KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/67: Mangelfull begrunnelse ved tildeling – FLO
Faktum
Forsvarets Logistikkorganisasjon (FLO) kunngjorde 30. november 2006 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av 25 drivstofftankflak og 12 vanntankflak, med opsjon på erstatningsprodukter over 15 år. Konkurransen var tredje gangs utlysning etter avlysning og en tidligere tildelingssak (KOFA-sak 2006/76). Tildelingskriteriene var «Bidders solutions» (50 poeng), pris (30 poeng), sikkerhet for levering (10 poeng) og leveringstid/produksjonskapasitet (10 poeng). Borkenes Mekaniske Verksted AS leverte tilbud og bekreftet å tilfredsstille samtlige tekniske krav. FLO evaluerte fem tilbud og tildelte kontrakt til HMK Bilcon AS. I meddelelsen av 19. april 2007 opplyste FLO at klagers tilbud hadde mangelfulle svar på 25 navngitte tekniske krav, uten nærmere forklaring. Klager ba om utdypet begrunnelse, og FLO gav en detaljert punkt-for-punkt-begrunnelse 7. mai 2007 – samme dag som klagefristen løp ut. Kontrakt ble inngått uten at FLOs behandling av klagers anke var avsluttet. Saken ble brakt inn for KOFA 4. juni 2007.
KOFAs vurdering
1. Avvisning og teknisk evaluering
Rettsregel: Etter FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav c kan tilbud avvises ved manglende oppfyllelse av tekniske krav. Tildelingskriteriet «Bidders solutions (Shall and Should demands)» kan ikke benyttes for absolutte minimumskrav, men heller ikke for funksjonskrav uten nærmere klargjøring. KOFAs tolkning: Nemnda bemerket at dette tildelingskriteriet er «uegnet som tildelingskriterium» dersom det refererer seg til absolutte tekniske krav. Avgjørende faktum: Klagers tilbud ble ikke formelt avvist, men fikk lav score. Nemnda manglet teknisk innsikt til å overprøve FLOs vurdering av om SKAL-kravene var oppfylt. Delkonklusjon: KOFA tok ikke stilling til avvisningsspørsmålet.
2. Plikt til avklaringer
Rettsregel: I åpen anbudskonkurranse gir FOA 2001 § 9-1 (2) bokstav a adgang til, men ikke plikt til, avklaringer. Under visse omstendigheter kan LOA 1999 § 5 likevel innebære en avklaringsplikt, jf. KOFA-sak 2004/279 premiss (32)–(34). KOFAs tolkning: Utgangspunktet er at leverandøren har risikoen for at tilbudet er klart. En avklaringsplikt kan oppstå dersom uklarheten er avgjørende for om tilbudet i det hele tatt kan tas i betraktning. Avgjørende faktum: Det forelå ingen slike «spesielle forhold» her. Tilbyderkonferanse var avholdt, og klager hadde hatt anledning til å stille spørsmål. Delkonklusjon: Ingen plikt til avklaringer forelå.
3. Likebehandling og evalueringsmetode
Rettsregel: LOA 1999 § 5 krever likebehandling av tilbydere. KOFAs tolkning: At oppdragsgiver foretrekker hyllevareløsninger som oppfyller spesifikasjonen uten tilpasninger, favoriserer ikke bestemte tilbydere i strid med likebehandlingsprinsippet. KOFAs innkjøpsfaglige skjønn kan ikke overprøves ved bruk av tankbiler som bransjemessig referanseramme. Avgjørende faktum: Det var ikke holdepunkter i sakens dokumenter for at drivstofftankflak ble vektlagt på bekostning av vanntankflak på en måte som påvirket utfallet negativt for klager. Delkonklusjon: Ingen brudd på likebehandlingsprinsippet.
