KOFA 2003/184: Forsikringsmegling og konkurranse med forhandling

2003/184 Kommunene Odda, Ullensvang, Vaksdal, Modalen, Ulvik, Osterøy og Granvin

Innklaget: Kommunene Odda, Ullensvang, Vaksdal, Modalen, Ulvik, Osterøy og Granvin

Klager: Factor Insurance Brokers Bergen AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling om forsikringsmeglertjenester i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser del III. Oppdragsgiver bestod av en rekke kommuner. Klagenemnda kom til at det forelå en samlet anskaffelse, slik at forskriftens del II regulerte anskaffelsen. Etter klagenemndas vurdering brøt innklagede forskriftens § 4-2 bokstav c) ved å gjennomføre konkurranse med forhandling, da innklagede ikke kunne godtgjøre at vilkårene for dette var tilstede. Klagenemndas avgjørelse 23.02.2004 i sak 2003/184 Klager: Factor Insurance Brokers Bergen AS Innklaget: Kommunene Odda, Ullensvang, Ulvik, Granvin, Vaksdal, Modalen, Osterøy Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Marie Dons Jensen og Inger Roll-Matthiesen. Saken gjelder: Terskelverdier. Vilkår for konkurranse med forhandling. Sakens bakgrunn:

(1) Griff AS kunngjorde 08.05.2003 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av forsikringsmeglertjenester (skade- og personforsikring). Konkurransen ble kunngjort i henhold til forskrift fastsatt ved kgl. res. 15 juni 2001 om offentlige anskaffelser del III. Det fremgikk av kunngjøringen at anskaffelsen skjedde på vegne av kommunene Granvin, Modalen, Odda, Osterøy, Ulvik, Ullensvang og Vaksdal (heretter kalt innklagede).

(2) I kunngjøringen ble kontraktens gjenstand beskrevet slik: ”Oppdraget skal dekke behovet for forsikringsmeglertjenester (skade- og personforsikring). Hver kommune vil stå fritt til å beslutte valg av forsikringsmegler individuelt. Kommunene kjører en koordinert innkjøpsprosess og er åpen for også å koordinere tjenesteleveransene med andre aktuelle kommuner i Hordaland. Det skal i tilbudet gis opsjon for andre aktuelle kommuner i nærområdet til å delta i felles forhandling av forsikringsmegleravtale. Forsikringsmeglertjenestene skal utføres slik at oppdragsgivers løpende forsikringsavtaler for forfall f.o.m. 01.01.04 vurderes og fornyes, eventuelt anbudsutsettes, avhengig av kontraktsforhold og markedsvurderinger. Etablering/videreføring av poliseadministrasjonssystemer, opplæring og risikokartlegging vil være en integrert del av forsikringsmeglertjenestene. Oppdragsgiverne ønsker å inngå avtale med forsikringsmegler med en varighet på til sammen fire år – bindende for ett år av gangen. Tjenestene skal prises særskilt – eventuelle provisjoner som utbetales forsikringsmegler skal gå til fratrekk i kostnadene. Provisjoner som overstiger spesifiserte kostnader skal utbetales oppdragsgiver.”

(3) I konkurransegrunnlaget var det forutsatt at anskaffelsen skulle foretas gjennom en rammeavtale: ”Det bes opplyst om tilbyder aksepterer at andre kommuner i nærområdet kan tre inn i forhandlingene eventuelt tiltre rammeavtale.”

(4) Tjenestens ulike elementer, herunder hvilke krav som den tilbudte ytelse skulle oppfylle, var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlagets punkt 5 ”Spesifikasjon av tilbud”.

(5) Konkurransegrunnlaget inneholdt også en angivelse av ønsket prisstruktur med angivelse av en prismatrise.

(6) I alt fire leverandører deltok i konkurransen, herunder Willis AS og Factor Insurance Brokers Bergen AS (heretter kalt klager). Det ble kun gjennomført forhandlinger med klager og Willis AS. De innklagede kommuner (fordelt på to grupper og to enkeltkommuner) inngikk kontrakter med sistnevnte. Partenes anførsler: Klagers anførsler: 1. Saklig klageinteresse

(7) Klager har saklig interesse i å få prøvd avgjørelsen for klagenemnda, til tross for at virksomheten er lagt ned. 2. Konkurransen skulle vært gjennomført i henhold til reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II.

