KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/286: For kort tilbudsfrist – brudd på FOA 2001
Faktum
Aker Universitetssykehus HF ble i august 2003 oppsøkt av Mintra AS, som presenterte sine produkter innen e-læring. Etter presentasjonen ble det ført telefonsamtaler om pris. I september 2003 leverte Mintra et uformelt tilbud som viste at anskaffelsen ville overstige grensen for direkte kjøp på kr 200 000. Innklagede kunngjorde deretter 27. november 2003 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av e-læringsverktøy. Fristen for å motta konkurransegrunnlag var 5. desember, og tilbudsfristen var 11. desember – 14 dager etter kunngjøringen. Klager Didac AS mottok konkurransegrunnlaget 1. desember. Innklagede sendte ut utfyllende informasjon av sentral betydning for tilbudsutarbeidelsen 3. og 5. desember – henholdsvis åtte og seks dager før tilbudsfristen. Kontrakten ble tildelt Mintra som det økonomisk mest fordelaktige tilbud, med kvalitet som høyest vektlagt kriterium.
KOFAs vurdering
1. Bruk av rådgiver ved utarbeidelse av spesifikasjoner (FOA 2001 § 3-6). Rettsregelen forbyr bruk av leverandører som rådgivere på en måte som skaper konkurransefordeler ved etterfølgende konkurranse. KOFA tolket bestemmelsen slik at det kreves dokumentasjon for å konstatere regelbrudd. De avgjørende faktiske forholdene var at innklagede ikke satt på noen dokumentasjon om den uformelle kommunikasjonen med Mintra, og at det ble anført at Mintra ikke hadde gitt råd om spesifikasjonene. Delkonklusjon: KOFA hadde ikke grunnlag for å konstatere brudd på § 3-6.
2. Beskrivelse av anskaffelsen. Rettsregelen krever at konkurransegrunnlaget gir leverandørene tilstrekkelige opplysninger til å utforme tilbud og fastpristilbud. KOFA tolket kravet slik at en knapp beskrivelse kan suppleres med etterfølgende avklaringer, og at bevisst åpenhet i spesifikasjonen kan gi leverandørene rom for kreative løsninger. De avgjørende faktiske forholdene var at innklagede i e-post av 3. og 5. desember 2003 presiserte kursomfang, distribusjonsform og funksjonskrav. Delkonklusjon: Beskrivelsen, sammenholdt med avklaringene, ga «tilstrekkelig opplysninger til å kunne levere forslag og fastpristilbud». Ingen regelbrudd på dette punktet.
3. Tilbudsfristens lengde (FOA 2001 § 14-1, jf. LOA 1999 § 5). Rettsregelen krever at tilbudsfristen fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å foreta nødvendige undersøkelser og beregninger. KOFA tolket bestemmelsen slik at hastverk hos oppdragsgiveren kan begrunne kortere frist, men bare der oppdragsgiveren ikke selv kan lastes for situasjonen. Videre ble det lagt til grunn at der én leverandør har hatt forhåndskontakt og dermed et forsprang, må tilbudsfristen settes lang nok til at øvrige leverandører «i størst mulig grad kan hente inn dette forspranget», jf. likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5 og KOFA-sak 2004/215. De avgjørende faktiske forholdene var: (i) fristen på 14 dager ble – under henvisning til KOFA-sak 2003/109 – betegnet som «svært kort» for en tjenesteanskaffelse med kreativt element; (ii) Mintra hadde hatt forhåndskontakt og levert uformelt tilbud allerede 10. september, noe som ga firmaet tre måneder ekstra til å forfine tilbudet; (iii) sentrale opplysninger om omfang og distribusjon ble først gitt 3. og 5. desember, seks til åtte dager før fristen. Delkonklusjon: Tilbudsfristen var utilstrekkelig og innebar et brudd på FOA 2001 § 14-1.