på sin side kun én kabel. Det er ikke riktig at klagers produkt uansett ikke ville oppnådd førsteplassen i denne kategorien på grunn av høy pris.
(26)For evalueringen av klagers produkt for post 5C, rangert som nummer 3, har innklagede feilaktig lagt til grunn at produktet ikke tar hele A4 ark. Dette er feil. Dette gjelder også ved evalueringen av post 5A. Videre fremgår det også av evalueringen av post 5C, at "forstørringen starter på 1,4x og går opp til 75x". Dette er også feil. Forstørringen er 1,1x og fremgår av bruksanvisning vedlagt tilbud, brosjyre, produkt og prisskjema. Klagers produkter har betydelig lavere strømforbruk og lavere vekt enn produktet rangert som nummer 1.
(27)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 6C, ved å legge avgjørende vekt på antall celler den tilbudte leselisten hadde. Klagers produkt er tilsynelatende best tilpasset brukerens behov, og oppfyller underkriteriene på en bedre måte enn produktene rangert som nummer 1 og 2. Så lenge skal-kravet om å ha lik eller færre enn 20 celler var oppfylt, var det ikke forutberegnelig at antall celler på produktene ville bli vurdert. Spørsmålet om antall celler er tilsvarende for samtlige produkter i postene 6-10.
(28)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 13C. Ved evalueringen av klagers produkt er det feilaktig angitt at "[b]ruker kan ikke endre hastighet mens den leser, noe som er tungvint". Dette er ikke riktig. Hastigheter kan endres mens den leser, noe som fremgår av bruksanvisning som ble sendt i forbindelse med inngivelsen av tilbud. Det er heller ikke riktig at man må bruke to knapper for å kunne benytte denne funksjonen. Det fremgår tydelig av hurtigmanualen vedlagt tilbudet at man meget enkelt ved hjelp av hastighetskontroll når som helst kunne regulere hastigheten. Det antas at innklagede har oversett denne hurtigmanualen.
(29)Det vises også til oversikten over faktiske feil ved innklagedes evalueringer som er utarbeidet av klager. Mangelfull evalueringsdokumentasjon
(30)Innklagede har også brutt regelverket ved ikke å utlevere tilfredsstillende evalueringsdokumentasjon. Mottatt dokumentasjon gir ikke mulighet til å vurdere hvorvidt konkurransen er gjennomført i henhold til konkurransegrunnlaget og regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede manglende utlevering av dokumentasjon gjør det ikke mulig å vurdere eller ta stilling til hvorvidt post 6C var et enkeltstående tilfelle hvor evalueringen og tildelingen ikke har funnet sted på en tilfredsstillende måte i henhold til konkurransegrunnlaget og innenfor regelverket, eller om dette er ett av mange eksempler. Anskaffelsesprotokollene lister kun opp navn på tilbydere/produkter som er rangert på de ulike postene, eller som er avvist fra konkurransen. Protokollene inneholder ingen opplysninger om evalueringen som ligger til grunn for poenggivningen og tildelingsbeslutningene. Klager har mottatt de sladdede tilbudene til de øvrige tilbyderne, hvor all prisinformasjon er sladdet. Totalpriser kan som hovedregel ikke anses som forretningshemmeligheter. Her har oppdragsgivere en utleveringsplikt.
(31)De feil innklagede har begått kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen for de nevnte postene, jf. forskriften § 22-1. For det tilfellet at klagenemnda mener delvis avlysning ikke kan skje, må hele konkurransen avlyses.
Innklagede har i det vesentlige anført
Uklart konkurransegrunnlag
(32)Innklagede har ikke brutt forskriften § 22-2 og loven § 5, ved at konkurransegrunnlaget er uklart. Det er ut fra teksten i konkurransegrunnlaget klart hvilke tildelingskriterier som skulle legges til grunn og hvordan innklagede hadde til hensikt å anvende kriteriene i den forestående prosessen.
(33)Når det gjelder tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse", er de egenskapene ved produktene innklagede la til grunn for evalueringen innenfor det som må anses relevant.