(8) Anskaffelsens anslåtte verdi oversteg terskelverdien på kr 1.6 millioner, jf. forskriftens § 2-2 (1). Det omfattende samarbeidet og den nærmest fullstendige samordning av kontraktene med kommunene, innebærer at kontraktene utgjør ”en anskaffelse”, jf. § 2-3. Anslått verdi må beregnes ut fra den samlede verdi av kontraktene, og ikke fordeles på de enkelte kommuner. 3. Konkurransen skulle vært gjennomført som åpen eller begrenset anbudskonkurranse

(9) § 4-2 bokstav c) hjemler ikke konkurranse med forhandling i dette tilfellet. De aktuelle tjenester er ikke selve forsikringstjenestene, men megling av ulike forsikringstjenester. Forsikringsmeglertjenester er ikke av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes nøyaktige spesifikasjoner. Valg av tilbud kan da skje etter reglene for åpen eller begrenset anbudskonkurranse.

(10) Det er innklagede som må sannsynliggjøre at det ikke er mulig å fastsette tilstrekkelig nøyaktige spesifikasjoner.

(11) Innklagede har ikke konkretisert hva slags forhold ved tjenesten som ikke lot seg spesifisere, men hevder kun at tjenesten tidligere ikke har vært konkurranseutsatt, og at markedet derfor er umodent. Dette tilfredstiller ikke kravene til konkretisering. Det er ikke nok at det kan være vanskelig å vurdere hvilket tilbud som er best, med mindre dette skyldes at det ikke er mulig å beskrive tjenesten.

(12) Kommuner har i mange år brukt forsikringsmeglere av ulike typer og er dermed godt kjent med tjenestene. Også forsikringsmeglere er kjent både med innholdet i de tjenester de tilbyr, og hvordan de skal prissette disse.

(13) Når det gjelder det aktuelle konkurransegrunnlaget, var dette helt ordinært og skilte seg ikke fra andre konkurransegrunnlag. Det ble ikke gjennomført omfattende forhandlinger eller avklaringsrunder i forbindelse med konkurransen, hvilket viser at det ikke var behov for å benytte konkurranse med forhandling.

(14) Klager innrømmer at man i en annen lignende sak har gitt uttrykk for at konkurranse med forhandling er korrekt. Dette gjelder imidlertid en annen anskaffelse og kan ikke tillegges vekt, uten å gå inn på vedkommende anskaffelse i detalj.

(15) Det at Willis’ tilbud fremsto som til dels ferdig forhandlet, taler for at det ikke var behov for konkurranse med forhandlinger.

(16) Innklagedes anførsler er til dels udokumenterte og irrelevante. 4. Det ble lagt vekt på usaklige hensyn ved valg av tilbud

(17) Innklagede opplyste muntlig at det var et viktig hensyn ved valg av forsikringsmegler at 8 andre kommuner hadde valgt Willis AS i en annen konkurranse. Innklagede ga uttrykk for et ønske om å følge beslutningen til de nevnte 8 kommunene, da de mente å stå sterkere som en samlet gruppe. Det var ulovlig av innklagede å legge vekt på disse hensynene. Dersom innklagede skulle lagt vekt på leverandørenes kundeportefølje, burde dette gått i favør av klager som representerer rundt 80 kommuner, mens Willis har mindre enn 9 kommuner som kunder. 5. Det skjedde feil under gjennomføring av forhandlingene

(18) Innklagede hadde ikke adgang til å diktere en pris som leverandørene måtte tilby. Innklagede krevde i forhandlingene at klager måtte justere prisen ned til kr 505.000. Dette må forstås som et diktat over hva prisen skulle være. I forhold til åpen eller begrenset anbudskonkurranse må diktering av pris anses som forhandlinger, i strid med forhandlingsforbudet i forskriftens § 1-4 bokstav h) og i). I en konkurranse med forhandling innebærer diktering av pris at pris ikke lenger blir et tildelingskriterium, men et absolutt vilkår for å få kontrakten. Det representerer en forskjellsbehandling å frata den leverandøren som opprinnelig hadde lavest pris, det fortrinnet dette innebar. Innklagedes anførsler:

(19) Innklagede benekter å ha brutt forskrift om offentlige anskaffelser. 1. Klager mangler klageinteresse

(20) Klager er vedtatt nedlagt ved årsskiftet 2003-2004, de ansatte er oppsagt, selskapet er

praktiske formål er selskapet opphørt å eksistere, og klager mangler derfor saklig klageinteresse. 2. Anskaffelsene var omfattet av forskriften om offentlige anskaffelser del III.

(21) Anskaffelsen var hjemlet i forskrift om offentlige anskaffelser del III, og innklagede kunne på fritt grunnlag velge mellom konkurranse med forhandling og anbudskonkurranse.