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Aker Universitetssykehus HF hadde brutt FOA 2001 § 14-1. En tilbudsfrist på 14 dager var for kort i en tjenesteanskurranse med kreativt element, og fristen var særlig utilstrekkelig fordi valgt leverandør hadde et dokumenterbart forsprang gjennom forhåndskontakt. Anførslene om brudd på rådgiverforbudet og utilstrekkelig beskrivelse førte ikke frem. Saken var rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at tilbudsfristen ikke kan vurderes isolert fra konkurransesituasjonen. Der én leverandør har hatt forhåndskontakt med oppdragsgiveren – selv uten at dette i seg selv utgjør et brudd på likebehandlingsprinsippet – vil det forspranget kontakten gir, være et selvstendig moment ved fastsettelsen av tilbudsfristen. Saken illustrerer også at utfyllende avklaringer sendt kort tid før fristutløp kan skjerpe kravene til fristens lengde. For tjenesteanskaffelser med kreative elementer vil svært korte frister, som 14 dager, ligge i faresonen etter det dagjeldende regelverket. Prinsippene om likebehandling og tilstrekkelig tilbudsfrist videreføres i FOA 2017 §§ 18-1 og 18-2.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/286 Aker Universitetssykehus HF
Innklaget: Aker Universitetssykehus HF
Klager: Didac AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I forkant av en anskaffelsesprosess hadde innklagede vært i kontakt med én av leverandørene. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å slå fast at dette i seg selv var i strid med likebehandlingsprinsippet, men fant at det skulle vært tatt høyde for den fordelen leverandøren utvilsomt hadde hatt av kontakten da tilbudsfristen ble satt. Tilbudsfristen var allerede i utgangspunktet svært kort, bare 14 dager, og på bakgrunn av den valgte leverandørens forsprang, fant klagenemnda at fristen var utilstrekkelig etter § 14-1. Klagenemndas avgjørelse 1. november 2004 i sak 2003/286 Klager: Didac AS Innklaget: Aker Universitetssykehus HF Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Kai Krüger, Bjørg Ven Saken gjelder: Tilbudsfrist. Likebehandling. Beskrivelse av anskaffelsen.
Bakgrunn
(1)Aker Universitetssykehus HF (heretter kalt ” innklagede” ) ble 22. august 2003 kontaktet av Mintra AS som ville presentere sitt firma og sine produkter. På bakgrunn av Mintras presentasjon, ønsket innklagede å vurdere nærmere muligheten av å bruke e-læring som et hjelpemiddel ved nasjonalt senter for mestring ved kronisk sykdom, som er lokalisert hos innklagede. Etter presentasjonen var det kontakt per telefon mellom partene for å diskutere pris. I følge innklagede ble ikke ført samtaler om konseptutvikling.
(2)Den 10. september 2003 mottok innklagede et tilbud fra Mintra, som gjorde det klart at de totale anskaffelseskostnadene ville overstige terskelen for direkte kjøp på kr 200.000, jf. forskriftens § 11-2 (1) bokstav a). Som følge av dette kunngjorde innklagede 27. november 2003 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av elæringsverktøy. Frist for å melde sin interesse og motta konkurransegrunnlag var 5. desember 2003, mens tilbudsfrist var 11. desember 2003. Didac AS (heretter kalt klager) henvendte seg og fikk tilsendt konkurransegrunnlag 1. desember 2003.
(3)I konkurransegrunnlaget var følgende beskrivelse gitt om læreprogrammet: ”2.1.1 Program tilpasset kompetansesenterets ideologi Læreprogrammet må være tilpasset våre behov i forhold til de oppgaver vi har som Nasjonalt kompetansesenter for læring og mestring ved kronisk sykdom og funksjonshemming. En viktig oppgave er å spre kunnskap, gi råd og kvalitetssikre oppstart og drift av lærings- og mestringssentre. Målgrupper vil være administrativ ledelse, helsepersonell og brukerorganisasjoner som planlegger oppstart av nytt lærings- og mestringssenter eller er i en tidlig driftsfase. Programmet skal sikre at våre arbeidsmetoder og ideologi blir formidlet på en korrekt og kvalitetssikret måte. Senterets logo og profil må komme tydelig frem i sluttproduktet. 2.1.2 Oppdateringer og endringer Nasjonalt kompetansesenter ønsker å ha muligheten til selv å oppdatere og gjøre mindre endringer i læreprogrammet etter at det er levert fra Leverandøren.”
(4)Det skulle dessuten inngis tilbud på et forfatterprogram, som skulle være et utgangspunkt for innklagede for utforming av enkeltmoduler som tillegg til læreprogrammet.
(5)Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud, basert på kriteriene ” kvalitet” , ” funksjonsmessige egenskaper” , ” leveringssikkerhet/dyktighet” og ” pris” . Kriteriene var ikke prioritert.
