KOFA 2004/151: Utenforliggende hensyn – omdømme som tildelingskriterium

2004/151 Klepp kommune

Innklaget: Klepp kommune

Klager: Nelfo Sør-Rogaland

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Hemne kommune Page 1 of 6 Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for entreprise på el.-kraftanlegg. Klagenemnda fant etter en konkret vurdering at det fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at prisen for eventuelle tilleggsarbeider ville bli tillagt vekt i prisvurderingen. Innklagede hadde vektlagt et utenforliggende hensyn ved å se hen til leverandørenes generelle omdømme. Klagenemndas avgjørelse 25. april 2005 i sak 2004/151 Klager: Sønnico Installasjon AS Innklaget: Klepp kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørg Ven, Svein Dahl, Inger Roll-Matthiesen Saken gjelder: Klarhetskravet. Utenforliggende hensyn. Sakens bakgrunn:

(1) Klepp kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 25. mars 2003 en veiledende kunngjøring vedrørende en rekke delentrepriser i forbindelse med oppføring av ny Klepp Ungdomsskole. Den 30. oktober 2003 ble den åpne anbudskonkurransen kunngjort i Norsk Lysningsblad. Anskaffelsen ble estimert til ca 48 millioner NOK. Klagen gjelder en delentreprise benevnt ”4.41 El.kraftanlegg”.

(2) Tilbudsfristen for ”4.41 El.kraftanlegg” ble i konkurransegrunnlaget satt til 18. desember 2003. Konkurransegrunnlaget lød bla slik: ” 031 Generelle anbudsregler Som alminnelige regler for anbudskonkurransen gjelder ”lov og forskrift om offentlige anskaffelser” del II av 15.06.01, samt Norsk Standard 3400 med unntak av eventuelle punkter som strider mot bestemmelsene i Lov og forskrift om offentlige bestemmelser. 032 Spesielle anbudsregler. Kfr. NS 3400. […] .14 Valg av anbyder Under bedømmelse av anbud legges vekt på: • At anbudene inkl. verdi av forbehold ligger på et rimelig nivå (Ikke prissatte forbehold vurderes skjønnsmessig) • At tilbudte materialer / utstyr er i samsvar med beskrivelse / spesifikasjon • At arbeidene utføres med egne ansatte i tjenesteforhold • At eventuelle underentrepriser utføres av godkjent underentreprenør med egne ansatte i tjenesteforhold • Kapabilitet og kapasitet hos anbyder og underentreprenør / -leverandører • Kvalitetskontrollopplegg, firmaets framdriftsoppfølgingssystem og erfaring til byggeplassenleder • Firmaets generelle omdømme”

(3) I konkurransegrunnlagets punkt 100.01 skulle leverandørene oppsummere fastpris på 11 hovedposter, samt summere disse i et punkt kalt ”Anbudssum inkl. MVA”. Videre skulle leverandørene fylle ut punkt 100.04 som lød slik: 100.04 Tilleggsarbeid file://G:\KOFA-saker\Klepp%20kommune.%202004%20-%20151\2004%20-%20151... 29.04.2005

Hemne kommune Page 2 of 6 Evt. Tilleggsarbeid kan utføres for a) Timepris inkl alle påslag ekskl mva Kategori Ordinær tid Overtid 50 % Overtid 100% Fagarbeider Hjelpearbeider Lærling b) For underleveranse (materialer, maskinleie, transport etc. ) tilbys: Påslag___% på netto fakturabeløp. c) For fakturert etter prisliste tilbys: Påslag___% på nettopris fra grossist Rabatt___% på listepris fa detaljist”

(4) Innklagede mottok i alt 108 tilbud i de forskjellige delentreprisene. Syv av i alt 108 innkomne tilbud gjaldt tilbud på delentreprisen 4.41 El.kraftanlegg. Blant leverandørene som leverte tilbud på denne delentreprisen var Sønnico Installasjon AS (heretter Sønnico eller klager) og Simex Bryne AS (heretter kalt Simex).

(5) I protokollen datert 21. januar 2004 sto dette om tildelingen: ”d) Oppdraget ble tildelt: Simex Bryne AS Begrunnelsen for tildelingen: Økonomisk mest fordelaktige anbud e)Ingen andel av kontrakten tildeles underleverandører. f) Ingen deltakere i konkurransen har restanse i henhold til skatte- og avgiftslovgivningen g) […] i) Konkurransen er gjennomført strengt etter ”Forskrift om offentlige anskaffelser”. Det har vært lagt vekt på å foreta en mest mulig rettferdig evaluering av tilbudene, og alle relevante kriterier er vektlagt nøkternt ut fra oppdragsgivers vurdering av betydning for valg av entreprenør”