(34)Konkurransegrunnlaget inneholder ikke uklarheter i forbindelse med tildelingskriteriet "Totalkostnad". Innklagede har angitt i konkurransegrunnlaget hvilke elementer som vil inngå i beregning av totalkostnad. Her fremkommer det også i hvilke poster reservedeler vil inngå som et element. Antall reservedeler innklagede kom til å bruke, er også oppgitt. Innklagede har funnet sammenlignbare reservedeler innenfor posten for de enkelte produkter. Hvilke reservedeler som er brukt, er synliggjort for den enkelte post i tildelingsbrevet. Metoden for evaluering av totalpris som innklagede har anvendt i denne konkurransen, er nødvendig for å unngå taktisk prising fra leverandørene. Tildelingsevaluering – sammenblanding av produkter
(35)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av post 2B, ved å avvise klagers tilbudte produkt. Innklagede har ikke blandet sammen produkter.
(36)For post 3A og 3B avviste innklagede først produktene fra BoJo AS. Leverandøren var imidlertid raskt ute og påpekte at avgjørelsen var feil, da denne produktserien ikke har to av/på brytere. Ny gjennomgang av evalueringen viste at innklagede hadde oversett en avkryssing og dermed avvist produktene på feil grunnlag. Ettersom produktet ble feilaktig avvist, rettet innklagede feilen ved å ta produktene inn i konkurransen igjen.
(37)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av post 3C. Det er en skrivefeil i begrunnelsen, hvor det fremgår at klagers produkt har "touch skjerm". Hvor ordet "touch" kommer fra i beskrivelsen vites ikke. Det er ikke notert i produktevalueringen, og har dessverre ikke blitt avdekket i kvalitetssikringen av begrunnelsen. Skrivefeilen har imidlertid ikke hatt noen innvirkning på evalueringen som er gjort.
(38)For post 13C er det riktig slik klager anfører, at det er beskrevet en arm med en låsemekanisme som ikke finnes på klagers produkter. Her har produktene fått en egenskap til et annet produkt. Poenggivning for produktene i posten er imidlertid ettergått på nytt og er riktig gjengitt i tildelingsbrevet for produktene i posten.
(39)Innklagede er uenig med klager at det har skjedd en sammenblanding av produkter som kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Det er kun snakk om mindre feil i enkelte tilfeller.
Tildelingsevaluering – faktiske feil
(40)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av post 3A. Det var ikke feil å legge til grunn at produktet Tempus rangert som nummer 1 oppfylte kravet til "[m]inimum 20 cm arbeidshøyde". Leverandøren har for sitt produkt oppgitt at arbeidshøyden er 28 cm i sitt produkt- og prisskjema. I bruksanvisningen oppgir de to forskjellige arbeidshøyder, alt etter hvor en måler høyden på apparatet. Arbeidshøyden som er oppgitt og målt under kameraet tilfredsstiller innklagedes krav. Det å legge et objekt der klager mener det er riktig å måle arbeidshøyden, vil ikke gi noen mening for brukeren. Klagers definisjon av arbeidshøyde er ikke i samsvar med naturlig bransjemessig forståelse av begrepet.
(41)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av post 5C. Produktet rangert som nummer 1 kan lagre bilder på SD-kort uten PC. Dette er en egenskap som gjør at produktet er enkelt å betjene. Videre er det ikke riktig at produktet trenger tre kabler for å kunne brukes sammen med PC. Produktet trenger en USB-kabel som strømforsyning og en USB-kabel til overføring av bilde til PC. Denne løsningen er medvirkende til at billedkvaliteten på dette apparatet er overlegen produktene til klager. Den tredje kabelen klager viser til er en HDMI-kabel som muliggjør direkteoppkopling til skjerm. Denne kabelen må også klagers produkter bruke om produktene skal koples direkte til skjerm. I tillegg må klagers produkter ha strøm via USB-kabel.
(42)Det er beklagelig at innklagede ikke har fått med seg at klagers produkt for post 5C, rangert som nummer 3, kan ta helt A4 ark, men dette har liten innvirkning på evalueringen av OCR funksjonen. Om forstørring på et produkt starter på 1,1 x forstørring og ikke på 1,4 x er en marginal forskjell som ikke gjør nevneverdig utslag i evalueringen. Det er billedkvaliteten generelt som danner grunnlag for poengskår. Klager kunne uansett ikke oppnådd førsteplass i denne posten på grunn av for høy pris.