(22) Anslått verdi av anskaffelsen skal beregnes ut fra verdien av leveransen til den enkelte kommune. Leverandørene skulle gi priser pr. kommune uavhengig av om kontrakt ble inngått med øvrige kommuner. Ved beregning av terskelverdien for en anskaffelse må man ta utgangspunkt i hvem som er oppdragsgiver. Det følger ikke av forskriftens § 2-3 at det forhold at kommunene benyttet seg av en innkjøpstjeneste fra samme leverandør, medfører at de skal vurderes samlet. Den aktuelle anskaffelsen dreide seg ikke om en oppsplitting av en anskaffelse for å omgå regelverket.

(23) Hver kommune har brukt Griff utelukkende som en tilrettelegger/konsulent og har i forhold til valg av løsning og leverandør operert helt selvstendig og uten bindinger til de øvrige kommuner eller overføring av myndighet til å fatte beslutninger.

3. Subsidiært kunne konkurranse med forhandling gjennomføres i medhold av anskaffelsesforskriftens § 4-2 bokstav c).

(24) Subsidiært anføres at forskriftens § 4-2 bokstav c) uansett ga hjemmel for konkurranse med forhandling.

(25) Det ligger ikke et umulighetskrav i forskriftens § 4-2 bokstav c). Regelen skal tolkes ut fra hva som kan forlanges av en rimelig kompetent innkjøper, ikke ut fra kunnskapen til en ekspert på et meget snevert og spesielt tjenesteområde.

(26) Oppdragsgivers muligheter for bruk av § 4-2 bokstav c) må tolkes konkret ut fra den markedssituasjon som innklagede måtte forholde seg til. Det vises til at forsikringsmegling er en tjeneste som, i kommunal sektor, ikke har vært utsatt for konkurranse på en tilfredsstillende måte. Markedet er dermed ”umodent” både når det gjelder innhold i tjenesten og prisstrukturen. Dette gjelder både på oppdragsgiver- og leverandørsiden.

(27) Et konkurransegrunnlag i en anbudskonkurranse som ikke falt i smak hos forsikringsmeglingsbransjen, ville med stor sannsynlighet, og ut fra erfaring, blitt systematisk boikottet med det resultat at klimaet mellom leverandør og oppdragsgiversiden ville blitt ytterligere forverret. Dette ville medført en fordyring og forverring av tjenestene. Innklagede vurderte at en konkurranse med forhandling ville gi en større mulighet for å lykkes.

(28) Hovedgrunnene til at det var problematisk å fastsette nøyaktige spesifikasjoner for tjenestens innhold og prisstruktur, var følgende:

(29) Prisen ble tidligere fastsatt i avtaler mellom forsikringsmegler og forsikringsselskap som andel av forsikringspremien, og var oppdragsgiver uvedkommende.

(30) Prisen ble fastsatt som en prosentsats av forsikringspremien, ikke som et resultat av utførte tjenester.

(31) Prisen har vist seg å være uforholdsmessig høy ved at prisen for forsikringsmeglertjenester i dag er bortimot halvert, samtidig med at tjenesteomfanget er økt.

(32) Tjenestene som har vært utført, har tidligere i stor grad vært definert av forsikringsmegleren selv.

(33) Omfang og spesifikasjoner av tjenestene har variert svært mye fra kommune til kommune, avhengig av forsikringsmegler, prisene for tjenestene og til dels kommunens behov.

(34) Deler av tjenestene har vært ”usynlige” for kommunene ved at de er utført direkte overfor forsikringsselskapene basert på en forsikringsfaglig vurdering, uten at kommunene har bedt om det.

(35) Grensen mellom forsikringsselskapets plikter/tjenester og forsikringsmeglerens ditto har vært og er fortsatt uklare for kommunene, da forsikringsmeglerne har hatt en uklar rolle.

(36) Samlet sett har kommunene hatt liten styring og innsikt i pris og spesifikasjoner for de tjenester de har mottatt, og de har hatt begrenset innsikt i hvilket behov de har. Dette må sies å være innenfor kjerneområdet for § 4-2 bokstav c).

(37) Mellom tilbudsåpning og forhandlingsmøtet foregikk det en utstrakt kommunikasjon per telefon for å få de to utvalgte leverandører til å justere sine tilbud både på innhold av tjenester og prissetting. Den valgte leverandøren hadde vært gjennom en tilsvarende prosess tidligere. Dette var grunnen til at de, som eneste leverandør, leverte et tilbud som fremsto som til dels ”ferdig forhandlet”. Forhandlingene ble derfor kortfattede.

