KOFA 2003/272: Inhabilitet for rådgiver i evaluering

2003/272 Asker kommune

Innklaget: Asker kommune

Klager: Lønnheim Entreprenør AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede benyttet et arkitektfirma til å utarbeide spesifikasjonene ikonkurransegrunnlaget, samt til å bistå innklagede ved evalueringen av tilbudene. Det var anledning til å levere inn alternativt tilbud. Konkurransegrunnlaget bestemte at innklagedes rådgivere kunne benyttes av totalentreprenøren til den videre prosjektering hvispartene ble enige om dette. Klagenemnda kom under tvil til at arkitektfirmaet ikkevar inhabile til å bistå oppdragsgiver under evalueringen. Klagenemndas avgjørelse 09.02.2004 i sak 2003/272 Klager: Lønnheim Entreprenør AS Innklaget: Asker kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Bjørg Ven, Per Christiansen Saken gjelder: Tildelingskriterier. Inhabilitet. Retting av tilbud. Innkjøpsfaglig skjønn. Sakens bakgrunn: Asker kommune (heretter ”innklagede”) kunngjorde 03.06.2003 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise vedrørende oppføring av idrettshall på Risenga i Asker. Kontraktens verdi ble anslått å ligge under terskelverdien. Konkurransegrunnlaget inneholdt spesifikasjoner for idrettshallen som var utarbeidet av Østgaard Arkitekter AS. Det var også anledning til å levere inn alternativttilbud. Tildeling skulle skjetil det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriene var følgende, i ikke prioritert rekkefølge:

Pris.og driftsøkonomi Funksjonalitet for brukere Estetiskkvalitet Kvalitet itekniske løsninger og gjennomføring Konsekvenser og ulemper for naboer og samfunnet for øvrig ibyggeperioden ogvarig O Forbehol ” Ikonkurransegrunnlaget sto det bl a: "0.05HVASKALLEVERES? Prosjektpresentasjon:

Det gis anledning tilå gipris på selvutvikletprosjekt somalternativ tilprosjekt beskrevet i tilbudsunderlaget. Prosjektet skal tilfredsstille tiltakshavers program og Kirke og Kulturdepartementet (KKD) v/Idrettsavdelingen 's krav til spillemidler. 0.06.2 Spesielle kontraktsbestemmelser for totalentreprise 1. Entrepriseform Arbeidetgjennomføressom totalentreprise. Byggherrens rådgivere ved utarbeidelse av tilbudsgrunnlaget kan benyttes av totalentreprenøren tilden videreprosjektering, hvispartene er enige omdette.J! Saksbehandling: Det innkom tilbud fra3 entreprenører.Ett av disseble avvist,slikat to leverandører deltok i konkurransen, Lønnheim Entreprenør AS (heretter ”klager”) og NCC. Begge leverte alternative tilbud i tillegg tiltilbud etterkommunens beskrivelse. ~ Til evalueringen av tilbudene hadde innklagede satt opp en prosjektgruppe som var bemannet med bl a teknisk/økonomisk, arkitektfaglig, bygningsdriftsfaglig og idrettsfaglig kompetanse fra kommunen selv samt rådgivere, herunder Østgaard Arkitekter AS. Østgaard Arkitekter AS skrev et notat 21.08.2003, der de i forhold til klagers alternative tilbud skrev: ”Lønnheimsegetprosjekt (”alt. 3”)ernesten 3,2millionerrimeligere ennNCC's alternativ II. Dette forklares med redusert areal og kvalitet iforhold til beskrevet produkt. Sammenstillingen viserfor Lønnheim kr. 9.495 pr. m2, mot 8.9] 6for NCC alt. II. Spesifisert prosjekt ianbudsmaterialet tilfredstiller bådeforskriftene og brukernes krav, mensLønnheims "alt. 3” ikkeuten videre tilfredsstiller noen av delene." Deretter ble klagers tilbud kommentert i forhold til hvert enkelt tildelingskriterium, hovedsakelig som en sammenlikningmed spesifikasjonene somfulgte arkitektkontorets eget alternativ frakonkurransegrunnlaget. Samme dato ble det skrevet to notater der ventilasj on og elektriske installasjoner ble evaluert for de forskjellige tilbudene. Den 26.08.2003 skrevprosjektleder etnotat om vurderingen avtilbudene, som lød slik: ”I.Prosjektgruppens konklusjon og anbefaling Prosjektgruppen har etter ensamlet vurdering kommetfrem til at anbudetfra NCC er det beste. Begge anbydere har gitt tilbud somfullt ut tilfredsstiller de krav og kriterier som er angitt ikonkurransegrunnlaget og er relativt likeverdige på alle med unntak av pris. Det blir derfor utslagsgivende medanbudenespriser. NCC har lavestpris både med og uten miljørom inkludert. Driftsøkonomi i tilbudene vurderes som likeverdige.