(43)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evaluering av leselister i post 6C. Det er forutberegnelig for leverandørene at antall celler er en egenskap som vektlegges. Større leselister har fått en noe høyere skjønnsmessig skår på kvalitet på grunn av et høyere antall celler. De mindre leselistene har derimot fått en skjønnsmessig høyere skår på kvalitet på grunn av lavere vekt og mindre størrelse. Det er imidlertid en samlet skjønnsmessig vurdering som har avgjort hvilket poengsum det enkelte produkt har oppnådd. Det som avgjør konkurransen, er at klagers leselist er dyrere enn nummer 1 og nummer 2.
(44)Ved evalueringen av post 13C, har ikke innklagede vektlagt at "[b]ruker kan ikke endre hastighet mens den leser, noe som er tungvint" ved poenggivningen, noe som gjenspeiles i skåren klagers produkt har fått. Dette er kun en kommentar til selve funksjonaliteten til produktet. Innklagede mener likevel at denne funksjonen er tungvint å bruke. Ved evalueringen har innklagede støttet seg til bruksanvisningen levert inn sammen med tilbudet. Alle produkter er evaluert ved at innkjøpsteamet har sittet med produktene og prøvd ut funksjonaliteten. I dette tilfellet har innkjøpsteamet funnet funksjonene til produktet slik bruksanvisningen beskriver dem. Da det tydeligvis er flere måter å betjene funksjoner på etter hvordan produktet er satt opp, kan unøyaktigheter i beskrivelsen av produktet skje. Mangelfull evalueringsdokumentasjon
(45)Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å utlevere tilfredsstillende evalueringsdokumentasjon. Tildelingsbrevene gir tilstrekkelig informasjon til å imøtekomme kravene til gjennomsiktighet, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Informasjonen som er gitt, er i overensstemmelse med kravene i forskriften § 20-16 (1). De opplysningene som fremkommer i anskaffelsesprotokollen med bilag, er i tråd med regelverket og gir den informasjonen som er påkrevd i henhold til forskriften § 3-2, jf. vedlegg 4.
(46)Innklagede har valgt ikke å utlevere totalkostnadene i tilbudene med hjemmel i offentlighetslova § 23 første ledd. Det vil være enkelt å identifisere priser på produktene til konkurrentene dersom innklagede utleverer totalkostnader i denne konkurransen. For mange produkter er det brukt få elementer i beregningen av totalkostnad. Leverandørene har stort sett levert tilbud på generiske produkter. I noen tilfeller er det identiske produkter. Et element som er brukt i prisberegningen, er reservedeler. Generiske produkter har stort sett generiske reservedeler og leverandørene priser disse etter vanlige forretningsmessige prinsipper. Skulle konkurransen bli avlyst og lyst ut på nytt i tråd med klagers krav, kan det også medføre et brudd på gjeldende bestemmelser om taushetsplikt dersom totalkostnadene blir utlevert.
Klagenemndas vurdering
(47)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder synstekniske hjelpemidler, tilbehør, reservedeler og tjenester. Konkurransen er kunngjort som en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er anslått til 235 460 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Uklart konkurransegrunnlag
(48)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 22-2 og loven § 5, ved at konkurransegrunnlaget er uklart. For det første viser klager til at tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" ikke begrenser seg til de positivt opplistede brukervilkårene i konkurransegrunnlaget, men åpner for at også andre hensyn kan vektlegges.
(49)Det følger av forskriften § 22-2 (2) at når tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det følger blant annet av EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC) premiss (37) at tildelingskriteriet ikke må utformes slik at "den ordregivende myndighed får et ubetinget frit valg ved tildelingen af det pågældende arbejde til en bydende". Videre ble det uttalt i premiss (42) at tildelingskriteriene må utformes på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte, slik at "det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde".
(50)I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" beskrevet med en angivelse av underpunkter ut fra brukerbehov for hver post. For hver av postene var det angitt at tildelingskriteriet ville evalueres "med hovedfokus på, men ikke begrenset til, følgende underpunkter". Slik tildelingskriteriet er utformet er det altså ikke gitt en eksplisitt henvisning til alle konkrete elementer som ville inngå i evalueringen. Innklagede har likevel ikke et ubegrenset vidt skjønn ved evalueringen av
tildelingskriteriet. Slik saken er opplyst har ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" ikke er tilstrekkelig klart utformet for "rimelig oplyste og normalt påpasselige bydende".
