KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/145: Tilleggsarbeider utenfor konkurransegrunnlaget
Faktum
Askvoll kommune kunngjorde 5. mars 2003 en åpen anbudskonkurranse i DOFFIN for oppføring av 12 omsorgsboliger, organisert som delentrepriser for henholdsvis betong- og tømrerarbeider. Konkurransegrunnlaget fastsatte laveste pris som eneste tildelingskriterium, og kontrakten var utformet som en fastpriskontrakt. To leverandører leverte tilbud: Naustdal Bygg AS og Otto Olset. Kommunens arkitekt innstilte klager som laveste tilbyder på begge delentrepriser. Sivilingeniør Edvin Helle AS utarbeidet imidlertid et tilleggsnotat der det ble lagt til grunn at Otto Olsets tilbud ville bli billigst dersom det ble beregnet henholdsvis 350 og 700 arbeidstimer til tilleggsarbeider for betong- og tømrerdelen. På dette grunnlag valgte plan- og byggenemnda å innlede kontraktsforhandlinger med Otto Olset, til tross for at klagers samlede tilbudssum var lavest. Kontrakt var ikke inngått på tidspunktet for klagenemndas behandling.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregelen er at klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagenemnda konstaterte at Naustdal Bygg AS hadde levert tilbud og dermed hadde saklig klageinteresse. Anskaffelsens verdi tilsa at reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III fikk anvendelse, jf. FOA 2001 § 2-1. Ingen prosessuelle hindringer forelå.
2. Adgangen til å vektlegge tilleggsarbeider i prisvurderingen. Rettsregelen er at valg av tilbud i en laveste-pris-konkurranse skal skje på grunnlag av de kriterier og forutsetninger som er angitt i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2001 § 17-2 første ledd. Klagenemnda tolket bestemmelsen slik at «uforutsette tilleggsarbeider kan ikke inngå i denne prisvurdering, med mindre dette går frem av konkurransegrunnlaget». For at tilleggsarbeider lovlig skal kunne tillegges vekt, måtte innklagede ha tatt dette inn i kravspesifikasjonen slik at «tilbudene som kom inn var basert på et reelt omfang». Ettersom konkurransegrunnlaget ikke inneholdt et slikt forbehold, var det ikke adgang til å bruke anslåtte tilleggsarbeidstimer som grunnlag for å fravike prissummen. Delkonklusjon: Vektleggingen av tilleggsarbeider var i strid med FOA 2001 § 17-2 første ledd.
3. Begrunnelsens karakter og valgets legitimitet. Klagenemnda gjennomgikk arkitektens og ingeniørens dokumentasjon og konstaterte at disse selv hadde konkludert med at klagers tilbud var lavest i totalsum, med kr. 20 953 i differanse. Notatet fra ingeniøren tok deretter sikte på å beregne «hvor mange timer ekstraarbeid som må utføres før Otto Olsets tilbud blir lavest i pris». Klagenemnda uttalte at «innklagedes forutsetninger for valg av tilbud bærer således preg av å ha til hensikt å begrunne valg av Otto Olset». Denne omvendte evalueringsrekkefølgen – å sette laveste anbudssummer til side og beregne seg frem til en situasjon der det ønskede tilbudet vinner – tilfredsstiller ikke kravet om saklig og etterprøvbar evaluering.