Beggeanbydere har i tillegg tilbudt alternative prosjekter som avvikerfra anbudsgrunnlaget. NCC sitt betinger at de også får bygge bade/svømmeanlegget. Det er enuakseptabelforutsetning. Lønnheimsitt har enknapp oguakseptabel løsningfor internorganisering for å spare areal. Begge alternative tilbud forkastes. Driftsøkonomi i tilbudene vurderes som likeverdige. Alletilbudene er gjenomgått avArkitektogrådgivende konsulenterpå allefelt. I tillegg er de gjennomgått avfaggrupper internt i kommunen. De er grundig vurdert i forhold til alle kriterier ianbudskonkurransen. Beggeanbydere har besvart tilfredsstillendepå allepunkter. Utsendtbeskrivelseer konkretpå design,plassering, materialevalg ogkrav tiltekniskeløsninger. Tilbudene forholder seg tildettefullt ut medunntak av angitte luftmengderi ventilasjonsanlegget. Det er det korrigert for prismessig. ” Tilbudet fra NCC ble valgt av prosjektgmppen, og formannskapet vedtok at det skulle innledes kontraktsforhandlinger med NCC, under forutsetning av at kommunestyret vedtok de økonomiske rammene. Kommunestyret ga 28.10.2003 formannskapet myndighet til å godkjenne tilbudene. Den 04.11.2003 ble det sendt ut brev til alle leverandørene. Som begrunnelse for valg av leverandør skrev innklagede bl a : ”...Askerkommunehar etter ensamlet vurdering kommetfrem tilat anbudetfra NCC er det beste. Begge anbydere har gitt anbud somfullt ut tilfredstiller de krav og kriteriet som er angitt ikonkurransegrunnlaget og er relativt likeverdige på alle med unntak avpris. Det blir derfor utslagsgivende med anbudenes priser. NCC har lavest pris både med og uten miljørom inkludert. Begge anbydere har i tillegg tilbudt alternative prosjekter som avviker fra anbudsgrunnlaget. NCC sitt betinger at de også får bygge bade-/svømmeanlegget Det er en uakseptabel forutsetning. Lønnheim sitt har en knapp og uakseptabel løsning for internorganisering for å spare areal. Beggealternative anbudforkastes. Innklagede ga 11.11.2003 klager ytterligere begrunnelse for valget i form av kopier av notatene av 21.08.2003 og 26.08.2003. Partenes anførsler:

Klagers anførsler

Innklagede har brutt forsklifl om offentlige anskaffelser §§ 3-4 og 3-6. Klager hevder å være den eneste som gjennom sitt alternative tilbud oppfylte kommunens politiske vedtak om et nøkternt prosjekt innen en økonomisk ramme på kr. 40 millioner, og at de andre tilbudene derfor skulle vært avvist.