4. Begrunnelsesplikt ved meddelelse om tildeling
Rettsregel: FOA 2001 § 10-3 (2) krever at meddelelse om kontraktstildeling inneholder begrunnelse for valg av leverandør. I praksis skal begrunnelsen være «så utfyllende at tilbyderne har mulighet for å vurdere om det er grunnlag for klage». KOFAs tolkning: I en «så omfattende og teknisk komplisert anskaffelse» stilles det skjerpede krav til begrunnelsens innhold. Avgjørende faktum: Brevet av 19. april 2007 opplyste bare at 25 navngitte kravpunkter ikke var tilfredsstillende besvart, uten å forklare hvorfor. Delkonklusjon: FOA 2001 § 10-3 (2) var brutt. Den etterfølgende begrunnelsen av 7. mai 2007 var tilstrekkelig etter FOA 2001 § 3-8 (4), og tidspunktet for denne – sammenfallende med klagefristens utløp – utgjorde ikke et selvstendig regelverksbrudd.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Forsvarets Logistikkorganisasjon hadde brutt FOA 2001 § 10-3 (2) ved ikke å gi tilstrekkelig begrunnelse i tildelingsmeddelelsen for hvorfor klagers svar på de tekniske kravene ble ansett mangelfulle. Den etterfølgende, utdypede begrunnelsen av 7. mai 2007 oppfylte derimot kravene etter § 3-8 (4). Øvrige anførsler ble ikke tatt til følge eller ikke realitetsbehandlet. Erstatningsspørsmålet ble ikke vurdert.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at begrunnelseskravet ved meddelelse om kontraktstildeling er relativ til anskaffelsens kompleksitet: jo mer teknisk og omfattende konkurransen er, desto mer utfyllende må oppdragsgiver forklare hvorfor de konkrete kravpunktene ikke ble ansett oppfylt. En generell opplisting av kravnumre uten forklaring er ikke tilstrekkelig. Avgjørelsen tydeliggjør videre at en etterfølgende, detaljert begrunnelse kan reparere den opprinnelige mangelen etter § 3-8 (4), og at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å avvente kontraktsinngåelse til leverandørens klage er ferdigbehandlet, så lenge regelverkets frister er overholdt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/67 Forsvarets Logistikkorganisasjon
Innklaget: Forsvarets Logistikkorganisasjon
Klager: Borkenes Mekaniske Verksted AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagedegjennomførte enåpen anbudskonkurranse omanskaffelse avvann- og drivstoffiankflak. Klagenemndahadde ikke tilstrekkelig kompetanse til å vurdereomklagers svarpå de tekniskekraveneikonkurransegrunniagetvarmangelfulle. Klagenemndakom til at begrunnelsen vedmeddelelse om tildelingavkontraktvarmangelfull ogi stridmed regelverkets §10-3 (2). Klagers øvrige anførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjorelse 29.oktober 2007 isak 2007/67 Klager: Borkenes MekaniskeverkstedAS Jimkiaget: Forsvarets Logistikkorganisasjon Klagenemndas medlemmer: IngerMarie Dons Jensen, KaiKruger, BjorgYen. Saken gjelder: Tekniske krav,begrunnelse.
Bakgrunn
(1)Forsvarets Logistikkorganisasjon (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 30. november 2006 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av 25 drivstofftankflak og 12 vanntankflak, med opsjonpåerstatningsprodukter over 15 år.
(2)Opprinnelig ble konkurransen kunngjort høsten 2003, men avlyst på grunn av manglende finansiering. Ny konkurranse ble kunngjort i august 2005. HMKBilcon (heretter Bilcon) vant denne konkurransen, men det ble ikke skrevet kontrakt fordi Uniteam International AS brakte tildelingen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser,jf. sak2006/76.
(3)Tildelingskriteriene for konkurransen i foreliggende sak var formulert slik i konkurransegruimlagets del i “Instructions to Bidder”. “The contract will be awarded to the Bidder who submits the most economically advantageous offer basedon thefollowingevaluation criteria (inpriority) Bidderssolutions (ShouldandShall-demands” evaluation) (50) Price(30) Securityfor successfuldelivery (10) Bidders time ofdelivery andcapacityforproduction (10)”
Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no
(4)Tilbyderkonferanse ble holdt den 20. desember 2006 hvor en representant fra Borkenes Mekaniske verksted AS (heretter kalt klager) var tilstede. Irinklagede informerte om deuliketekniske kravene somvar oppgittikonkurransegrunniaget, og detvar anledningtilåkommemed spørsmål.