4. Erstatningsspørsmålet. Ettersom kontrakt ikke var inngått, fant klagenemnda at erstatningsspørsmålet var uaktuelt.
Konklusjon
Klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2001 § 17-2 første ledd. Askvoll kommune hadde ikke adgang til å la anslåtte kostnader til fremtidige tilleggsarbeider inngå i prisvurderingen når dette ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagers tilbud var lavest i pris, og valget av Otto Olset var dermed i strid med regelverket. Erstatningskravet ble ikke behandlet da kontrakt ennå ikke var inngått.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at en fastpriskontrakt med laveste pris som tildelingskriterium må evalueres på grunnlag av de summene tilbyderne faktisk har oppgitt i henhold til konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver kan ikke supplere evalueringen med skjønnsmessige anslag over fremtidige tilleggsarbeider som ikke er beskrevet i kravspesifikasjonen. Ønsker oppdragsgiver å synliggjøre slike kostnader i konkurranseøyemed, må dette gjøres ved å innarbeide relevante enhetspriser eller timeposter i selve tilbudsskjemaet før konkurransen lyses ut. Avgjørelsen illustrerer også at dokumentasjon som arbeider baklengs fra et ønsket utfall – ved å identifisere den timeterskelen der et bestemt tilbud blir billigst – ikke oppfyller kravene til forsvarlig og nøytral evaluering.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/145 Askvoll kommune
Innklaget: Askvoll kommune
Klager: Naustdal Bygg AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
îli:,. l, ',r.J"-O,0-3- I il." , Klagenemnda fot offentlige anskaffelset Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkunanse for å få oppført 12 omsorgsboliger. Valg av tilb;d skulle baseres på laveste pris. Klagenemnda fant at det ikke var anledning til å la lilleggsarbeider inngå i prisvurderingen, ettersom dette ikke fremgikk av anbudsforutsetningene. Klagers tilbud var i totalsum lavest, og klagenemnda uttalte at innklagedes begrunnelse bar preg av å ha hatt til hensikt å begrunne valget av en bestemt tilbydei. Brudd på forskrift om offentlige anskaffelser $ 17-2 første ledd ble konstatert. Klagenemndas avgiørelse 6. oktober 2003 i sak 2003/145 Klager: Naustdal Bygg AS 6817 Naustdal Innklaget: Askvoll kommune 6980 Askvoll Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen,Inger Marie Dons Jensen, Andreas Wahl Saken gielder: Valg av tilbud med laveste pris. Vektlegging av forhold som ikke er angitt i konkurranse grunnlaget. Sakens bakgrunn Askvoll kommune (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 5.3.2003 i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN) en åpen anbudskonkufranse for oppføring av 12 omsorgsboliger. Oppføringen skulle skje i form av delentrepriser, herunder pätømrer- og betongarbeider. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst atvalgav tilbud ville baseres på laveste pris. Det var tale om en"faitsumkintrakt hvor den endelige avregning vil skje på grunnlag av anbudets p til grunn elle p ordeter r a mengder r angitt i anbuds-dokumentene". Videre fremgikk det at "Byggherren kan pålegge entreprenøren å utfure tilleggsarbeider som skal giøres opp etter orbudeT, enhetspriier eùer hvor disse ikke passer, etter tilbud (ast pris) d'' fr a e ntr epr e nø r e n e ll er s o m r e gnings - ar b e i Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte et tilbudsskjema, der leverandørene skulle angi totalsnm - fordelt påãngitte -poster. En av postene var benevnt"regningsarbeid' .I tillegg