(6)Klager kontaktet innklagede og etterlyste informasjon om omfang på programmet og bruk av ulike typer innholdselementer. I e-post av 3. desember 2004, sendt alle som hadde mottatt konkurransegrunnlaget, svarte innklagede: ”Læreprogrammet er hovedproduktet vi er ute etter. Det skal leveres først, og det skal leveres i henhold til de standardene som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Innholdet i læreprogrammet vil bli utviklet i samspill med Aker LMS og Leverandøren. Omfanget på dette læreprogrammet er grovt estimert til ca. en time med interaktiv læring. Læreprogrammet skal kunne leveres som en nett-tjeneste og/eller som en cd-rom. […] Først og fremst vil vi distribuere kursene vha CD-rom.” […] Det er ikke noe krav eller ønske fra vår side om funksjonalitet for måling av progresjon eller resultater.”
(7)Etter å ha mottatt spørsmål fra to andre leverandører, sendte innklagede ut en e-post med utfyllende opplysninger 5. desember 2003. Innklagede skrev blant annet: ”Nasjonalt kompetansesenter for læring og mestring ved kronisk sykdom (Oppdragsgiver) har innholdet i et slikt læringsprogram klart. Med innhold menes her all tekst og faglig innhold. Bilder, video, animasjoner og annet multimedialt innhold har man derimot lite av på forhånd – her oppfordres tilbyderne til å bidra selv med kreative innspill og pedagogiske grep. Eventuell innsending av Demo-CD sammen med tilbudet vil typisk kunne gi eksempler på tilbyders kreativitet og ferdigheter. Man ser for seg en prosess der 1-2 innledende møter mellom oppdragsgiver og leverandør etterfølges av at leverandør jobber i stor grad selvstendig med utvikling av programmet. Mot slutten av utviklingstiden ønskes møte/demo der utkast til
program presenteres og evt justeres før endelig levering. Det endelige læringsprogrammet ønskes å være av ca 1 times varighet for kursdeltakerne.”
(8)Den 16. desember 2004 ble leverandørene meddelt per e-post at Mintra var tildelt kontrakten. Innklagede skrev blant annet: ”Vår beslutning er basert på en samlet vurdering av de innkomne tilbudrelatert til tildelingskriteriene oppgitt i konkurransegrunnlagets punkt 4.1: Kvalitet Funksjonsmessige egenskaper Leveringssikkerhet/-dyktighet Pris Av disse kriteriene var kvalitet det kriteriet som ble høyest vektlagt.”
(9)Etter å ha anmodet om en nærmere begrunnelse, mottok klager e-post den 18. desember. Innklagede begrunnet vrakingen av klagers tilbud med at det hadde for høy pris, og at kvaliteten og funksjonaliteten var mindre god enn det valgte tilbudets. Dette ble utdypet noe.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(11)Ved at valgt leverandør ble brukt i forkant av anskaffelsesprosessen, fikk denne et konkurransefortrinn. Innklagede rådføring med Mintra bryter også med forbudet mot bruk av leverandører som rådgivere.
(12)Beskrivelse av læreprogrammet var så knapp at leverandørene ikke vet hva det skal gis tilbud på. Det blir dermed også vanskelig å beregne prisen.
(13)Tilbudsfristen bryter med forskriftens § 14-1.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(15)Mintra har verken direkte eller indirekte være involvert ved utarbeidelsen av kravspesifikasjonene, og det har ikke funnet sted noen forskjellsbehandling av leverandørene.
(16)Beskrivelsen i konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klar til at leverandørene kan utforme tilbud. Under enhver omstendighet gir konkurransegrunnlaget sammenholdt med opplysningene som ble gitt i e-post av 3. og 5. desember 2003 nok informasjon om anskaffelsen.
(17)Innklagede bestrider også at tilbudsfristen har vært for kort. Etter forskriftens § 14-1 skal fristen fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å foreta nødvendige undersøkelser og beregninger. Innklagede vurderte det som en fordel å starte leveransen før 31. desember 2003.
Klagenemndas vurdering
(18)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er etter sin verdi underlagt del III i forskrift om offentlige anskaffelser, jf. § 2-2.
(19)Innklagede opplyser at sykehuset ikke sitter på noen dokumentasjon om den uformelle kommunikasjonen mellom innklagede og Mintra som fant sted før kunngjøringen av anskaffelsen den 27. november 2003. Det anføres imidlertid at Mintra ikke har gitt råd i forbindelse med anskaffelsen. På denne bakgrunn har klagenemnda ikke grunnlag for å konstatere noe brudd på regelen i forskriftens § 3-6 om bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjonene.