(38) Det kan imidlertid ikke hevdes at innholdet i konkurransegrunnlaget og forhandlingsmøtene viser at det ikke var behov for forhandlinger. Konkurransegrunnlaget var en invitasjon til å komme frem med løsninger både på produkt og prisstruktur. De innkomne tilbud ga på ingen måte grunnlag for å inngå kontrakt direkte med noen av leverandørene. Dersom konkurransen skulle vært gjennomført som en anbudskonkurranse, skulle i realiteten begge leverandører som ble valgt ut til videre forhandlinger, vært avvist, da de i utgangspunktet ikke besvarte forespørselen på en slik måte at en kunne inngå kontrakt uten forhandlinger.

(39) Det vises i tillegg til at en relativt lik prosess har vært gjennomført med forhandlinger i en annen sak, der klager har deltatt uten å protestere på bruken av konkurranse med forhandling. 4. Det ble ikke lagt vekt på utenforliggende forhold ved tildelingen av kontrakten. Spørsmålet skal avvises fra behandling i klagenemnda.

(40) Det er ikke riktig at det ble lagt vekt på valget til de 8 kommunene som hadde gjennomført en tilsvarende prosess noen uker før. Dette fremkommer av den skriftlige begrunnelsen som ble gitt for valget, og det bestrides at en slik begrunnelse på noe tidspunkt ble gitt muntlig. De 8 kommunene valgte forøvrig ikke samme leverandør. Fordi det kreves vitneforklaringer for å tilbakevise klagers påstander, bør spørsmålet under enhver omstendighet avvises av klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. 5. Det ble ikke oppgitt noen definert pris som leverandørene måtte tilby. Spørsmålet skal avvises fra behandling i klagenemnda.

(41) Det er ikke riktig at det ble satt opp noe ”priskrav”, slik klager hevder. Det eneste krav som ble satt til prisene, var at de skulle oppgis selvstendig pr. kommune og uten minimumsoppslutning. Fordi det kreves vitneforklaringer for å tilbakevise klagers påstander, bør spørsmålet uansett avvises av klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Klagenemndas vurdering:

(42) Klager har deltatt i anbudskonkurransen. Ut fra de forelagte opplysningene eksisterer fremdeles klager som rettssubjekt. Klagenemnda kan derfor ikke se at det skal ha noen betydning at Bergenskontoret er lagt ned og selskapet er flyttet til Oslo. Klager har følgelig saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. 1. Spørsmålet om hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse

(43) Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 (2) at kontrakter som overstiger terskelverdiene i § 2-2 (1), følger reglene i del II, mens kontrakter under terskelverdiene følger reglene i del III. Terskelverdien for tjenestekontrakter var på kunngjøringstidspunktet 1,6 mill. kroner eks. mva.

(44) Det fremgår verken av kunngjøringen eller av konkurransegrunnlaget hva innklagede har anslått verdien av anskaffelsen til. Det er imidlertid uomtvistet at den samlede verdi av kontraktene med de ulike kommune-grupperinger og enkeltkommuner overstiger terskelverdien på 1,6 mill. kroner. De enkelte kontrakters verdi overstiger ikke denne terskelverdien.

(45) Spørsmålet blir derfor om de forsikringsmegleravtaler det ble innbudt til konkurranse om, skal vurderes samlet eller separat.

(46) Forskriftens § 2-3 (1) angir at anskaffelsens verdi skal beregnes på grunnlag av den samlede verdi av de kontrakter som utgjør anskaffelsen på kunngjøringspunktet.

(47) Ved å foreta en felles kunngjøring har de innklagede kommunene ønsket å opptre samlet overfor markedet. Kunngjøringene innebærer at kommunene har koordinert sine anskaffelser og benyttet en felles representant, Griff AS.

(48) Ved å opptre samlet har oppdragsgiverne etablert et felles kontraktsgrunnlag for anskaffelsen. Da må også verdien av de tjenestene som skal anskaffes, vurderes samlet. Selv om hver kommunene/innkjøpsgruppe stod som selvstendig oppdragsgiver og sto fritt til å inngå separate avtaler med forsikringsmegler, må anskaffelsens verdi etter klagenemndas oppfatning likevel beregnes ut fra samtlige kontrakters samlede verdi, jf. § 2-3 (1).

(49) Ved vurderingen av om at anskaffelsen må ses samlet, har klagenemnda også lagt stor vekt på det faktum at det fremgår av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen skulle organiseres som en rammeavtale.