(5)Klager leverte inntilbud ikonkurransenden 12. februar2007. Detfremgår av kiagers tilbudpå side i at: “Borkenesmekaniske verksted as tilbyrvann (WTC) og drivstoffiak (FTC) ihenhold tilforespørselITT5021956. 1... Begge systemene tilfredsstiller og ivaretar samtligeforhold i de respektive tekniske kravene. Alle kravene er besvart, akseptert og beskrevet med nødvendig dokumentasjon.”
(6)I tilbudets besvarelse av teknisk spesifikasjonpå drivstofftankflak (annex B-lA) og vanntankflak (annex- E-1B) svarte klager ‘/a” på samtlige krav i kolonnen hvor tilbydeme skulle svare påomtilbudetsamsvartemed innkiagedes tekniskekrav.
(7)I innkiagedes tekniske evaluering av tilbudene av 1. mars 2007 fremgikk det følgende omevalueringen av kravenei tildelingskriteriet“Bidders solutions”: Iden tekniske evalueringen er det spesielt lagt vektpå oppfyllelse av SKAL krav. Tilbydernesom ikke tilfredsstillerSKAL kravene børdiskval~fiseresfra konkurransen daproduktet ikke er ihenhold tilbrukernes krav. Fagmyndigheten har også evaluert på gradenavmåloppnåelsepå BØRkrav”
(8)Av anskaffelsesprotokollenfremgår det at innkiagede avviste ett tilbud. Fem tilbud, derunderkiagers, ble evaluert.
(9)Den 19. april 2007 ble klagerinformertom atBilconAS ville blitildeltkontrakt: “Invitation to Tender 5021956 Water and Fuel Tank Holders Notification to Unsuccessful Bidders Reference is made to your offerfor the above-mentioned Invitation to Tender. The Norwegian Armed Forces regrets to inform you that a more advantageous offer has been receivedfrom another bidder, and that the Contract will be awarded to HMK Bilcon AS. The bidder was selected because they had the most economically advantageous offer based on the evaluation criteria set out in the Instruction to Bidder, outofthe offers thatpassedthe technicalrequirements. We regret to inform thatyour offer the ITThas not beensatisfactory adequate, which has caused uncertainty in the evaluation ofthe technical solution, uncertaintyfor the price and the time ofdelivery. NDPDfind that you inadequately answered technical 8 8 demands,SSS#5,6,8,20,21,34,38,48,63,64,67,68,68,8O,82,83, 4, 7,89,91,95,9 7,106, 2andll8.”
1... Any complaints about the decision, ref Forskr~fiom offentlige anskaffelser “(FOA)§ 10-3, must bereceivedbytheNDPD within 2007-05-07.