(20)Klagenemnda behandler så anførselen om at beskrivelsen av læreprogrammet var utilstrekkelig.
(21)Selv om beskrivelsen av læreprogrammet i konkurransegrunnlaget er knapp, kommer det tydelig frem hva som er formålet med anskaffelsen. I e-post av 3. desember forklarte innklagede nærmere om forholdet mellom læreprogrammet og innholdet i kursene. Videre ble det forklart hvordan kursene skulle distribueres, og det ble opplyst at det ikke var noe ønske om funksjonalitet for måling av progresjon eller resultater. E-post av 5. desember opplyste om omfanget av kurset. Klagenemnda finner at dette til sammen ga leverandørene tilstrekkelig opplysninger til å kunne levere forslag og fastpristilbud. At programmet ikke er beskrevet i detalj, synes å være gjort med hensikt, da det gir større frihet for leverandørene ved utformingen av tilbud.
(22)Endelig behandler klagenemnda spørsmålet om tilbudsfristen var lang nok.
(23)Utgangspunktet at tilbudsfristen skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger, jf. forskriftens § 14-1. I vurderingen av om det har vært gitt tilstrekkelig tid, må det tas hensyn også til forhold på oppdragsgiverens side, slik at dersom det haster å få gjennomført anskaffelsen, vil dette være et tungtveiende moment, jf klagenemndas uttalelse i sak 2003/109, iallfall så lenge oppdragsgiver ikke kan lastes for å ha satt seg i en slik posisjon.
(24)Da anskaffelsen ble kunngjort 27. november 2003, med tilbudsfrist 11. desember, var det 14 dager fra kunngjøring til fristens utløp. Sak 2003/109 gjaldt en anskaffelsesprosess der det gikk 11 dager fra kunngjøring til utlevering av konkurransegrunnlag og nye 13 dager til tilbudsfristens utløp. Klagenemnda betegnet denne fristen som ” svært kort” . Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om et arkitektoppdrag, som innebar innlevering av skisser til prosjektet. I likhet med denne saken dreide det seg om en tjenesteanskaffelse, der utformingen av tilbudet innebar et kreativt element. Karakteristikken ” svært kort” må det dermed være dekning for også i den aktuelle saken.
(25)Selv om Mintra ikke var delaktig i utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, virker det sannsynlig at firmaet ved utarbeidelsen av tilbudet har hatt en fordel av samtalene med innklagede. Dessuten hadde Mintra levert tilbud 10. september, og firmaet hadde derfor lang til å forbedre dette tilbudet innen fristen i anbudskonkurransen. Ved
utarbeidelsen av tilbudsfrist må dette tas i betraktning, slik at tilbudsfristen er tilstrekkelig til at de andre leverandørene i størst mulig grad kan hente inn dette forspranget, jf. kravet til likebehandling av leverandørene i lovens § 5. Det vises i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelse i sak 2004/215 premiss 37. At innklagede ga opplysninger av sentral betydning for utarbeidelsen av tilbud den 3. og 5. desember, henholdsvis åtte og seks dager før fristen, må også tas i betraktning. Klagenemnda finner derfor at innklagede brøt forskriftens § 14-1, da tilbudsfristen var for kort.
Konklusjon
Aker Universitetssykehus HF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 14-1 ved at tilbudsfristen i dette tilfellet var for kort. For klagenemnda, 1. november 2004 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 14-1 — Tilbudsfristen skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til nødvendige undersøkelser og beregninger – brudd konstatert
- FOA 2001 § 3-6 — Forbud mot bruk av rådgivere som skaper konkurransefordeler – brudd ikke konstatert
- FOA 2001 § 11-2 — Terskel for direkte kjøp kr 200 000 – overskridelse utløste kunngjøringsplikt
- FOA 2001 § 2-2 — Anskaffelsen underlagt del III i forskriften
- LOA 1999 § 5 — Likebehandlingsprinsippet – krav om at tilbudsfristen gir øvrige leverandører mulighet til å innhente forspranget til forhåndskontaktet leverandør
- KOFA 2003/109 — Referansesak for vurdering av svært kort tilbudsfrist i tjenesteanskaffelse med kreativt element – 11 dager til utlevering + 13 dager til fristutløp betegnet som 'svært kort'
- KOFA 2004/215 — Prinsipp om at tilbudsfristen må settes tilstrekkelig lang til at andre leverandører i størst mulig grad kan innhente forspranget til leverandør med forhåndskontakt – premiss 37