(50) Anskaffelsen skulle således vært gjennomført i henhold til forskriftens del II. Innklagedes prinsipale anførsel om at de hadde hjemmel for forhandlinger i forskriftens del III har ikke ført frem. 2. Adgangen til å gjennomføre anskaffelsen etter en konkurranse med forhandling

(51) Subsidiært blir spørsmålet om innklagede hadde hjemmel til å gjennomføre en konkurranse med forhandling etter forskriftens § 4-2 bokstav c).

(52) Det følger av forskriftens § 4-2 bokstav c) at oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling: ”…ved tjenestekontrakter hvor tjenestene som skal leveres er av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner at valg av det beste tilbudet kan skje etter reglene for åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Dette gjelder særlig på området intellektuelle tjenester og finansielle tjenester som definert i § 2-4 (prioriterte tjenester) kategori 6”

(53) Det følger av praksis fra EU-domstolen at bestemmelsen skal fortolkes strengt, og at oppdragsgiver har bevisbyrden når det gjelder å dokumentere at vilkårene for å gjennomføre konkurranse med forhandling er oppfylt.

(54) Spørsmålet er om innklagede kan sannsynliggjøre at forsikringsmegling er en tjeneste av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner at valg av det beste tilbudet kan skje etter en åpen eller begrenset anbudskonkurranse.

(55) Utgangspunktet for vurderingen må være hva en normalt dyktig innkjøper, uten spesialkunnskap på området, vil kunne prestere.

(56) Innklagede har vist til at markedet for forsikringsmeglertjenester er umodent, og at de innklagede, på grunn av manglende flyt av informasjon fra leverandørsiden, ikke var i stand til å definere sitt behov eller det konkrete innholdet av den tjenesten de skulle anskaffe. Forskriftens utgangspunkt, jf. § 5-1 (1) bokstav a) er at anskaffelser bør spesifiseres ved en behovsspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav. Klagenemnda kan ikke se at det var vanskelig å oppfylle dette utgangspunktet ved spesifiseringen av de aktuelle forsikringsmeglertjenester. Det er ikke tale om kompliserte tjenester. Det vises i denne sammenheng til at det dreier seg om en meglertjeneste, ikke en finansiell tjeneste, slik at tjenesten uansett ikke faller innenfor de kategorier som er særskilt nevnt i forskriftens § 4-2 bokstav c) annet punktum.

(57) En gjennomgang av det aktuelle konkurransegrunnlaget, viser da også at det med relativt få og enkle formuleringer faktisk var mulig å beskrive de ulike elementene av den ønskede forsikringsmeglingstjenesten. Det var sågar mulig for innklagede å angi en ønsket prisstruktur, herunder å utarbeide en prismatrise.

(58) Det er anført at en anbudskonkurranse ville blitt ”boikottet” av leverandørene. Dette er ikke relevant ved vurderingen av om vilkårene i § 4-2 bokstav c) er oppfylt. Klagenemnda vil dessuten bemerke at dersom markedet eventuelt ikke hadde respondert tilfredsstillende i en anbudskonkurranse, gir § 4-2 eller § 4-3 hjemmel til å foreta anskaffelsen etter gjennomføring av en (påfølgende) konkurranse med forhandling.

(59) Etter klagenemndas oppfatning er det i dette tilfellet ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at tjenesten var en slik karakter at innklagede ikke kunne ha beskrevet tjenesten så nøyaktig at valg av det beste tilbudet kunne skjedd etter gjennomføring av en åpen eller begrenset anbudskonkurranse.

(60) Innklagede anses etter dette for å ha brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 jf. § 4-2 ved å forhandle med den valgte leverandøren. 3. Spørsmål om det ble lagt vekt på usaklige hensyn ved valg av tilbud

(61) Det er uenighet mellom partene om hvorvidt det muntlig er gitt en begrunnelse for valg av leverandør som fraviker den skriftlige begrunnelsen. Spørsmålet forutsetter etter klagenemndas oppfatning muntlig bevisførsel, og vil derfor ikke tas til behandling, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 9. 4. Spørsmål om det er foregått feil under gjennomføring av forhandlingene

(62) Også spørsmålet om det fra innklagede er fremsatt et priskrav eller om det dreide seg om reelle forhandlinger, forutsetter etter klagenemndas oppfatning muntlig bevisførsel, og vil derfor ikke tas til behandling, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 9. Konklusjon:

(63) Anskaffelsen faller inn under forskrift om offentlige anskaffelser del II, og innklagede har brutt forskriftens § 4-1, jf. § 4-2 ved å forhandle med den valgte leverandøren.