(10)Bakgrunnen for beslutningen fremgår av anskaffelsesprotokollen under pkt. 6.1 Teknisk evaluering: “... Tilbudenefra Borkenes, Marshall, PetroTekog Uniteam kan ikke aksepteres slikde er gitt. Tilbudene er så mangelfulle at det ikke vil være muligfor FLO å inngå en kontrakt utenomfattende tekniskeforhandlinger. FLO/S/SBL anbefaler HMK Bilcon eller WEW som leverandør i denne leveransen. Begge tilbyderne har hyllevareløsninger, som med mindre tilpasninger er tilpasset, og dermedtilfredsstilleralle kravene i denorske spesifikasjonene”
(11)Etter åha mottattbrevet av 19. april2007, ba klagerom ennærmerebegrunnelsei epost av 23. april 2007: “Vi er megetoverrasket over beslutningen i FLO basertpå vårt tilbudav 12. februar 2007. Vi har bekreftet og dokumentertsamsvar medsamtlige krav iforespørselen. I avslagsbrevet blir det oppgitt 25 punkter som FLO mener vi ikke har begrunnet tilstrekkelig. I lys av det foranstående er det oppsiktsvekkende at bedriften ikke på noen måte har fått tilbakemelding hvorvidt ytterligere begrunnelse ønskes når bedr~fienhar svartja på at de tekniske kravene iforespørselen er oppfylt. Alle våre svar erunderbyggetmed tekniskdokumentasjon. Vihar i dagforetatt en kort status og gjennomgang av nevnte punkter i avslagsbrevet ogfinner ikke at konklusjonen og begrunnelsen for avslaget er korrekt. Vi er fortsatt helt klar på at vi er 100 complient medsamtligeav de tekniske kravene iforespørselen! Vi konstaterer også at den pris som er antatt er omlag 0,5 mill EURO dyrere enn vår løsning basert på dagens kurs. Krav Vi ber om en begrunnelse inklusiv en faglig forklaring til hvert av punktene med referanse til avslagsbrevetpå hvordan FLO har kommet til den konklusjon om at nevntepunkter ikke er tilstrekkelig besvartfra bedr~ftensside”
(12)I c-post fra innkiagede av 29. april ble klagerlovet svar innen “2/5-07”. Den4. mai 2007 var det ikke kommet svar fra irmklagede, og klager fremsattederfor klage over avslaget til innklagede samme dag. Klager imøtegikk innklagedes begrunnelse om manglende oppfyllelse av kravspesifikasjon på alle punkter og tilbakeviste innklagedesforklaring som feil og irrelevant iforholdtiltilbudet.
(13)lunklagede ga deretter ibrev til klager av 7. mai 2007 en forklaringpå alle avvikene mellom de tekniske spesifikasjonene og klagers tilbud, og konkluderte med at kiagerstilbud var såmangelfullt at det ikke ville være mulig for innklagede å inngå enkontrakt uten omfattende tekniske forhandlinger. Det vartvil omhvordan tilbudet
skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Under overskriften “Innledende betraktninger”fremgikk det: FLOhar vurdert tilbudenepå vann- ogdrivstoffiankfiakpåForespørselnr 5021956, medhensynpå tilbyderne, besvarelseneogproduktene. 1... Forsvaret skalforsøke å finne hyllevareløsning der dette er tilgjengelig. Forsvaret ønsker derfor å finne leverandører som har erfaring med å produsere tilsvarende materiell. Tilbydere som ikke produserer tilsvarende systemerfor andre kunder vil normalt heller ikke være aktuellefor Forsvaret. Forsvaret ønsker så langt det er mulig å kjøpe hyllevare, eller materiell som med små endringer kan benyttes i Forsvaret. Forsvarethar ikke lengermuligheten til å ta risikoen ogkostnadene med kompetanseoppbygging, produktutvikling og testingav materiellet, samt risikoenfor kostnadsdriving ogforsinket leveranse. FLO evaluerteførst tilbudenepå teknisk grunnlagfor drivstofflankflak. Anskaffelsen av drivstofflankflak er størst i mengde, og den er teknisk mer avansert enn vanntankflak FLO har også evaluert tilbudene på vanntankflak for å finne leverandørersom kanproduserebåde vann- ogdrivstofflankflak. I den tekniske evalueringen er det spesielt lagt vekt på oppfyllelse av SKAL krav. Tilbud som ikke oppfyller disse minstekravene ved anskaffelsen avvises fra konkurransen. FLOhar også evaluertpågraden avmåloppnåelsepå BØRkrav. Imange tilfellerhar dere beskrevetproduktet derespå en altfordårligmåte. Imange av disse tilfellene har dere ikke beskrevet faktisk ytelse, system dokumentasjon og/ellerdokumentertløsningene sine. 1...