(51)Klagers anførsel fører ikke frem.
(52)Klager fremholder også at tildelingskriteriet "Totalkostnad" er uklart ved at det ikke var angitt i konkurransegrunnlaget hvilke av de tilbudte reservedelenes priser som ville inngå i evalueringen av kriteriet. Som følge av dette mener klager at også evalueringen, hvor innklagede valgte de dyreste reservedelene, er i strid med regelverket.
(53)Det var uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget at pris for reservedeler var et av elementene som ville inngå i beregningen av "Totalpris". For hver av postene var det angitt hvor mange reservedeler som ville inngå i evalueringen. Det var altså opplyst om at reservedelenes priser ville bli evaluert ved å ta hensyn et gitt antall av de reservedelene som ble tilbudt.
(54)Innklagede har forklart at det ved evalueringen ble funnet sammenlignbare reservedeler innenfor hver post for de enkelte produktene. De dyreste reservedelene ble lagt til grunn. Klagenemnda har ingen rettslige innsigelser mot dette.
(55)Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Tildelingsevalueringen – sammenblanding av produkter
(56)Klager har påpekt en rekke tilfeller hvor det fremholdes at innklagede har evaluert feil produkt, og dermed har brutt regelverket. Innklagede bestrider for flere av tilfellene at det har blitt evaluert feil produkter. For post 3C og 13C erkjenner innklagede at det er gitt feilaktige opplysninger i tildelingsbrevet om evalueringen. Det er imidlertid forklart at opplysningene om post 3C beror på en skrivefeil, og at feilen begått ved evalueringen av post 13C er rettet opp ved en ny gjennomgang av poenggivningen. Slik saken er opplyst, er det derfor ikke grunnlag for å konkludere med at innklagede har lagt feil produkter til grunn ved evalueringen. Det at innklagede ved evalueringen for noen av postene har gjort feil og deretter rettet dette opp, kan ikke tas til inntekt for at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av øvrige produkter.
(57)Klagers anførsler fører ikke frem. Tildelingsevalueringen – faktiske feil
(58)Klager har også påpekt en rekke tilfeller hvor det fremholdes at innklagede har brutt regelverket på grunn av faktiske feil ved evalueringen.
(59)For det første fremholder klager at innklagede feilaktig har lagt til grunn at produktet rangert som nummer 1 for post 3A, oppfylte kravet til "[m]inimum 20 cm arbeidshøyde". Klager og innklagede er uenige om hvor på produktet arbeidshøyden skal måles. Klagenemnda har ikke grunnlag for å forstå kravet på den måten klager gjør.
(60)Klager fremholder videre at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 5C. For det første viser klager til at innklagede feilaktig har vektlagt at produktet rangert som nummer 1 "[k]an lagre bilder på SD-kort uten PC", da dette ikke var et kriterium i konkurransegrunnlaget. Innklagede har sett det slik at dette er en relevant egenskap i
relasjon til tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse". At produktet kan lagre bilder på SD-kort gjør at produktet er enkelt å betjene, hvilket ifølge konkurransegrunnlaget var ett av brukerbehovene som skulle inngå i evalueringen for post 5C. Klagenemnda er enig med innklagede i at det var adgang til å legge vekt på dette.
(61)Videre viser klager til at produktet rangert som nummer 1 for post 5C skulle fått trekk i evalueringen av underkriteriet estetikk, fordi apparatet trenger totalt tre kabler. Dette er imidlertid bestridt av innklagede. Klagers anførsler gir ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av denne posten.
(62)Klager påpeker også at klagers produkter for post 5A og 5C har betydelig lavere strømforbruk og lavere vekt enn produktet rangert som nummer 1. Klager viser videre til at innklagede feilaktig har lagt til grunn at klagers produkter ikke tar hele A4 ark, og at det feilaktig er lagt til grunn at "forstørringen starter på 1,4x og går opp til 75x", da forstørringen starter på 1,1x. Innklagede fremholder at det er beklagelig at innklagede ikke fikk med seg dette, men at det hadde liten innvirkning på evalueringen av OCRfunksjonen. Klagenemnda har ikke grunnlag for å konkludere med at evalueringen er i strid med regelverket.
