KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/20: Avvisning – uklarhet i tilbud eller tolkning?
Faktum
Oslo kommune, Undervisningsbygg KF kunngjorde 26. juni 2002 en åpen anbudskonkurranse for ombygging og rehabilitering av Linderud skole. Konkurransegrunnlaget fastsatte at valgte tekniske underentreprenører ville bli tiltransportert bygningsentreprenøren, og at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris. Fire tilbud ble mottatt. Byggholt leverte laveste tilbud på kr. 40 828 295,- ekskl. mva., mens klager Stenab AS var nest lavest med kr. 44 007 776,-. I avklaringsmøte 9. september 2002 ga Byggholt uttrykk for at vederlaget for tiltransport ikke var inkludert i tilbudsprisen, og at dette i tilfelle krevde et pristillegg på 15 %. Norges Byggstandardiseringsråd uttalte i brev av 29. oktober 2002 at posten måtte anses inkludert. Byggholt undertegnet kontrakten 14. november 2002, men tok forbehold om at tilleggskravet ikke var frafalt og ville bli fremmet senere. Klager ble orientert om kontraktsinngåelsen 19. november 2002 og påklaget at Byggholts tilbud burde ha vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Spørsmålet om umiddelbar avvisningsplikt. Rettsregelen er at tilbud skal avvises dersom det inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 (FOA 2001) § 8-10(1). KOFA tolket regelen slik at utgangspunktet må tas i tilbudets ordlyd slik det forelå ved innleveringstidspunktet. Etter KOFAs vurdering inneholdt Byggholts tilbud etter sin ordlyd ingen avvik fra konkurransegrunnlaget. Uenigheten mellom oppdragsgiver og Byggholt bunnet i ulikt syn på konkurransegrunnlagets innhold – ikke i et registrert avvik i selve tilbudsdokumentet. KOFA fant ikke grunnlag for å underkjenne oppdragivers tolkning av konkurransegrunnlaget, en tolkning klager for øvrig var enig i. Delkonklusjon: det forelå ingen plikt til umiddelbar avvisning.
2. Spørsmålet om avvisning på grunn av uklarhet, FOA 2001 § 8-10(1) bokstav c). Rettsregelen er at et tilbud skal avvises dersom uklarheter ved tilbudet kan medføre tvil om hvordan det skal vurderes sammenlignet med øvrige tilbud. KOFA presiserte at uklarheten prinsipielt må referere seg til tilbudet slik dette måtte forstås på innleveringstidspunktet. En tilbyders etterfølgende påstand om en annen forståelse av tilbudets innhold gjør ikke tilbudet uklart i rettslig forstand. De avgjørende faktiske forhold var at Byggholt i avklaringsmøtet anførte en forståelse som avvek fra oppdragivers, uten at dette ble ansett som en objektiv uklarhet i selve tilbudsdokumentet. Delkonklusjon: avvisningsplikten etter bokstav c) var ikke utløst.