(14)I den nærmere begrunnelse for kiagers manglende oppfyllelse av tekniske krav fremgikk detblant annet: “2.3 Tekniskvurdering avBorkenesMekaniske VerkstedASsitttilbud Dere har tidligere produsertfire vanntankflak til Hæren, som ble levert i 1999 og 2000. Kontrakten ble tildeltdirekte tilBorkenes uten konkurranse. 1... Det oppgis ingen referanser på prosjektering og/eller produksjon av drivstoffiankbiler/ogellerflytankbiler. 1... 2.3.1 Drøftingdrivstofflankflak ikke oppfylte SKAL krav —
.Avviketi krav 20gjelderregelverkfor transport av drivstoffihenhold til STANAG 3149. Dette var et av kravene fagmyndigheten i forrige konkurranse mente at Uniteam/Borkenes ikke tilfredsstilte. Tilbyderen beskriver heller ikke denne gang hvordan kvaliteten på drivstoffet skal beholdes under transport, lagring, og distribusjon ihenhold tilSTANAG 3149. De vedlagte tegningene ogrørdiagrammet er både upresise og feilaktige. Dere velger å tilby løsninger som ikke er kjent på tankbilerogflytankbiler. 1...l
(15)I c-post av 10. mai2007 fraklager fremgikk følgende: “1... Jeg tar detsom en selvfølge at det ikke blir inngått kontrakt medHMKBilconfør vår anke er behandletsamtat vårtilbakemeldingpå den “nærmere begrunnelsenfra FLO på beslutningenom valg av leverandør”som skalforeliggefør kl 1200førstkommende mandag erbehandlet avdere”
(16)Klager gav deretter den i4.mai 2007 tilbakemelding til innklagede på den nærmere begrunnelsefor avslaget. Klageropprettholdt sinpåstand om at det ikkevar grunnlag for avvisning av tilbudet, og i c-post av 21.mai 2007 etterlyste klager fremdrift på behandling i FLO av både klagers anke på beslutning i FLO samt bedriftens tilbakemeldingpåbegrunnelsefraFLO. (i7) Ibrev av 30. mai 2007 informerte innkiagede om atkontrakt varinngått medBilcon, og at klagers klage over valg av leverandør ikke førte frem. Sakenble brakt inn for klagenemnda4.juni 2007. Anforsier: Kiagers anførsler. (i8) Klager hevderåvære vinnerav konkurransen fordi samtlige avde tekniske krav som ble stilt i konkurransegrunniaget, er oppfylt, og fordi prisen er dokumentert lavere enndet antatte tilbud. Vedtaket om tildelingav kontraktpåstås kjentugyldig.
(19)Innklagedes saksbehandling er mangelfull og forutinntatt. Det er dessuten benyttet feil hjemmel ved avvisning, noe som tyder på at saksbehandler ikke har forstått forskjellenmellomhelt avslag/taptkonkurranse og avvisning av entilbyder.
(20)Innkiagede har ikke benyttet adgangen til å stille avklaringsspørsmål i anskaffelsesprosessen. Det er ikke grunn nok til ikke å stille avklaringsspørsmål at imiklagede har lyst ut denne anskaffelsen for tredje gang, eller at det ble avholdt tilbyderkonferanseiforkant av inngivelse avtilbud. Utlysningstekstenog de tekniske krav har vært gjenstand for endringer i alle utlysningstekstene etter forrige konkurranse.
(21)Kravet til likebehandling i lovens § 5 er brutt. Innkiagede har prioritert drivstofftankflak foran vanntankflak. Detbenyttes videre tankbiler som referanse til en rekke av de tekniske kraveneuten at dette fremgår av forespørselen. Dette anses
som konkurransevridende og favoriserer enkelte tilbydere. Det er også brudd på likebehandlingsprinsippetatinriklagede vilha hyllevare, når dette ikke erspesifiserti forespørselen. Det er ikke tillatt å planlegge hvem som skal vinne tilbudsrunden ved utforming av kravene, verkeni de opprinnelige vilkåri en forespørsel eller gjennom spørsmåli avklaringsrunden.