Innklagede har ikke klargjort hvorvidt klagers alternative tilbud ble forkastet på formelt grunnlag, eller om tilbudet ble godkjent og underlagt en evaluering opp mot tildelingskriteriene. Østgaard Arkitekter AS var inhabile til å evaluere det alternative tilbudet, idet de hadde utarbeidet den løsningen somvar beskrevet ikonkurransegrunnlaget, og som var den løsningen som prosjektgruppen anbefalte. Det ligger åpenbare motiver av prestisjemessig karakter når arkitekten skal evaluere et alternativt forslag til sitt eget forslag på løsning av kommunens program forny idrettshall. Det faktum atkonkurransegrunnlaget åpner adgang for arkitekten ogøvrige konsulenter til åbli engasjert avden som vinner konkurransen, etablerer også etøkonomisk motiv som sterkt vilredusere hans objektivitet og dermed gjøre ham inhabil i evalueringen. Som deltaker i evalueringsgruppen vil leverandøren ha større mulighet forytterligere oppdragved å anbefale det alternativet de selvhar utarbeidet. Det er ikke dokumentert en fyllestgjørende evaluering avtildelingskriteriene oppmot prisdifferansen på kr 3,2millioner. Det erikke fremlagt og dokumentert vurderinger og konklusjoner på de forutsatte kriterier ut over arkitektens subjektive kommentarer avklagers alternative løsning sett oppmot arkitektens eget løsningskonsept, slik athans egen løsning fremstår som en slags fasit i evalueringen. Det er uriktig å regne et redusert totalareal som en negativ faktor så lenge romprogrannnets bruksarealer tilfredsstiller konkurranseforutsetningene ogden funksjonalitet den ertiltenkt. Klagers alternativ inneholder en rekke funksjonsforbedringer i forhold til arkitektens løsningskonsept, uten at disse er imøtegått i evalueringen. Det eneste vesentlige forhold som erfremhevet i innklagedes evaluering erblanding av forskjellig type trafikk og adkomst gjennom nærmiljørommet til publikumsgalleri. Funksjonsforbedringene somklager har foreslått i brev av26.10.03 ble ikke vurdert. Arkitekten skulle ha påpekt atdenmanglende separate adkomsten til det ene publikumsgalleriet lot seg løseved egen gallerigang fra øvre vestibyle mot publikumsgalleriet. Kostnadene for dette er beskjedne og kalkulerbare og står ikke i forhold til prisforskjellen til det valgte tilbudet. Dette kan enkelt løses under detaljprosjektering og har ingenting med endring av tilbud førvalg og kontrahering å gjøre. Innklagede har ikkevalgt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på de forutsatte tildelingskriteriene.

innklagedes anførsler

Innklagede bestrider å ha brutt forskrift om offentlige anskaffelser. Konkurransegrunnlaget viser ikke til enøkonomisk ramme på 40mill. kroner, dettevar kun et politisk anslåttbudsjett, som senere erendret gjennom nybehandling av kommunestyret. Det alternative tilbudet fraklager ble ikke avvist av formelle grunner. Det var med i konkurransen, men ble forkastet. Forskriften §3-6 gjelder bruk avrådgivere forut for en anbudskonkurranse dersom rådgiverne skal delta i konkurransen foroppdraget. Ingen av debenyttede rådgiverne deltok i konkurransen. Det antas at klager ved å Visetil forskriften §3-4 sikter til forvaltningsloven §6 annet ledd jf § 10om at det etter en helhetsvurdering skal fastslås om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til vedkommendes upartiskhet i saken. Det foreligger ikke

særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til Østgaard Arkitekter AS' upartiskhet i saken. Det forhold at Østgaard Arkitekter AS har deltatt ved utarbeidelsen av spesifikasj onene medfører ikke et slikt særegentforhold atde erinhabiletil åvurdere alternative tilbud i evalueringsprosessen. Eventuelleprestisjemessigeønsker fra dennerådgiveren erfor svakt grunnlag til åkonstatere inhabilitet etter §6annet ledd. Dersom detskal settes grenserforhva slags alternativeløsninger somkan leveres inn, slikat det ikke skal kunne få konsekvenser for den videre behandling, vil dette kunne føre til at grensen må trekkes så snevert at det ikke kan åpnes for ellers ønskelige alternative løsninger. Klager anfører at Østgaard Arkitekter AS var inhabile på grunn av økonomiske egeninteresse i evalueringen fordi firmaetville kunne bli valgt til åfortsettesitt arbeidved en avtalemed den leverandøren som blir valgt til å gjennomføre prosjektet. Anførselen synes å bygge på at det alternative tilbud avviker fra den beskrevne løsning på en slik måte at utsiktene til å oppnå eventuelle ytterligere oppdrag avhenger av hvilken leverandør som blir valgt. Dette må i så fallha fremstått somnoksåklart. Alternative løsningerkan dessuten fravike konkurransegrunnlaget på forskjellige måter, i forskjelliggradogmed forskjellige typer avvik fra flere leverandører. Innklagede mener at situasjonen ikke utgjør et tilstrekkelig særegent forhold. Arkitektkontoret i denne saken har ingen tilknytning til den valgte leverandøren. Det ; foreligger så langt innklagede vet heller ikke noe løfte om videre engasjement. Valg av leverandørhar såledesikke i seg selvutgjort noen formfor fordel for arkitektkontoret. Arkitektkontorets interesse i saken er av en så hypotetisk, indirekte og fremtidig art at det ikke kan bli tale om inhabilitet i denne situasjonen. Det ville dessuten være svært enkelt for arkitektkontoret å sette seg inn i materialet og arbeide videremed detaljprosjektering på dette grunnlag, slik atkonkurransefortrinnet uansett ikke har vært fremtredende. Vedkommende arkitekt har dessuten ikke hatt en slik nøkkelposisj on at han kunne påvirke konkurransen, slik at en eventuell inhabilitet ikke har hatt betydning for utfallet, jf prinsippet i forvaltningsloven §41. Klagers alternative tilbud var lavestpå pris, men dette scoretlavere på andre kriterier, vesentligst på kriteriet funksjonalitet for brukerne. Skjønnet ble utøvd forsvarlig og i samsvar med tildelingskriteriene. Klagers trafikkløsning var ikke en åpenbar feil, og forøvrig skal ikke tilbudene endres.

Klagenemndas vurdering

Klager har deltatt i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.

1. Økonomisk ramme på 40 mill Det fulgte ikke av konkurransegrunnlaget atprosjektet skulle gjennomføres innen en økonomisk ramme på 40 millioner kroner, denne rammen fiilgte kun av kommunens politiske vedtak.Det var da ingen plikt ut fraregelverket om offentlige anskaffelser til å avvisenoen av tilbudene. 2. Avvisning p Slikklagenemnda forstårklagen, anførerklager at det eruklart hvorvidt deres alternative tilbudtble avvistpå formelt grunnlag, elleromtilbudet ble vurdert,men ikke funnet godtnok til åvinnekonkurransen. Klagenemnda ser at begrunnelsen datert 04.11.2003 kan åpne for slik tvil, men det går frem av begrunnelsen datert 11.11.2003 at tilbudet ble vurdert, men ikke fiinnet godt nok til å vinne konkurransen. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på om vilkårene for formell avvisning forelå. 3. Bruk av rådgivere Forskrift om offentlige anskaffelser §3-6kommer ikke til anvendelse da den gjelder tidspunktet for utarbeidelse av spesifikasjonen,mao ettidspunkt forut itid i forhold til detden aktuelle klagen omhandler. 4. Inhabilitet Forskrift om offentlige anskaffelser §3-4lyder: ”Ved behandling av saker som omfattes av denne forskrift gjelder reglene om habilitet iforvaltningsloven § 6 til l0og kommuneloven § 40 nr 3.Der forvaltningsloven ikke kommer direkte til anvendelse, gjelder reglene iforvaltningsloven § 6 til § 10 tilsvarende. " Forvaltningsloven §6 bestemmer at: ”En ojfentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å trefle avgjørelse i enforvaltningssak . a) Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vektpå om avgjørelsen isaken kan innebære en særlig fordel, tap eller ulempefor ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vektpå om ugildhetsinnsigelse er reist av enpart. Forvaltningsloven § 10bestemmer at: ”Forutenfor ojfentligetjenestemenngjelder bestemmelseneikapitlet her tilsvarende for enhver somutfører tjeneste eller arbeidfor etforvaltningsorgan.... " Det erpå det rene at Østgaard Arkitekter AS ved sitt arbeide iprosjektgruppen utførte en tjenestefor et forvaltningsorgan, slikatreglen i forvaltningsloven §6kommer til anvendelse.

