KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/10: Forhandlingsforbud i anbudskonkurranse
Faktum
Fem kommuner i Innlandet kunngjorde 1. august 2003 en åpen anbudskonkurranse for levering av renholdsprodukter, organisert som en fireårig rammeavtale. Konkurransegrunnlaget var inndelt i fem produktgrupper og åpnet for deltilbud. To tilbud pekte seg ut som de beste: klager NorEngros Johs. Olsen AS og S-Gruppen ASA. Innklagede avholdt oppklaringsmøter 27. november 2003 og produktgjennomgangsmøter 3. desember 2003 med begge leverandører. Under disse møtene ble leverandørene bedt om å prise konkrete produkter i produktgruppe 3 (renholdsmidler – kjemikalier) som de ikke hadde tilbudt opprinnelig, nærmere bestemt de produktene innklagede hadde brukt som eksempler i konkurransegrunnlaget. For klagers del dreide seg om fem varelinjer. Klager sendte ny prisliste per e-post 1. desember 2003. Kontrakten ble tildelt S-Gruppen, som hadde en samlet tilbudspris på kr 2 486 001 ekskl. mva, mot NorEngros' kr 2 939 352. Klager anførte dels at S-Gruppens tilbud på produktgruppe 4 (tørkesystemer) inneholdt produkter av for lav kvalitet og burde vært avvist, dels at innklagede hadde brutt forhandlingsforbudet.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om avvisning av S-Gruppens tilbud – avvik fra kravspesifikasjonen
Rettsregel: Etter FOA 2001 § 8-6 annet ledd skal tilbud avvises dersom det inneholder avvik fra kravspesifikasjonen, jf. § 8-10 første ledd bokstav c. KOFAs tolkning: Nemnda la vekt på at produkteksemplene i konkurransegrunnlaget var ledsaget av formuleringen «eksempel på produkt/kvalitet eller tilsvarende», og at produktkvalitet var oppstilt som tildelingskriterium med gradert uttelling – ikke som et absolutt minstekrav. Ordlyden «skapte et inntrykk av at produkteksemplene bare beskriver ønsket kvalitet», slik at en noe lavere kvalitet ville gi dårligere poenguttelling fremfor avvisning. Avgjørende faktum: Innklagede hadde i sin evaluering konkludert med at begge leverandørers produktkvalitet var «tilfredsstillende» og at det ikke var grunnlag for å skille dem. KOFA fant det vanskelig å overprøve denne faglige kvalitetsvurderingen. Delkonklusjon: Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å konkludere med at S-Gruppens tilbud skulle vært avvist.
2. Spørsmål om brudd på forhandlingsforbudet
Rettsregel: FOA 2001 § 9-1 første ledd forbyr oppdragsgiver å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger i en anbudskonkurranse. KOFAs tolkning: Nemnda understreket at forhandlingsforbudet «bør tolkes strengt». En oppfordring om å prise alternative produkter – uavhengig av om prisene faktisk ble brukt i evalueringen – medfører en endring i tilbudet og er dermed i strid med bestemmelsen. Avgjørende faktum: Innklagede ba begge leverandørene om å prise produkter i produktgruppe 3 som de ikke hadde tilbudt, og klager sendte ny prisliste etter tilbudsfristens utløp. Delkonklusjon: Dette utgjorde et brudd på § 9-1, selv om de nye prisene ikke ble inkludert i den endelige evalueringen.
3. Betydning for utfallet
KOFA vurderte om bruddet påvirket konkurranseresultatet. Endringen gjaldt «få produkter i en stor anskaffelse» med «minimal prisvirkning», og pristillegget fra de alternative produktene ble ikke benyttet i evalueringen. Prisforskjellen mellom de to tilbudene var dessuten på ca. kr 453 000 ekskl. mva, noe KOFA anså som så stor at forhandlingen «uansett» ikke kan ha hatt betydning for tildelingen. Delkonklusjon: Regelbrudd forelå, men feilen fikk ingen konkurransemessig betydning.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at kommunene brøt FOA 2001 § 9-1 ved å be leverandørene prise alternative produkter under oppklaringsmøter. Anførselen om at S-Gruppens tilbud skulle vært avvist ble ikke tatt til følge. Bruddet på forhandlingsforbudet ble ansett for ikke å ha hatt betydning for utfallet av konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser har et strengt anvendelsesområde: oppdragsgiver kan ikke benytte oppklaringsmøter til å innhente nye priser på produkter leverandørene ikke opprinnelig har tilbudt, selv om prisene ikke brukes i evalueringen. Videre viser saken at produkteksempler i kravspesifikasjonen som er formulert med «eller tilsvarende» normalt ikke oppstiller absolutte minstekrav til kvalitet, men inngår i tildelingsevalueringen. KOFA kan dessuten konstatere brudd på regelverket uten at dette leder til omgjøring, dersom bruddet ikke har påvirket konkurransens utfall.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/10 Vestre Toten kommune m.fl.