3. Spørsmålet om avvisning på grunn av forbehold, FOA 2001 § 8-10(1) bokstav d). Rettsregelen er at tilbud med forbehold som oppdragsgiver ikke kan akseptere, skal avvises. KOFA la til grunn at Byggholts erklæring om å komme tilbake til tilleggskravet i etterkant av kontraktssignering ikke utgjorde et forbehold som innebar et avvisningspliktig avvik fra konkurransegrunnlaget. Forbeholdet gjaldt et kontraktuelt krav Byggholt forbeholdt seg retten til å fremme, og var ikke knyttet til innholdet i tilbudet som sådant. Delkonklusjon: avvisningsplikten etter bokstav d) var ikke utløst, og det ble konkludert med ikke brudd.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Oslo kommune, Undervisningsbygg KF ikke hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 8-10(1) bokstav d) ved ikke å avvise tilbudet fra Byggholt. Tilbudet inneholdt etter sin ordlyd ikke avvik fra konkurransegrunnlaget, og verken tilbyderens etterfølgende tolkningspåstand eller forbeholdet om fremtidig tilleggskrav utløste avvisningsplikt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at vurderingen av om et tilbud er uklart eller inneholder avvik, tar utgangspunkt i tilbudsdokumentet slik det forelå ved innleveringstidspunktet – ikke i tilbyderens etterfølgende tolkninger under avklaringsmøter. En tilbyders anførsel om en annen forståelse av konkurransegrunnlaget i etterkant gjør ikke tilbudet rettslig uklart etter FOA 2001 § 8-10(1) bokstav c). Videre presiseres at et forbehold om å fremme et fremtidig kontraktuelt krav ikke uten videre er å anse som et avvisningspliktig tilbudsforbehold etter bokstav d). Avgjørelsen gjelder FOA 2001 og har begrenset direkte regelverksoverføringsverdi til FOA 2017, men prinsippet om at avviksklarheten knyttes til tilbudets ordlyd ved innlevering, har vært videreført i praksis.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/20 Oslo kommune, Undervisningsbygg KF
Innklaget: Oslo kommune, Undervisningsbygg KF
Klager: Stenab AB
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 7. april 2003 i sak 2003/20 Klager: Stenab AS Innklaget: Oslo kommune v/Undervisningsbygg KF Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Bjørg Ven, Andreas Wahl. Saken gjelder: Avvisning av tilbud som følge av uklarheter.
Bakgrunn
Oslo kommune, v/Undervisningsbygg KF (heretter kalt ”innklagede”) skal ombygge og rehabilitere Linderud skole. Arbeidene ble kunngjort som en åpen anbudskonkurranse 26.6.2002 i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN). I konkurransegrunnlaget fremgikk det at innklagede også ville innhente tilbud fra ventilasjonsentreprenør, rørlegger, elektroentreprenør, heisentreprenør og automatikkleverandør. Det ble anslått at verdien av underentreprisene var ca. kr. 26 mill. Det ble videre opplyst at ”Valgte tekniske entreprenører vil bli tiltransportert bygningsentreprenør som underentreprise. Bygningsentreprenør vil være hovedentreprenør. Kfr. Vedlagte tiltransporteklæring. Bygningsentreprenør er samordner iht. PBL. Bygningsentreprenør er HMS-koordinator i utførelsesfasen. Arkitekt er HMS-koordinator i prosjekteringsfasen”. Det fremgikk at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville bli valgt, basert på ”Pris, herunder forbehold og reservasjoner i tilbudet”. Tilbudsfrist var 27.8.2002. Innklagede mottok fire tilbud. Klager leverte tilbud på alle tre faser, og var nest lavest i pris med kr. 44 007 776,- eks. mva.. Byggholt leverte laveste tilbud med kr. 40 828 295,eks. mva. Byggholts tilbud tok forbehold knyttet til ”at de tiltransporterte underentreprenørene har tilstrekkelig kapasitet”, ”dagmulkt på utbedring av feil og mangler” og ”ferdigstillelse av væravhengige utvendige arbeider”.