Problemstillingen er etter dette om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke allmennhetens tillitttilprosjektgruppensupartiskhet, uavhengig av omdetrent faktiskhar skjedd noen kritikkverdi ge forhold. lnhabilitetsinnsigelsen ble ikke reist før under klagesaken. Det forhold at enrådgiverharutarbeidet spesifikasjonenetil konkurransegrunnlaget medfører i utgangspunktet ikke at rådgiveren blir inhabil til åbistå under den etterfølgende evalueringen av tilbudene. Klagenemnda kan heller ikke se at det vil lede til inhabilitet om det er åpnet for altemative tilbud, og rådgiveren derfor må vurdere hensiktsmessigheten av innkomne løsningsforslag opp mot spesifikasjonene han selv opprinnelig utarbeidet. De anførte forhold av prestisjemessig karakter eri den foreliggendesak ikketilstrekkelig til åbringe forvaltningsloven §6 annet ledd til anvendelse. Ett forhold i saken foranlediger likevel en nærmere vurdering: konkurransegrunnlaget bestemte at rådgiverne - herunder Østgaard Arkitekter AS - kunne benyttes av totalentreprenøren til den videre prosjektering, dersom partene blir enige om dette. Det kan på generelt grunnlag ikke utelukkes at en rådgiver som på en slik eksplisitt måte får varsel om muligheten for et videre engasjement også kan trekke muligheten for å oppnå et slikt engasjement inni evalueringenavtilbudene, bevisst ellerubevisst. Potensielt kan Østgaard Arkitekter AS oppnå økonomisk vinning ved å velge den leverandøren som erfaringsmessig eller på grunnlag av konkret kunnskap - mest sannsynlig vil gi dem kontrakt eller kontrakt på best vilkår. Den potensielle økonomiske vinningen vil tilfalle Østgaard Arkitekter AS, og fremstår således som en særinteresse. Klagenemnda finner likevel under tvil at denne muligheten er så avledet og fjerntliggende i denne sak at Østgaard Arkitekter AS ikke var inhabile til å delta med sine råd under oppdragsgivers evaluering av tilbudene. Under en hver omstendighet synes det for øvrig som om rådgiverens rolle ibeslutningsprosessen ikke var av en slik karakter at dette kan lede til at avgjørelsen var i strid med regelverket, jf forvaltningsloven §41. 5. Retting av tilbud Forskriftens § 16-1 bestemmer at: ”(2) Det er adgang tilfølgende avklaringer av tilbudene: c.Dersom det av tekniske ellerfunksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer ide løsninger leverandøren har fremsatt.

(3)Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilene skal rettes... ” Klagers trafikkløsning var ikke en åpenbar feil, og det var ikke utvilsomt hvordan feilen eventuelt skulle rettes. Det var således korrekt av irmklagede ikke å rette denne. Innklagede hadde heller ikke plikt til å foreta avklaringer vedrørende nødvendige funksjonelle justeringer, og nevnte trafikkløsning krevde uansett mer enn ”mindre justeringer” for å få den av klager foreslåtte løsning. Inr1klagede har etter dette ikke brutt forskriften ved ikke å rette tilbudet fra klager.

6. Økonomisk mest fordelaktige tilbud Klagers anførsler vedrørende evalueringen gjelder utøvelsen av det innkjøpsfaglige skjønn. Klagenemnda påpeker at nemnda bare kan prøve om innklagdes valg av kontraktspart er truffet på grunnlag av en riktig saksbehandling og riktig faktum. Nemnda foretar ikke en overprøving av innklagdes innkjøpsfaglige skjønn. Innklagede har foretatt en evaluering av alle tildelingskriterieneogfimnetatklagers alternativetilbud avvekfra konkurransegrunnlagets beskrivelse på en slik måte at kvaliteten og brukbarheten ble redusert og at klagers alternative tilbud derfor ikke var ønsket.

Konklusjon

Asker kommune har ikke brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 3-4 jf. forvaltningsloven §6 annet ledd ved å la Østgaard Arkitekter AS delta i evalueringen av tilbudene. For Klagenemnda, 09 februar 2004 lèüíåtllfif Morten Goller'