(22)Klagerhar videre anførtat de skriftlige begrunnelsene ermangelfulle. Ibrevet av 19. april 2007 er det ikke begrunnet hvorfor klager ikke har besvart de tekniske spørsmålene tilstrekkelig. I begrunnelsen av 7. mai sammenligner innklagede med helt andre systemer, blant annet tankbiler. Det henvises også til svar fra andre tilbydere som innkiagede menerer bedre ennklagers svar. Det erikke grunnlag forå si at klagers svar er mangelfulle når de tilfredsstiller forespørselens tekniske krav. I tilleggkommer innklagede med feil faktaopplysninger og opplysninger som ikke er relevanteforden aktuelle forespørselen.
(23)Den siste begrunnelsen kom dessuten etter at klagefristen var utløpt. Videre valgte imiklagede åinngåkontraktfør klagenvarbehandlet.
(24)Klagenemnda besta stillingtil om det ergrunnlag forerstatning. Innkiagedesanførsler:
(25)Klagers tilbudble evaluert ogvant ikkefrem ikonkurransenbasertpå dårlig score på tildelingskriteriene, og da hovedsakelig teknisk løsning, som var vektet til 50 av totaiscore. Det kan ikke hevdes at det er brukt feil hjemmel for avvisning. Dersom tekniske kravikke er oppfylt, kantilbudet avvises etter forskriftens § 8-10bokstav d. I tillegg var tilbudet og løsningene så dårlig beskrevet at tilbudet var vanskelig å vurdere og dermed sammenlignemedandre.
(26)Innklagede bestrider at klager skulle f~attanledning til å avkiare tilbudet. Det erikke tillatt åendre tilbudene i stridmed forskriftens § 9-1(2)bokstav a. Klagerstilbudvar så mangelfullt og dårlig besvart at det ikke hadde vært mulig å avkiare disse forholdene uten at det hadde medførtendringer i tilbudene. Det ble dessuten avholdt en tilbyderkonferanse hvor alle leverandører hadde anledning til å stille spørsmål dersomnoe vedkonkurransegrunnlaget varuklart.
(27)Det bestrides ikke at kiagers tilbud var billigere enn det som vant frem i konkurransen,men det varverken detbilligste eller detnestbilligste tilbudet.
(28)Innklagede har ikke brutt de grunnleggende bestemmelsene i lovens § 5 ved sin gjennomføring av konkurransen. Det avvises på det sterkeste at imikiagedes saksbehandler var forutinntatt ved valg av leverandør Måten innkiagede har gjennomført anskaffelsen på, med lik informasjontil alle tilbydeme, gjennomføring av anbudskonferanse og likebehandling og evaluering av tilbudene, bekrefter at det påingenmåte foreliggerforskjellsbehandling.
(29)Det er ikke foretatt prioritering av produkter i strid med likebehandlingsprinsippet. Evaluering av tilbyderne er gjennomført slik de ble forespeilet i konkurransegrurinlaget. Dettilbakevises atinnklagede bruker tankbiler for åforkaste kiagers løsninger. Referansen brukes kun der klager ikke svarer i henhold til spesifikasjonen,men kommermed løsninger som ikke erkjent ibransjen.
(30)Innklagedebestrider atdet ble inngåttkontraktmed Bilcon før tilsvartilklagers anke forelå. I varsel om tildelingav 19. april2007, ble det opplyst atklagefrist var 7. mai. Den 4. mai sendte klager inn en formell klage. Klagen ble vurdert av mnnklagede, men det forelå ikke nye opplysninger som skulle tilsi at valg av leverandør kunne endres. Innklagedes svar på klagen ble oversendt tilklager 7. mai. Svaret gav klager forklaring punkt forpunkt på hvorforde tekniske kraveneikke ble ansett oppfylt. I tillegg ble det foretatt en grundig generell vurdering av tilbudet opp mot tildelingskriteriene.
(31)På klagers anmodning ble det gitt en nærmerebegrunnelse 3 dager etter at skriftlig klage ble mottatt. Det er ikke i strid med regelverketat innklagede inngikkkontrakt med Bilcon etter at begrunnelsen ble gitt, og før innklagede igjen hadde besvart klage på begrunnelsen med en ny begrunnelse. Imiklagede har fulgt regelverkets bestemmelsernår det gjelderbegrunnelseogklagefrist.