Innklagede avholdt avklaringsmøte med Byggholt 9.9.2002. I møtet ble det avdekket at Byggholt anså vederlaget for tiltransport av entreprisene for ikke å være inkludert i prisen, og Byggholt beregnet at dette i så fall måtte medføre et pristillegg på 15 %. Innklagede forela spørsmålet for Norges Byggstandardiseringsråd, som i brev 29.10.2002 ga uttrykk for at posten burde anses inkludert i Byggholts tilbud. I mellomtiden ble klager innkalt til et avklaringsmøte 8.10.2002, som senere ble avlyst. Videre opplyste innklagedes representant, Arkitektkontoret Sæther og Gythfeldt AS, i brev av 16.10 2002 at leverandør ennå ikke var valgt, og leverandørene ble bedt om å vedstå seg sine tilbud i ytterligere fire uker. Byggholt orienterte i brev av 24.10.2002 innklagede om at kontrakt ikke ville bli inngått før det var enighet om punktene tiltransport og rigg og drift. Innklagede avholdt på denne bakgrunn et avklaringsmøte med klager 31.10.2002, og det ble avtalt kontraktsmøte 6.11.2002. Samtidig sendte innklagede varsel til Byggholt om erstatningsansvar dersom
Byggholt ville undertegne kontrakten, men det ble samtidig tatt forbehold om at tilleggskravet ikke var frafalt, og at dette ville bli reist senere. Innklagede avlyste samme dag kontraktsmøtet med klager. Innklagede mottok undertegnet kontrakt fra Byggholt 14.11.2002. Klager ble orientert om kontraktsinngåelsen i brev av 19.11.2002. Partenes anførsler:
Klagers anførsler
Klager anfører at tilbudet fra Byggholt skulle vært avvist umiddelbart fordi innklagede og Byggholt er uenige om hvordan konkurransegrunnlaget (og dermed tilbudet) skal forstås. Basert på hva Byggholt har ment med sitt tilbud, inneholder tilbudet et avvik fra konkurransegrunnlaget som må medføre avvisning. Selv om Byggholts tilbud skulle vise seg å være lavest i pris, selv med et pristillegg for tiltransport av kontraktene, kan dette ikke hindre avvisning av tilbudet. Dersom man ser bort fra Byggholts tilbud, var klagers tilbud det økonomisk mest fordelaktige, og klager skulle derfor vært tildelt kontrakten. Klager anfører videre at vilkårene for å kreve erstatning er oppfylt.
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider at det i regelverket er noen plikt til umiddelbar avvisning. Uansett er det ikke grunnlag for å avvise Byggholts tilbud, idet Byggholts tilbud må anses for å være klart. At Byggholt i ettertid krever en merbetaling, kan ikke i seg selv medføre at tilbudet må avvises.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klagen gjelder en bygge- og anleggskontrakt, og kontrakten overstiger terskelverdiene i forskrift 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser § 2-2 (1). Det er således forskriften del II som kommer til anvendelse. Utgangspunktet for klagenemnda er at Byggholts tilbud etter sin ordlyd ikke inneholder noe anført avvik fra konkurransegrunnlaget. Uenigheten mellom innklagede og Byggholt synes å bunne i ulikt syn på hvordan konkurransegrunnlaget må forstås, og dermed indirekte på innholdet i tilbudet fra Byggholt. Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag for å underkjenne den tolkning av konkurransegrunnlaget innklagede har lagt til grunn, en tolkning som klager for så vidt er enig i. Det er da heller ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av innholdet i tilbudet fra Byggholt. Klagenemnda kan derfor ikke se at det forelå noen plikt for innklagede til umiddelbart å avvise tilbudet. Dersom uklarheter ved et tilbud kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal vurderes i forhold til de øvrige tilbudene i en anbudskonkurranse, skal tilbudet avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav c). Uklarheten må imidlertid i utgangspunktet referere seg til tilbudet, slik dette må forstås på innleveringstidspunktet. Dersom en leverandør anfører en uriktig forståelse av tilbudets innhold, vil ikke dette i seg selv medføre at tilbudet blir uklart. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede pliktet å avvise tilbudet fra Byggholt alene fordi Byggholt i avklaringsmøtet anførte en annen forståelse av tilbudets innhold enn den innklagede har lagt til grunn. Klagenemnda kan heller ikke se at Byggholts forbehold om å komme tilbake til tilleggskravet i etterkant, er et forbehold som må medføre avvisning av tilbudet etter forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav d).
Konklusjon
Oslo kommune, v/Undervisningsbygg KF har ikke brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav d) ved ikke å avvise tilbudet fra Byggholt. For klagenemnda, Bjørg Ven Oslo, 7.4.2003
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud på grunn av avvik, uklarhet eller forbehold – bokstav c) og d) er de sentrale bestemmelsene i saken
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi-bestemmelsen; KOFA fastslo at kontrakten oversteg terskelverdiene, slik at del II av forskriften kom til anvendelse
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 6 – klageinteresse og rettidig klage