(6) I brev til klager datert 28. januar 2004 skrev innklagede at de hadde ”valgt å inngå avtale for denne entreprisen med lavbyder Simex Bryne AS”. I brev til innklagede datert 11. februar 2004 ba klager om en begrunnelse for valget. I brev til klager datert 17. februar 2004 skrev innklagede blant annet dette: ”Nedenstående kriterier refererer seg til pkt. 0314 Valg av anbyder, side 12 i generelle bestemmelser. Kriterium Sønnico Simex 1.0 Verdi .01 Pris Kr 71 500,- over Si -.02 Timepris Uvesentlig lavere enn Si -.03 Påslag Vesentlig høyere enn Si -.04 Rabatt Vesentlig lavere enn Si -2.0 Samsvar med beskrivelse Avvik på noen poster I samsvar med spesifikasjonen 3.0 Utf. Av egne ansatte Anbudsspes. Ikke signert Saksbehandler ikke oppgitt 4.0 Underentreprenører Ikke oppgitt Ikke oppgitt 5.0 Kapabilitet / kapasitet Saksbehandler ikke oppg. Saksbehandler ikke oppg. Byggeplassleder ikke oppg. Byggeplassleder ikke oppg. Begrenset kjennskap til Sø Begrenset kjennskap til Si sitt sitt personell personell (Post 100.02) Bemanning ikke oppgitt Bemanning oppgitt (Post 100.03) Kapasitet ikke oppgitt Kapasitet oppgitt 6.0 Kvalitetskontrollanlegg Ikke presentert / vurdert Ikke presentert / vurdert file://G:\KOFA-saker\Klepp%20kommune.%202004%20-%20151\2004%20-%20151... 29.04.2005

Hemne kommune Page 3 of 6 Fremdriftsoppfølgingssyst. Ikke presentert / vurdert Ikke presentert / vurdert Erfaring til byggeplassleder Ikke oppgitt Ikke oppgitt 7.0 Generelt omdømme Godt Svak økonomi. Kredittopplysninger innhentet. Negativt resultat i 2002. Bedret til et antatt 0resultat i 2003. Som det fremgår av ovenstående sammenligning mellom Sønnico AS og Simex AS, har vi ikke funnet noen grunn til å foretrekke Deres firma fremfor Simex AS som var lavbyder”

(7) I brev datert 18. juni 2004 leverte Nelfo Sør-Rogaland, en bransje- og arbeidsgiverorganisasjon for el- og it bedriftene, inn klage til klagenemnda på vegne av Sønnico. I brev fra innklagede til klagenemnda datert 24. juni 2004 fremgår det at byggearbeidene på dette tidspunktet hadde pågått i ca 4 måneder. Det er senere presisert at kontrakt ble signert av Simex 24. mars 2004 og av innklagede 2. juni 2004. Klager har i det vesentlige anført:

(8) Det er umulig å forholde seg til et tildelingskriterium om ”rimelig prisnivå”. Differansen til den valgte leverandørens tilbudspris var liten, og klager stiller spørsmål til om det er grunnlag for å si at prisen til klager ikke ligger på et ”rimelig nivå”. Klager finner dessuten innklagedes forklaring underlig, ettersom innklagede i konkurransegrunnlaget punkt 03.08 uansett har forbeholdt seg retten til å anta hvilket som helst av de innkomne tilbudene eller forkaste samtlige.

(9) Begrunnelsen etter forskriftens § 10-3 inneholdt verken vurdering av klagers tilbud i forhold til tildelingskriteriene eller opplysninger om klagefrist. Anbudsfristen var 18. desember 2003 og tilbakemeldingen om valg av leverandør er datert 28. januar 2004, hvilket innebærer at det tok 41 dager å få tilbakemelding. Dette er urimelig lang tid.

(10) Innklagede har sett hen til total pris, timepris, påslag og rabatt. Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at timepris, påslag og rabatt ville bli vektlagt. Disse kan ikke vurderes spesifikt utover totalprisens nivå.

(11) ”Bedriftens omdømme” kan ikke benyttes som tildelingskriterium når man blander kriteriet sammen med bedriftens økonomi. Kriteriet er ikke mulig å evaluere, og kan derfor ikke benyttes.

(12) Kofa bes uttale seg om det, på bakgrunn av evalueringen, er grunnlag for å kreve erstatning fra innklagede for at klager ikke fikk mulighet til å avklare punktene i tildelingskriteriene som var like eller med små forskjeller. Innklagede har i det vesentlige anført

(13) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

(14) Både klager og Simex’ tilbud hadde priser på rimelig nivå. Basert på en grundig evaluering ble tilbudet fra Simex funnet som det totalt sett gunstigste. Nivå på timesatser, påslag og rabatt ved ekstraarbeide blir alltid tatt inn i evaluering av pris. I prisvurderingen ble differansenen mellom leverandørenes timepris, påslag og rabatt på tilleggsarbeider registrert og tatt med i evalueringen. Innklagede fant avvikene så beskjedne at det var åpenbart at de ikke ville gi utslag i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det ble derfor ikke foretatt noen egen beregning av verdien av timepriser- påslag.