(32)Detbestrides at det ergrunnlag for erstatningskravmot imiklagede. Ktagenemndas vurdering:
(33)Klagerhardeltatt i konkurransen og har sakligklageinteresse,jfforskriftom klagenemnd foroffentlige anskaffelser § 6. Klagener rettidig. Anskaffelsenble kunngjort den 30. november 2006 og overstigerterskelverdien, og det er således lov og forskriftav hhv.16.juli 1999og 15.juni2001 del I ogII somkommertil anvendelse i denne saken. Ugyldigvedtak
(34)Klager krever vedtaket om tildeling kjent ugyldig. Klagenemndas kompetanse er imidlertid begrenset til å avgjøre om regelverket for offentlige anskaffelser er brutt, jf. klagenemndforskriftens§~1og 12. Avvisning/avslag
(35)Kiagers tilbudble ikke avvist av innklagede. Tilbudetble evaluert sammen med fire andre tilbud, menvantikke frem i konkurransen fordi svarenepå de tekniskekravene var mangelfulle. Klagenemnda vil bemerke at tildelingskriteriet “Bidders solutions (Shall and Should demands)”er uegnet somtildelingskriterium dersom det refererer seg til absolutte tekniske krav, ikke funksjonskrav. Det er noe uklart for klagenemnda i hvilken kategori skal-kravene i denne saken hører hjemme. Klagenemnda tar uansett ikke stilling til om tilbudet skulle vært avvist etter forskriften § 8-10 (1) bokstav c på grunn av manglende oppfyllelse av tekniske skalkrav, fordinemndamangler teknisk innsikt tilåoverprøve innklagedesvurdering. Plikt tilåforeta avklaringer
(36)Konkurransen er en åpen anbudskorikurranse hvor adgangen til å foreta avklaringer er begrenset, jf. forskriftens § 9-1. Avklaringer som i realiteten innebærer at det forhandlesom innholdet i tilbudet, er ikketillatt. Det er videre leverandørensom har risikoen for attilbudet er klart, og oppdragsgiverhar som utgangspunkt ingenrettslig plikt til å foretaavklaringer,jf “kan” i forskriftens § 9-1 (2) bokstav a. Under visse omstendigheter kan oppdragsgiver likevel ha en plikt til å avklare uklarheter og ufullstendigheter,jfde grunnleggende kravenei lov om offentlige anskaffelser § 5. I sak 2004/279 uttalteklagenemndafølgende ipremiss (32) til (34):
En avklaring om hvilkenforståelse som skal legges til grunn ville her avgjøre om tilbudet overhodet skulle tas i betraktning. Forskr~ftens§ 9- (1) forbyr få forhandlinger, men gir adgang til avklaring når dette viser seg nødvendigfor å klarlagt ukiarheter i tilbudene. Likhetsprinsippet kan tilsi at det i bestemte situasjonerkanforeligge enplikt tilåforeta avklaringer.
(37)Det er på det rene at innklagede ikke foretok avklaringer medklager på noepunkt i klagers tilbud, men det er ogsåklart at det ikke foreligger slike spesielle forhold i denne sakenat innklagedehadde plikttilavklaring. Evalueringen avtilbudene, herunderkravet tillikebehandling
(38)Klager hevder at imiklagede ved evalueringen har prioritert anskaffelsen av drivstofftankflak fremfor vanntankflak. I den nærmere begrunnelse for valg av leverandørav 7. mai 2007 fremgår det at “FLO evaluerteførst tilbudenepå tekniske grunnlagfor drivstofflankflak Anskaffelsen erstørst imengde, ogden er tekniskmer avansert enn vanntankflak”. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at det er holdepunkter i sakens dokumenter for at det ene produktet er vektlagt i større grad enndet andre,og atdetteharpåvirket utfallet av konkurransen negativtforklager.
(39)Videre hevder klager at innklagede har foretrukket hyllevarer, uten at dette var varslet ikonkurransegrunnlaget. Klagenemndakan ikke se at det favoriserer enkelte leverandører, jf. likebehandlingsprinsippet i lovens § 5, at innklagede foretrekker hyllevarer som gir løsninger som tilfredsstiller den tekniske spesifikasjonen uten tilpasninger.