Innklaget: Vestre Toten kommune m.fl.
Klager: NorEngros Johs. Olsen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I oppklaringsmøter ba innklagede leverandørene prise noen produkter de ikke opprinnelig hadde tilbudt. Dette var i strid med forhandlingsforbudet i § 9-1. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å ta stilling til klagers anførsel om at det valgte tilbudet skulle vært avvist. Klagenemndas avgjørelse 03.05. 2004 i sak 2004/10 Klager: NorEngros Johs. Olsen AS Innklaget: Kommunene Vestre Toten, Østre Toten, Gjøvik, Nordre Land og Søndre Land Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl, Morten Goller Saken gjelder: Avvisning. Forhandlingsforbudet. Bakgrunn:
(1) Kommunene Vestre Toten, Østre Toten, Gjøvik, Søndre Land og Nordre Land v/Vestre Toten kommune (heretter kalt ” innklagede” ) kunngjorde 1. august 2003 en åpen anbudskonkurranse for levering av renholdsprodukter. Kontrakten var en rammeavtale med fire års varighet.
(2) Under konkurransegrunnlagets punkt 3.4 ” Tildelingskriterier” het det:
”Ved tildeling av kontrakt vil kommunen velge det totaløkonomisk mest fordelaktige tilbudet/tilbudene. Følgende kriterier vil bli vektlagt (i prioritert rekkefølge); Pris og prisstabilitet i avtaleperioden; lavest mulig pris på beskrevet (riktig) kvalitet. prisstabilitet i henhold til konkurransegrunnlagets pkt. 5.7 Prisregulering. Produktkvalitet; at det tilbudte produktet holder den kvalitet som kommunen har beskrevet. at det ikke leveres tilbud på typiske ”anbudsprodukter”, dvs. billige produkter med en lavere kvalitet enn den kommunen har beskrevet og benytter p.t. Opplæring/kompetanseutvikling; leverandørens evne (ressurser/kompetanse) til å betjene kommunen, jfr. konkurransegrunnlagets pkt 4.2 Service/oppfølgning/produktinformasjon (siste avsnitt). Logistikkløsning; hvor stor andel av kommunens behov (produkter med riktig kvalitet) som leverandøren kan tilby/levere. bestillings- og leveringstider tilgjengelighet og fleksibilitet ved bestilling og behov for nærmere kontakt/ produktinformasjon Vi ber leverandørene dokumentere eller beskrive disse forholdene.”
(3) Under punkt 4.1 ” Leveringsomfang/volum” het det blant annet: ” For de produkter der det er relevant (spes. innen renholdsmidler – kjemikalier) skal leverandøren vedlegge konverteringsliste i forhold til sammenlignbare
produkter, slik at det er enkelt for kommunen å sammenligne kvaliteten på de ulike produktene. Tilbudsskjemaet er inndelt i følgende produktgrupper: Produktgruppe 1: Bordmiljø, kantine, engangsservise Produktgruppe 2: Renholdsrekvisita Produktgruppe 3: Renholdsmidler – kjemikalier Produktgruppe 4: Tørkesystemer – papir, hygiene, såpe Produktgruppe 5: Avfallshåndtering”
(4) Leverandørene kunne inngi tilbud på hele eller deler av forespørselen.
(5) To tilbud pekte seg ut som de beste, nemlig klagers tilbud og tilbudet til S-Gruppen ASA. Innklagede avholdt to møter med hver av de to leverandørene. Oppklaringsmøter ble arrangert 27. november 2003, og møter med produktgjennomgang 3. desember 2003.
(6) Hva angår noen av varelinjene i produktgruppe nr 3 (renholdsmidler – kjemikalier) ba innklagede leverandørene prise andre produkter enn de allerede tilbudte. Nærmere bestemt ønsket innklagede priset de produktene som var brukt av innklagde som produkteksempler i konkurransegrunnlaget. For klagers vedkommende dreide dette seg om i alt fem varelinjer, der klager opprinnelig hadde tilbudt andre produkter enn de som var satt opp som eksempler.