skulle et eget skjema, kalt-REGLER FOR REGNINGSARBEID" fylles ut. skjemaet opplyste at'. "For å lamne fastlegge kostnader ved bruk av regningsarbeid sknl entreprenøren oppgi þr timerater þr personell og utstyr i samsvar med opplistingen nedenfor...Priser fagpersonell, betong:" . Klagers tilbud: Klager leverte et tilbud på betongarbeider på kr. 1.765.494 inkl. mva. Dette var delt opp i fire postèr, hvorav én post gialdt "regningsarbeid', Denne posten var fylt ut med kr. 105.000. Når det gjaldt tømrerarbeid, var klagers tilbud på kr. 4.340.816 inkl. mva. Klager fordelte dette på io poster, "Tømrararbeid' og " Hjelpearbeid' . Post for regningsarbeider var strøket ou"r, ôg det var ikke fylt ut noe beløp for denne posten. Påslag for tiltransport av øwige entrepriser var 3 o/o. Klager vedla utfylt skjema for regningsarbeid. Det fremgikk av denne at timeprisene for regningsarbeid var fordelt på k. 300 for formann, kr. 300 for fagarbeider og W. ùO for lærling. Tilbudsskjemaets punkt om"Priser for maskiner og utstyr, bygg" var ikke frlt ut. Det valgte tilbudet: Også Oito Olset leverte inn tilbud. Tilbudet på betongarbeider var på kr. 1.821.341 inkl. mva. Dãtte var fordelt på de angitte poster, herunder med kr. 91.000 på regningsarbeid. I tilbudsskjemaet ble det opplyst at timeprisene vff kr. 330 for formann ,260 for fagarbeider og kr. 200 for lærling. I tillegg ble det opplyst under "Priser þr maskiner og utstyr, bygg" at timepris for mobilkran var kr.740, for lastebilkran kr. 540 og lastebil lff. 480. Otto Olset leverte også inn tilbud pãtømrerarbeid. Tilbudet var her kr. 4.435.542 eks' mva. Det var ikke vedlagino"tt utfylt skjema for de enkelte poster, og det fremgår derfor heller ikke hva posten regningsarbeid beløp seg til. Påslag for tiltransport av øvrige entrepriser var 5%. I tilbudet ble det presisert at dersom Otto Olset fikk begge oppdragene, både for betong og tømrerarbeid, ville prisen reduseres med kr. 124.000 eks. mva. Evaluering Klager bte-innstilt av kommunens arkitekt både på betongarbeid og tømrerarbeid, basert på at klager hadde laveste pris. I et eget brev til kommunen vurderte SivilingeniørEdvin Helle AS tot|kostnadene blantannet for betong og tømrer- og snekkerarbeidene. Det fremgikk her at: "I tillegg vil det for prissamanlikninga ha betydning kor høge timeprisar det er på mqskiner og orUálaoror. i b"tànganbodet har vi lagt inn ein post med 350 timar for evt skilnader i desse prisane skal kome fram i anbodssummen. Dette er ikkje gjort i tømmer- og snikkaranbodet. Vi har derþr teke ei vurdering i vëtt tilleggsnotat av 22.maL Som det vil fremgå av desse notata er Naustdal BySg ca. 21.000,- billigare basert på mengdepostane i anbodet, men ved bruk av ca 420 timar regningsarbeidfor fagarbeidar tippar det over i Olset sinfavør". I et notat vedlagt innstillingen fremgikk det videre at:
" Kor mange timar som kiem på regningsarbeid er usikkert' I Betongaibudet har vi lagt inn ein post i anbodet som gjer at ulike timeprisar sknl kome fram i anboilssummen. I betonganbodet har vi lagt inn 350 timar for fagarbeidar' Ser vi på þrholdet mellom storleik på tømmer- og betongarbeid vil dette tilsvare at vi la inn ca 700 timar þr fagarbeid i tømmer- og snikkaranbodet "' Det er usikkert kor mange timar som kiem på regningsarbeid' Men det vil heilt sikkert komme eit betydeleg tal. Bruk av formann og lærlinger vil og virke inn på endringar". Det ble i notatet også presisert at klager hadde 3 Yo pâslag for tiltransport av øvrige entrepriser og Otto Olset 5 %, og at " Dette går klart i fovør av Naustdal BySg dersom kommunen vel å tiltransportere nolcre av de andre entreprisene". Administrasjonen innstilte på at kontraktene skulle tildeles leverandøren med lavest tilbud. Plan- og byggenemnda i kommunen valgt e i møte den 225 .2003 å innlede kontraktsfoin*ating.r med Otto Olset både på betong- og tømrerarbeid. Partenes anførsler Klagers anførsler Klaler unirr", at innklagede har brutt kravet til likebehandling av leverandørerLe,jf. lov om offe"nttige anskaffelse. g S. Vla.re