(15) Begrepet ”rimelig prisnivå” tas med som evalueringskriterium for å gi oppdragsgiver en mulighet for å forkaste samtlige tilbud dersom kostnadene blir vesentlig over budsjett. Det er file://G:\KOFA-saker\Klepp%20kommune.%202004%20-%20151\2004%20-%20151... 29.04.2005

Hemne kommune Page 4 of 6 helt klart at ”rimelig pris” er satt opp som tildelingskriterium. Innklagede vurderte tilbudet fra Sønnico til å ha en rimelig pris, men Simex sitt tilbud var rimeligere.

(16) Det beklages at klagefrist ikke ble gitt. I tilbakemeldingen til leverandørene ble protokollen vedlagt. Øvrig begrunnelse ble ikke gitt da det forelå 108 tilbud fordelt på 18 entrepriser. Dette ville gitt 90 begrunnede avslag. Etter henvendelse fra klager ble begrunnelse gitt skriftlig seks dager etter henvendelsen.

(17) Forskrift om offentlige anskaffelser har ikke noen bestemmelser som omhandler frist for tilbakemelding annet enn at dette skal gis i rimelig tid før kontrakt undertegnes. Beslutningen om valg av Simex ble tatt 21. januar 2004. Melding om valg av leverandør ble sendt 28. januar 2004.

(18) Det var kjent at Simex hadde et betydelig underskudd. Det ble derfor innhentet kredittopplysninger for firmaet. Opplysningene ble forelagt innklagede, og det ble konkludert med at det ikke var grunnlag for å vektlegge svak økonomi i evalueringen. Økonomisk soliditet var ikke tatt inn som evalueringskriterium. Klagenemndas vurdering:

(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede har vist til at det er forskriftens del II som kommer til anvendelse på anskaffelsen. Klagenemnda legger dette til grunn.

(20) Det følger av kravet til gjennomsiktighet at tildelingskriteriene skal angis slik at det er mulig for alle normalt påpasselige leverandører å tolke dem samme måte. Dette er lagt til grunn i en rekke tidligere KOFA-avgjørelser.

(21) Rammene for tildelingen anses å være hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. 10-2 (1). Klagenemnda vurderer først om vurderingstemaet ”At anbudene inkl. verdi av forbehold ligger på et rimelig nivå (Ikke prissatte forbehold vurderes skjønnsmessig)” er tilstrekkelig klart.

(22) Etter sin ordlyd kan tildelingskriteriet ”At anbudene inkl. verdi av forbehold ligger på et rimelig nivå (Ikke prissatte forbehold vurderes skjønnsmessig)” referere seg til en rekke forhold rundt tilbudene, ikke bare de prismessige forholdene.

(23) Det er ikke angitt hvilke forhold ved tilbudene som skal ligge på ”et rimelig nivå”. Både klager og oppdragsgiver synes imidlertid å ha tolket kriteriet til å bety ”rimelig prisnivå”, mao slik at det er prisen som skal ligge på ”et rimelig nivå”. Klager synes å ha forstått begrepet slik at innklagede ikke ville skille mellom leverandørene så lenge prisnivået var ”rimelig”, mens innklagede har gitt plusspoeng for lavere pris. Klagenemnda vil påpeke at innklagede har gjort et uheldig ordvalg, men finner likevel etter omstendighetene at leverandørene måtte legge innklagedes forståelse til grunn.

(24) Dersom det legges til grunn at alle normalt påpasselige leverandører måtte tolke kriteriet på denne måten, er det neste spørsmålet om innklagede kunne se hen til timepris, påslag og rabatt i vurderingen av hvilket tilbud som hadde lavest pris.

(25) I KOFA sak 2003/145 la nemnda til grunn at i en konkurranse om en fastpriskontrakt, må oppdragsgiver, for å kunne se hen til prisen på uforutsette tilleggsarbeider, ta med i konkurransegrunnlaget at tilleggsarbeider vil være relevante i prisvurderingen.

(26) Klagenemnda forstår konkurransegrunnlaget slik at det skal inngås en fastpriskontrakt. Under konkurransegrunnlagets punkt 100.04 sto det ”Evt. Tilleggsarbeid kan utføres for […]”. Ordet ”eventuelle” kan forstås slik at det er usikkert hvorvidt tilleggsarbeider vil bli file://G:\KOFA-saker\Klepp%20kommune.%202004%20-%20151\2004%20-%20151... 29.04.2005

Hemne kommune Page 5 of 6 utført eller ikke. Konkurransegrunnlaget oppga heller ikke noen estimater over forventede antall timer tilleggsarbeider eller lignende. Det fremgår således ikke klart av konkurransegrunnlaget at prisen for tilleggsarbeider ville bli tillagt vekt i prisvurderingen, og innklagede burde ha kommunisert dette tydeligere til leverandørene.

(27) Erfaringsmessig påløper det imidlertid som regel tilleggsarbeider i entrepriser som den foreliggende, og leverandørene ble bedt om å prise tilleggsarbeider. Det kan derfor ikke være uventet for leverandørene at også prisen på tilleggsarbeider ville inngå i prisvurderingen. Når prisen på tilleggsarbeider vektlegges, må dette gjøres på en forsvarlig måte som sikrer likebehandling av leverandørene. Klagenemnda har ingen kommentarer til den metoden innklagede la til grunn, ettersom forskjellene i pris på tilleggsarbeider var så marginale at disse ikke fikk betydning i valget av leverandør. Klagenemnda finner således ikke grunn til å konkludere med at vurderingen av pris var feil.

(28) Innklagede har for klagenemnda anført at ”økonomisk soliditet” ikke var tatt inn som et ”evalueringskriterium”. Det fremgår imidlertid av brevet til klager datert 17. februar 2004 at innklagede faktisk har sett hen til leverandørenes økonomisk soliditet under tildelingskriteriet ”7.0 Generelt omdømme ”. Klagenemnda peker på at innklagedes sammenblanding av lov og forskrift om offentlige anskaffelser og NS 3400 kan ha medvirket til den tilsynelatende forvirringen rundt dette punktet. Det vises til at klagenemnda i flere tidligere saker har påpekt at NS 3400 ikke kommer til anvendelse sammen med regelverket for offentlige anskaffelser og at en henvisning til NS 3400 kan utgjøre et brudd på lovens § 5 krav til forutberegnelighet, se for eksempel KOFA sak 2003/270.

(29) Det neste spørsmålet er om innklagede kunne benytte ” Firmaets generelle omdømme” som tildelingskriterium. Det generelle omdømmet til et firma har ikke noen økonomisk verdi for innklagede, og har ikke tilknytning til kontraktens gjenstand, jf KOFA sak 2003/165. Innklagede har faktisk sett hen til økonomisk soliditet under evalueringen av dette kriteriet. Klagenemnda kan i den foreliggende anskaffelsen ikke se at det representerte en verdi for innklagede å vurdere leverandørens økonomiske situasjon, i tildelingsfasen, jf KOFA sak 2003/230. Innklagede har dermed brutt forskriftens § 10-2 (2) ved å legge vekt på utenforliggende hensyn, firmaets generelle omdømme, ved valg av tilbud.

(30) Etter forskriften § 10-3 (2) plikter innklagede uoppfordret å gi en begrunnelse for valg av leverandør samt å angi en frist for leverandørene til å klage over beslutningen i rimelig tid før kontrakt inngås. Meddelelse om valg av leverandør ble sendt i god tid før kontrakt ble inngått / arbeidene startet. Til tross for at innklagede ikke oppga noen klagefrist, hvilket utgjør et brudd på forskriftens § 10-3, har klager faktisk klaget i god tid før kontrakt ble signert / arbeidene startet. Manglende klagefrist har således ikke hatt noen betydning for klager. En begrunnelse der klagers tilbud blir sammenholdt med den valgte leverandørens tilbud, plikter oppdragsgiver først å gi etter oppfordring, jf forskriftens § 3-8. Slik begrunnelse ga innklagede til klager i sitt brev datert 17. februar 2004.

(31) I en åpen anbudskonkurranse har leverandørene ikke anledning til å forhandle om tilbudets innhold. Det foreligger således ikke grunnlag for å kreve erstatning for manglende mulighet til å forhandle. Konklusjon: Klepp kommune har brutt forskriftens § 10-2 (2) ved å legge vekt på utenforliggende hensyn ved valg av tilbud. Klepp kommune har brutt forskriftens § 10-3 ved ikke å oppgi klagefrist i den første begrunnelsen. For klagenemnda, Oslo 25. april 2005 file://G:\KOFA-saker\Klepp%20kommune.%202004%20-%20151\2004%20-%20151... 29.04.2005

Hemne kommune Page 6 of 6 Svein Dahl file://G:\KOFA-saker\Klepp%20kommune.%202004%20-%20151\2004%20-%20151... 29.04.2005