(40)Klager hevder videre at innklagede har henvist til tankbiler ved vurderingen av klagers tilbud, uten at det fremgår avkonkurransegrunnlaget at tankbiler skal brukes som referanse. Innklagede anførerat dennereferansenblant annet blebrukt foråvise at klagers løsning ikke er i brukibransjen (altså i sivile tankbiler). Tankflakene skal tilfredsstille samme regelverk som sivile tankbiler og skal brukes på Forsvarets lastebiler. Klagenemnda kan ikke overprøve innklagedes imikjøpsfaglige skjønn på dettepunkt.
(41)Pågenerelt grunnlag hevdesdet at saksbehandlerhos innklagede harværtforutmnntatt ved valg av leverandør. Klagenemndakan ut fra den mnnsendte dokumentasjon ikke se atdet er grunnlag for en slikpåstand. Begrunnelse
(42)Klager hevder at det ikke er gitt tilstrekkelig begrunnelse for tildeling. Etter forskriftens § 10-3 (2) skal beslutningen om meddelelse av kontrakt blant annet innholde en begrunnelsefor valg av leverandør. I praksis er det lagt til at grunn at begrunnelsenskal være såutfyllende attilbyderne harmulighet for å vurdereom det er grunnlag for klage. I brevet om tildeling fremgår det at klager ikke besvarte en rekke tekniske krav på en tilfredsstillende måte, og at dette medførte usikkerhet i evalueringen. Det sies imidlertid ikke noe nærmere om hvorfor de tekniske kravene ikke var oppfylt. Dettevar informasjonsomklager måtte ha for åkunne ta stillingtil om det var grunnlag for klage. I en så omfattende og tekniskkomplisert anskaffelse som denne, må det etterklagenemndas oppfatning stilles krav om en mer utfyllende
begrunnelseenn det som ergitt her. Klagenemnda finner derforat forskrifiens § 10-3
(2)erbrutt.
(43)Etter anmodning fra klager ble en mer utfyllende begrunnelse gitt 7. mai 2007, samme dag som klagefristen løp ut. Begrunnelsen inneholdt endetaljert forklaringpå hvorfor de tekniske kravene ikke var oppfylt, og var etter klagenemndas vurdering tilstrekkelig til å oppfylle kravene i forskriftens § 3-8 (4). At den etterfølgende begrunnelsenkom samtidigmed klagefristens utløp, er ikke et bruddpå forskriften. hinklagede er heller ikke forpliktet til å vente med å inngå kontrakt til klagen er behandlet.
(44)Slik saken ligger an, er det ikke grunn for klagenemnda til å uttale seg om erstatningsspørsmålet.
Konklusjon
Forsvarets Logistikkorganisasjon har brutt regelverkets krav til begrunnelse i forskriftens § 10-3 (2) ved ikke å anginærmere i brevetom tildeling av kontrakthvorforklagers svarpå de tekniske kravene ikonkurransegrunniaget varmangelfulle. Klagersøvrige anførslerer enten ikkebehandlet, ellerdehar ikke frem. ført For klagenenmda, 29. oktober2007 IngerMarie DonsJensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-3 — Begrunnelse ved meddelelse om tildeling – hovedbruddet i saken
- FOA 2001 § 3-8 — Begrunnelseskrav – den etterfølgende begrunnelsen ble vurdert tilstrekkelig etter dette
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud ved manglende oppfyllelse av tekniske krav – KOFA tok ikke stilling
- FOA 2001 § 9-1 — Avklaringer i åpen anbudskonkurranse – adgang men ikke plikt
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder likebehandling – klager anførte brudd, KOFA fant det ikke
- KOFA 2004/279 — Avklaringsplikt i åpen anbudskonkurranse under visse omstendigheter – premiss 32–34 sitert
- KOFA 2006/76 — Forutgående konkurranse om samme anskaffelse – Uniteam International AS klaget på tildeling til Bilcon