anføres det at klager ble forbigått som laveste tilbyder. Det fremgår at det er tatt i betraktning timepris for maskiner og arbeidere ved prissamnienligning. Pris på maskiner inngår ikke i konkurransegrunnlaget for betong- og iømrerarbeidei. t den grad maskinarbeid skat utføres, inngår dette i riggpost. pris på maskiner var ikke angitt som kriterium i konkurïansegrunnlaget. Det samme gjelder tillejg for regningsarbeider for tømrerarbeidene, der det ved prissammenligningen ble lagt inn 700 timer. Da disse to kriteriene ikke var med i konkurransegrunnlaget, skulle de heller ikke v ært talt i b etraktning ved pris sammenli gnin gen' Selv om tilleggsarbeid på 700 timer for tømrerarbeid tas i betraktning, er klagers tilbud lavest i pris. Ingeniãren har kun sammenlignet fagarbeiderlønn, og ikke tatt i betraktning at tiileggsa;beider normalt vil medføre tillegg også i masse' Det er vanlig at det ved tillellsarbeid brukes en enhetspris i tilbudet, i den grad det er tale om likeartet arbeid' Tilleggsarbeidene synes tatt inn i beregningen i den hensikt äfäet grunnlag for å forbigå klager. Klager krever erstatning pâ I0% av tilbudsprisen' Innklagedes anførsler Innklaiede besirider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser' Arkitekten har konkludert med at klagers tilbud er kr. 20.953 lavere enn det valgte tilbudet' Det er imidlertid da ikke tatt hensyn tìl kostnader bygghenen vil få ved tilleggsarbeid/ regningsarbeid. Erfaringsmessig viser det seg at det alltid vil bli tilleggsarbeid ved prosjekt av
denne stønelsen. Det kan komme uventede problemer med grunnarbeid, endringer i lover og forskrifter eller andre uforutsette forhold. I et så stort arbeid som dette er det realistisk å regne med ca. 1.000 timer samlet på tømrer og betongdelen. Otto Olsets tilbud vil være lavest i pris dersom det legges til grunn 420 timer tilleggsarbeid. Uansett mener innklagede at en erstatning på l\Yo av tilbudsprisen er for høy. Klagenemndas vurdering Kla[er har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gielder bygge- og anleggsarbeider, og følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. forskriftens 2-1. $ Klagenemnda antar at kontrakten må anses som en fastpriskontrakt hvor det avgjørende er hvilket tilbud som har den laveste pris. Uforutsette tilleggsarbeider kan ikke inngå i denne prisvurdering, med mindre dette går frem av konku¡ransegrunnlaget. Innklagede måtte tatt med i kravspesif,rkasjonen i konkurransegrunnlaget at tilleggsarbeider ville være relevante og således kunne bli utslagsgivende ved valget, slik at tilbudene som kom inn var basert på et reelt omfang. Dét er ikke tilfelle her. Klagenemnda konstaterer at klagers tilbud har lavest pris. Klagenemnda kan ikke se at de fremlagte dokumenter fra arkitekt eller ingeniør egentlig støtter innklagedes valg av tilbud. Arkitekt og ingeniør har konkludert med hvilket tilbud som etter sin totalsum er lavest i pris, nemlig klagers, og deretter anslått hvor mange timer ekstraarbeid som må utføres før Otto Olsets tilbud blir lavest i pris. Innklagedes forutsetninger for valg av tilbud bærer således preg av å ha til hensikt å begrunne valg av Otto Olset. I og med at kontrakt ikke er inngått, er erstatningsspørsmålet uaktuelt.
Konklusjon
Askvotl ko**rru har brutt þrslcrift om offentlige anskafelser I7-2(1) ved valg av tilbud for tømrer og betongarbeider for oppføring av omsorgsboliger på Askvollheimen. For klagenemnda t /14 7 çl t¿r:Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 17-2 — Valg av tilbud – laveste pris; brudd konstatert ved vektlegging av tilleggsarbeider utenfor konkurransegrunnlaget
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdi – fastslår at anskaffelsen følger del III
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse