KOFA 2024/1990: Uklart tildelingskriterium krevde avlysning

Saken gjelder:

Begrunnelsesplikt. Ettersending/supplering. Tilbudsevaluering. Uklart konkurransegrunnlag.

Oslo kommune v/ Kulturetaten gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av sammensatte håndverkstjenester. Klager anførte at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» var uklart, og at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering. Klager anførte også at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» var uklart, og tok dermed ikke stilling til klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 10. april 2025 i sak 2024/1990 Klager:

Ansnes Entreprenør AS

Innklaget:

Oslo kommune v/ Kulturetaten

Klagenemndas medlemmer:

Christina Paludan Melson, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Oslo kommune v/ Kulturetaten (heretter innklagede) kunngjorde 14. juni 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av sammensatte håndverkertjenester. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til 252 millioner kroner. Tilbudsfristen var 5. august 2024.

(2)Etter konkurransegrunnlagets punkt 1.2 var kontraktens formål og omfang formulert slik: «Hovedformålet med anskaffelsen av rammeavtalen, er å sørge for effektiv gjennomføring av rehabiliteringsprosjekter der det er nødvendig at flere faggrupper deltar og skal koordineres samtidig i prosjektet, jf. utførelse av general- og totalentrepriser. KUL [Kulturetaten] forvalter flere kulturbygg, kulturminner og historiske gårdsanlegg i Oslo. Eiendomsavdelingen har det overordnede ansvar for drift, eiendomsutvikling, utleie, vedlikehold og rehabilitering av KULs 45 kultureiendommer med 92 bygninger. I tillegg kommer forvaltningsansvar for Middelalderbeltet med et kulturminneareal som samlet er mer enn 90 dekar. Avtalen vil også omfatte Kulturetatens øvrige, innleide eiendomsmasse. I kommende periode er dette Popsenteret, Øvingshotellet, Byarkivet, Gamle Munch, samt Vigeland-museet. En forsvarlig oppfølging av rehabiliteringsprosjektene ved kompetent bygge- og prosjektledelse hos både byggherre og utfører er nødvendig for at våre kulturhistoriske eiendommer skal ha forsvarlig verdibevarende drifts- og vedlikeholdsnivå. Det må stilles strenge krav til kompetanse på leverandørenes og hans underleverandører ved utføring av arbeider på kommunens bevaringsverdige eiendommer. De fleste bygningene og anleggene er fredet, i henhold til kulturminneloven § 15, og/eller regulert til bevaring, i henhold til plan- og bygningsloven. Dette innebærer at rehabiliteringsprosesser ofte vil kreve at det gis dispensasjon fra enkelte lovregler. Det er Kulturetaten som står som ansvarlig for å

innhente de nødvendige tillatelser og dispensasjoner, samt sørge for at verneperspektivet blir i varetatt både ved drift, forvaltning, vedlikehold og videre eiendomsutvikling Det skal inngås parallelle rammeavtaler med 2-3 leverandører. (…) Avtalen skal dekke de faggrupper som er listet under: • • • • • • • • • •

Tømrer, Snekker Murer Murer med ruinkompetanse Elektriker Rørlegger Maler Blikkenslager Taktekker Grunn og gravearbeider

I tillegg skal oppdragsgiver ved særskilte behov kunne bestille: • • • •

Prosjektledelse Prosjektering Byggeledelse/anleggsledelse Håndverker med spesialkompetanse (bas)

Listen er ikke uttømmende, oppdragsgiver skal ved konkrete oppdrag etterspørre andre fagområder. For eksempel rådgivere for sanering (sopp og råte, som f.eks. Mycoteam)».

(3)Det ble stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: Krav Leverandøren skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag. Med tilsvarende oppdrag menes prosjekter og/eller arbeider på bygningsmasse med verne/bevaringshensyn.

(4)Dokumentasjon Kort beskrivelse av de viktigste leveranser de siste tre år, herunder opplysninger om kontraktens verdi, tidspunkt for levering samt navn på oppdragsgiver og en beskrivelse av oppdragets innhold. Referanse for byggherres kontaktperson må oppgis.

Kontrakten skulle tildeles basert på følgende tildelingskriterier: Type kriterium Oppdragsforståelse

Kriterium Organisering i oppdrag, hvor tilbudt bemanning vil bli evaluert

Vekt 50 %

Dokumentasjonskrav CV-er, med referanseprosjekter

(5)Klima- og miljøhensyn

Klima- og miljøhensyn

Prisskjema

Utfylt vedlegg 5 Miljøskjema samt dokumentasjon/redegjørelse Ihht Vedlegg 4 prisskjema

Under konkurransen mottok innklagede følgende spørsmål 5. juli 2024: «1. Hvilke roller ønsker dere CV-er på ref. punkt 5.1 tildelingskriterier. 2. Skal det leveres oppdragsforståelse ref. punkt 5.1 tildelingskriterier. 3. Hva skal dokumenteres for tiltenkte underentreprenører?»

(6)Innklagede svarte følgende på spørsmålet: «Hvilke roller ønsker dere CV-er på ref. punkt 5.1 tildelingskriterier. Alle som knyttes inn i prosjektene Skal det leveres oppdragsforståelse ref. punkt 5.1 tildelingskriterier. Ja Hva skal dokumenteres for tiltenkte underentreprenører? CV og oppdragsforståelse».

(7)Innen tilbudsfristen mottok innklagede 13 tilbud. Valgte leverandør avviste fire av de innkomne tilbudene for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Innklagede evaluerte ni tilbud, herunder tilbudene fra Ansnes Entreprenør AS (heretter klager), Oslo Byggentreprenør AS og Håndverkskompaniet AS.

(8)I tildelingsbeslutningen 13. september 2024 fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Oslo Byggentreprenør AS og Håndverkskompaniet AS (heretter de valgte leverandørene). Klager var rangert som nummer fire i konkurransen. De valgte leverandørene og klager hadde fått følgende score: Leverandør Oslo byggentreprenør AS Håndverkskompaniet Ansnes

(9)Oppdragsforståelse Klima/Miljø

Pris 9,07

Total 9,33

6,81 5,57

8,81 9,26

8,16 7,58

Klager ba om en nærmere begrunnelse for hvorfor klager kun hadde oppnådd en score på 5,57 poeng under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Innklagede svarte den 23. september at: «Leverandøren har i stor grad kun levert referanseliste på det tilbudte personellet og ikke en beskrivelse av referanseprosjektene med kontaktperson. Det er derfor ikke mulig å vurdere referanseprosjektene».

(10)Klager ba om innsyn i de valgte leverandørenes tilbud 24. september.

(11)Klager klaget på tildelingsbeslutningen 27. september 2024. I klagen viste klager til at tilbudsevalueringen var ulovlig, og at konkurransegrunnlaget var uklart.

(12)Innklagede avviste klagen på tildelingsbeslutningen 27. september 2024.

(13)Kontraktene med de valgte leverandørene ble inngått 1. oktober 2024.

(14)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. desember 2024. Klagebehandlingen startet 23. desember 2025 da klagegebyret ble betalt, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(15)Nemndsmøte i saken ble avholdt 7. april 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(16)Tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» er uklart. Konkurransegrunnlaget gav ingen informasjon om hvilke opplysninger leverandørene skulle oppgi i forbindelse med referanseprosjektene som skulle dokumentere tildelingskriteriet. Denne uklarheten i konkurransegrunnlaget medførte at klager unnlot å opplyse om enkelte forhold knyttet til de innleverte referanseprosjektene. Dersom det hadde vært presisert at det skulle vært gitt en beskrivelse av referanseprosjektene ville klager fått mer poeng, og blitt rangert som nummer én i konkurransen. Konkurransen må derfor avlyses.

(17)Innklagede har brutt forskriften § 23-5 (1), og har en avklaringsplikt etter LB-2018147988. Flere av referanseprosjektene som klager har levert tilknyttet CV-ene for tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» er også benyttet som dokumentasjon for kvalifikasjonskravet om «Krav knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner». Disse prosjektene må innklagede vektlegge ved tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse», og innklagede skulle bedt klager om å ettersende/supplere referanseprosjektene med ytterligere informasjon om det var nødvendig.

(18)Tilbudsevalueringen var vilkårlig. Innklagede vektla ikke vesentlige opplysninger i klagers tilbud, noe som har resultert i at klager har fått for lite poeng under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». At evalueringen er vilkårlig illustreres av at klager kun fikk 5,57 poeng i denne konkurransen, men fikk 10 poeng for tilsvarende rammeavtale hos innklagede i 2021, hvor klager i hovedsak leverte de samme nøkkelpersonene og CV-ene. Innklagede skulle videre sett hen til klagers referanseprosjekter under kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner ved evalueringen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Uansett er flere av de nevnte referanseprosjektene som ble innlevert for tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» utført for innklagede, slik at innklagede selv hadde kompetanse om referanseprosjektene.

(19)Tilbudsevalueringen var ikke i tråd med likebehandlingsprinsippet. Den ene valgte leverandøren, Håndverkskompaniet AS, fikk for lite trekk under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Håndverkskompaniet AS fremla kun CV-er for prosjektsjef og prosjektleder og oppfylte ikke dokumentasjonskravet om å levere CV-er for «[a]lle som knyttes inn i prosjektene». Håndverkskompaniet AS viste videre mindre erfaring med bevaringsverdige og kulturhistoriske eiendommer, enn klager. Det er derfor uforståelig at Håndverkskompaniet AS ble rangert bedre enn klager i konkurransen.

(20)Innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1. Begrunnelsen har ikke gjort klager i stand til å vurdere hvilke forhold ved de vinnende tilbudene som innklagede mener gjør disse tilbudene kvalitativt bedre enn klagers tilbud. Det vises kun til hvor mange poeng klager fikk, og ingen relative forskjeller. Heller ikke innklagedes etterfølgende begrunnelser har vært tilstrekkelig til å reparere den manglende

begrunnelsen. Bruddet på begrunnelsesplikten kan ha påvirket resultatet av konkurransen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(21)Konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse», er lovlig. Når konkurransegrunnlaget angir dokumentasjonskravet «CV-er, med referanseprosjekter» må det leses i lys av konkurransedokumentene i sin helhet. Ved å se hen til konkurransegrunnlag for øvrig fremgår klart at referanseprosjektene må beskrives i et slikt omfang at innklagede kan vurdere referanseprosjektenes relevans for tildelingskriteriet for samtlige av de tilbudte ressursers referanseprosjekt. At tildelingskriteriet er klart underbygges av at klager har lagt ved flere referanseprosjekter som har fått full score i evalueringen, og at det er et svært vanlig dokumentasjonskrav i tilsvarende anskaffelser.

(22)Tilbudsevalueringen er lovlig. Det er ikke tydelig i klagers tilbud at det er samsvar mellom de innleverte referanseprosjektene for kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner, og for referanseprosjektene innlevert for de tilbudte ressursene under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Klager bærer selv risikoen for uklarhet etter forskriften § 23-3 (2). Innklagede hadde ikke mulighet til å avklare etter forskriften § 23-5 om referanseprosjektene måtte ses i sammenheng, ettersom klagers tilbud kunne ha blitt forbedret. Innklagede hadde ikke mulighet til å vektlegge egen erfaring med klager når denne informasjonen ikke fremgår tydelig av tilbudet, noe som ikke var tilfellet for klager. Det er videre ikke av betydning for tilbudsevalueringen i denne konkurransen hvordan dokumentasjon har blitt vektlagt i tidligere konkurranser, eller hvilken poengsum klager oppnådde i forrige konkurranse for tilbudsevalueringen.

(23)At innklagede i spørsmål-svar-runden i konkurransen uttalte at det var ønskelig med CVer for «[a]lle som knyttes inn i prosjektene» er ikke et absolutt krav, ettersom det knytter seg til et tildelingskriterium. Innklagede kunne dermed gi valgte leverandør 6,81 kvalitetspoeng for å gjenspeile at ressursene som valgte leverandør har lagt ved CV-er med referanseprosjektene for er ansett å være gode, selv om valgte leverandør ikke hadde lagt ved CV-er for samtlige av de tilbudte ressursene.

(24)Innklagede har gitt en begrunnelse i tråd med begrunnelsesplikten etter forskriften § 251. Det stilles ikke krav om at absolutt alle vurderinger innklagede har gjort skal inntas i begrunnelsen, men begrunnelsen skal vise relative forskjeller fra valgte leverandører, noe innklagede har gitt. Riktignok kunne begrunnelsen for de valgte leverandørenes score under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» vært tydeligere beskrevet i meddelelsesbrevet. Det er imidlertid ikke avgjørende, ettersom innklagede i svar på klagers klage den 27. september 2024 gav en ytterligere begrunnelse for hvorfor klager fikk en lavere score enn de valgte leverandørene.

Klagenemndas vurdering

(25)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av sammensatte håndtverkertjenester. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til 252 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(26)Klagenemnda tar først stilling til om tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» er ulovlig.

(27)EU-domstolen har i sin praksis slått fast at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kriterienes nøyaktige innhold, og fortolker dem på samme måte, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 Cartiera dell’Adda, premiss 44 og C-19/00 SIAC Construction, premiss 42. Dette innebærer at tildelingskriteriene, sammen med konkurransegrunnlaget for øvrig, skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene.

(28)Klarhetskravet innebærer imidlertid ikke at vurderingstemaet må være endelig avgrenset, men tildelingskriteriet må gi tilstrekkelig informasjon om hva som vil vektlegges ved bedømmelsen av kriteriene, jf. de forente sakene for klagenemnda 2019/711 og 2019/712 avsnitt 30. Det er lovlig å angi et tildelingskriterium som forutsetter en viss tolkning, jf. de forente sakene for klagenemnda 2024/1273 og 2024/1372 avsnitt 57. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 14-1 (5).

(29)Det var i konkurransegrunnlaget angitt «Oppdragsforståelse» under kategorien «type kriterium». Videre var kriteriet under kategorien «kriterium» formulert slik: «Organisering i oppdrag, hvor tilbudt bemanning vil bli evaluert»

(30)Ordlyden «Oppdragsforståelse», sett i sammenheng med ordlyden i den nærmere beskrivelsen av kriteriet om «Organisering i oppdrag, hvor tilbudt bemanning vil bli evaluert», legger opp til at leverandørene skal evalueres på hvordan de viser forståelse for oppgaver som blir aktuelle i rammeavtalen gjennom det tilbudte personellet. Ordlyden er imidlertid taus om hvordan organiseringen skal evalueres, om hva det tilbudte personellet skal evalueres på bakgrunn av og om hvilken informasjon om det tilbudte personellet som var ønskelig.

(31)Dokumentasjonskravet var «CV-er, med referanseprosjekter». Utfra ordlyden i tildelingskriteriet og dokumentasjonskravet skulle dermed oppdragsforståelse og organiseringen til leverandørene evalueres basert på de innleverte CV-ene og deres tilhørende referanseprosjekter. CV-er er noe som normalt etterspørres for å dokumentere kompetanse og erfaring, og at dette ble etterspurt i sammenheng med oppdragsforståelse gjør kriteriet noe uklart. Det er likevel en viss sammenheng mellom tildelingskriteriet «Organisering i oppdrag» og dokumentasjonskravet som etterspør CV-er, ettersom CVene sier noe om hvilken bemanning som tilbys og dermed hvordan leverandøren vil organisere seg.

(32)Rammeavtalen omfatter imidlertid en rekke typer personell, hvor noe personell kunne etterspørres ved behov. Under konkurransens spørsmål-svar-runde presiserte innklagede at det skulle leveres CV for «Alle som knyttes inn i prosjektene» som svar på spørsmål om «Hvilke roller ønsker dere CV-er på ref. punkt 5.1 tildelingskriterier?». Presiseringen reiser, etter klagenemndas syn, spørsmål ved om dokumentasjonskravet knyttet seg til personell som rammeavtalen utvilsomt dekker, eller om evalueringen av tilbudt personell også gjaldt øvrig personell som kan bli aktuelt ved gjennomføringen av rammeavtalen. På bakgrunn av at konkurransen gjelder en rammeavtale hvor det skal tilbys faggrupper, fremfor spesifikke personer, fremstår det også uklart om det er CV-er og

referanseprosjekter for alle personene som kan tenkes å bli benyttet eller om det kun er nødvendig med én CV og referanseprosjekt fra hver av faggruppene. Dette illustreres ved at klager har levert et stort antall CV-er, mens valgte leverandør bare har levert to. Følgelig fremstår det ikke klart for nemnda hvilke CV-er som ønskes tilbudt. Dette viser også at slik kriteriet er utformet, vil det være vanskelig å sammenligne tilbudene fordi leverandørene ikke nødvendigvis inngir sammenlignbar dokumentasjon.

(33)Videre er både tildelingskriteriet og dokumentasjonskravet tause om hvordan de innleverte CV-ene vil bli evaluert, herunder hvilke egenskaper ved et referanseprosjekt som gir uttelling i evalueringen. Under konkurransens spørsmål-svar-runde svarte innklagede at det er «CV og oppdragsforståelse» som skulle dokumenteres, på spørsmålet om «Hva skal dokumenteres for tiltenkte underentreprenører?». Svaret bidrar imidlertid, etter klagenemndas syn, til mindre klarhet om hvilke egenskaper som gir uttelling. I denne sammenhengen viser nemnda til at CV-er etterspørres i dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse», og det fremstår dermed ikke klart hvordan leverandørene både skal dokumentere «CV og oppdragsforståelse» ved innleveringen av tilbudet.

(34)Følgelig gjør ikke ordlyden i kriteriet leverandørene i stand til å forstå hva som vil bli evaluert.

(35)Den aktuelle rammeavtalen gjelder etter konkurransegrunnlaget punkt 1.2, gjengitt i avsnitt 2, sammensatte håndtvertjenester for å gjennomføre en forsvarlig oppføring av rehabiliteringsprosjekter for innklagedes kulturhistoriske eiendommer. De fleste eiendommene som omfattes av rammeavtalen er fredet etter kulturminneloven § 15. Generelt gir konkurransegrunnlaget anvisning på at erfaring med prosjekter med bygningsmasse med verne- og bevaringshensyn er viktig. Dette underbygges også av kvalifikasjonskravet om at «Leverandøren skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag. Med tilsvarende oppdrag menes prosjekter og/eller arbeider på bygningsmasse med verne/bevaringshensyn». At personellets erfaring med bygningsmasse med verne- og bevaringshensyn vil bli vektlagt i evalueringen av det aktuelle tildelingskriteriet, er imidlertid ikke tilstrekkelig til å gjøre det klart hvordan CV-ene vil bli evaluert.

(36)Samlet sett kan klagenemnda ikke se at konkurransegrunnlaget har gitt tilstrekkelig informasjon om hva som vil vektlegges ved bedømmelsen av det aktuelle kriteriet. Det er fortsatt er uklart hvilket personell det skal inngis dokumentasjon for, hvilke egenskaper det er ønskelig at referanseprosjektene innehar og hva som er relevante referanseprosjekter. På bakgrunn av disse uklarhetene, har klagenemnda kommet til at tildelingskriteriet er uklart, og i strid med klarhetskravet i loven § 4.

(37)Denne uklarheten i konkurransegrunnlaget er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. På bakgrunn av dette resultatet, finner klagenemnda ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.

(38)Bruddet klagenemnda har konstatert kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir dermed grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Oslo kommune v/ Kulturetaten har brutt anskaffelsesregelverket ved å utforme et uklart tildelingskriterium.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Wenche Sædal

────────────────────────────────────────────────────────────