(63)Klager fremholder også at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 13C, vet at innklagede feilaktig har angitt at "[b]ruker kan ikke endre hastighet mens den leser, noe som er tungvint". Innklagede anerkjenner at det for så vidt er mulig å endre lesehastighet, men at dette uansett er tungvint. Klagenemnda har ikke grunnlag for å slå fast at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 13C.
(64)Videre viser klager til en oversikt over faktiske feil ved innklagedes evaluering utarbeidet av klager i forbindelse med klage på tildelingsbeslutningen av 1. desember 2016. Utover de punktene som også er trukket frem i prosesskrivene for klagenemnda, er det fremholdt i denne oversikten at flere av produktene som har vunnet frem under post 3A, 3C og 3D ikke oppfyller kravene til "[k]un 2 betjeningsknapper i tillegg til av/på knapp" og "[i]ngen skjulte funksjoner på betjeningsknappene". Klagen på tildelingsbeslutningen ble ikke tatt til følge av innklagede på disse punktene. Slik saken er opplyst for klagenemnda, har ikke nemnda grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering på dette punktet.
(65)Klager fremholder også at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av post 6C. Både klagers tilbud og tilbudet fra leverandøren som ble rangert som nummer 1 fikk 9 poeng på tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse". Produktet klager har tilbudt har 12 celler. I tildelingsbrevet er det opplyst at klagers produkt er utført i metall og gir et bra helhetsinntrykk, har et meget godt tastatur og et bra etui. Det er også opplyst at produktet er blant de letteste av konkurrentene, og at brukstiden på batteriet er 15 timer, noe som ligger på gjennomsnittet av konkurrentene. Avslutningsvis er det opplyst at produktet møter brukerens behov på en meget god måte. Når det gjelder produktet rangert som nummer 1, som fikk samme poengsum, er det opplyst at produktet har 16 celler, at produktet er utført i plast og gir et greit helhetsinntrykk. Videre er det angitt at tastaturet er "litt slarkete", og at tastaturet er "greit". Det fremgår også at produktet er blant de tyngste, og at brukstiden på batteriet er blant de dårligste av konkurrentene.
(66)Ut fra begrunnelsen som er gitt for evalueringen av post 6C, er det vanskelig å forstå årsaken til at de to produktene har fått lik poenguttelling på kvalitetskriteriet. Begrunnelsen er naturlig å lese slik at produktet til klager er bedre enn det andre
produktet. Når det kommer til evalueringen av denne posten, har klagenemnda derfor ikke grunnlag for å ta stilling til om evalueringen er i samsvar med regelverket på grunn av en ufullstendig begrunnelse. Dette utgjør et brudd på forskriften § 20-16 (1).
(67)For øvrig forstår klagenemnda klagers anførsel om manglende evalueringsdokumentasjon som en anførsel om brudd på regelverket ved ikke å gi tilstrekkelig innsyn. Klagenemnda tar ikke stilling til slike anførsler, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2016/99 premiss (47) – (50).
(68)Etter klagenemndforskriften § 13 skal klagegebyret i visse tilfeller tilbakebetales. Basert på disse reglene har nemnda i denne saken kommet til at klagegebyret ikke skal tilbakebetales.
Konklusjon
Arbeids- og velferdsdirektoratet NAV har brutt forskriften § 20-16 (1) ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildelingen av rammeavtale for produktpost 6C. Klagers anførsel om innsyn har ikke blitt behandlet. Klagers øvrige anførsler fører ikke frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-16 — Begrunnelsesplikt ved tildelingsbeslutning – grunnlag for bruddet (post 6C)
- FOA 2006 § 22-2 — Tildelingskriterier – krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden og tilstrekkelig klarhet
- FOA 2006 § 22-1 — Avlysning av konkurranse – klagers anførsel om rettsmiddel
- FOA 2006 § 3-2 — Anskaffelsesprotokoll og dokumentasjonsplikt – klagers anførsel om evalueringsdokumentasjon
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – begrunnelse for at anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – begrunnelse for at anskaffelsen følger del I og III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper – forutberegnelighet og gjennomsiktighet, påberopt av klager
- C-19/00 (SIAC Construction) — Krav om at tildelingskriterier ikke gir oppdragsgiver ubetinget fritt valg, og at de tolkes entydig av normale tilbydere
- KOFA 2016/99 — KOFA tar ikke stilling til anførsler om manglende innsyn (premiss 47–50)