(7) I e-post av 1. desember sendte klager en prisliste over de fem etterspurte produktene. I tillegg ble klager bedt om å levere dokumentasjon på én av varene i det opprinnelige tilbudet. Dokumentasjonen ble levert av klager i produktgjennomgangsmøtet.
(8) I brev av 4. desember meddelte innklagede at S-Guppen var innstilt til å få kontrakten. Innklagede skrev: ”S-Gruppen leverte totalt sett det laveste pristilbudet på produktgruppene. Sammen med god produktkvalitet innehar leverandøren ressurser og kompetanse til å betjene kommunen på en tilfredsstillende måte. Leverandøren dekker kommunens totale produktbehov. (…) Etter en samlet vurdering av de prioriterte tildelingskriteriene ble totalpris og prisdifferanse i hovedsak avgjørende for at deres tilbud ikke ble valgt. NorEngros Johs Olsen har levert et solid tilbud, og det er relativt små forskjeller mellom tilbudene i forhold til de øvrige tildelingskriteriene.”
(9) S-Gruppens tilbud hadde en totalpris på kr 2.486.001 eksklusive mva, mens tilbudet til NorEngros var på kr 2.939.352.
(10) I innklagedes evalueringsdokumenter ble tilbudenes produktkvalitet vurdert slik: ”Vurdering NorEngros Johs Olsen Har lagt inn produkter av samme kvalitet som kommunen har beskrevet. Bytte av event. dispensere gjøres vederlagsfritt. (såpe, toa- og håndtørk) S-Gruppen Hovedsakelig lagt inn produkter av samme kvalitet som kommunen har beskrevet. S-Gruppen har ikke tilgang på Katrin-systemet (jfr. tilbudsskjema produktgruppe nr. 4) Leverandøren tilbyr SCA’ s Tork system, som er av tilfredsstillende kvalitet. S-Gruppen tilbyr gratis dispensere og montering. (såpe, toa- og håndtørk)
Konklusjonen er at begge leverandører har stort sett samme produktutvalg og av tilfredsstillende kvalitet. Stort sett tilgang på produkter fra samme underleverandører (Ecolab/Lilleborg m.fl.) Det gir ikke grunnlag for å skille leverandørene.”
(11) Prisen ble vurdert slik: ”Vurdering: Prisoversikt etter kontrollregning Eks. mva Inkl. mva Prissammendrag 1. S-Guppen 2.470.337 3.063.268 2. Norengros 2.939.352 3.644.796 Prissammendrag (sammenlignbare produkter): Eks. mva Inkl. mva 1. S-Gruppen 2.607.321 3.233.078 2. Norengros 2.909.749 3.608.089 Pris som over – minus tørkesystemer: Eks. mva Inkl. mva 1. S-Gruppen 1.704.692 2.113.819 2. Norengros 1.897.359 2.352.725 Leverandørene bekrefter prisstabilitet i hht konkurransegrunnlagets pkt. 5.7.
Konklusjonen er at S-Gruppen prismessig totalt sett (uavh. av sammenstilling) er lavest og rangeres som nr. 1, og Norengros som nr. 2.” Anførsler: Klagers anførsler:
(12) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(13) I produktgruppe 4 (tørkesystemer – papir, hygiene, såpe) har S-Gruppen tilbudt produkter med lavere kvalitet enn det som ble etterspurt i konkurransegrunnlaget. Dette innebar et avvik fra konkurransegrunnlaget, jf forskriftens § 8-6 annet ledd. Tilbudet skulle derfor vært avvist i medhold av § 8-10 første ledd bokstav c).
(14) Når konkurransegrunnlaget har produkteksempler under overskriften ” eksempel på produkt/kvalitet eller tilsvarende” , må dette forstås som en teknisk beskrivelse av produktet som setter minstekrav for kvaliteten. Under kriteriene ” pris” og ” produktkvalitet” har kommunen gjort det klart at det ønskes tilbud på produkter med den kvaliteten kommunen har etterspurt.
(15) Blandingsprodukter er klart rimeligere enn nyfiberprodukter, opp til 30-40%. Når SGruppen tilbyr blandingsprodukter på store varegrupper gir det utslag på prisen totalt sett.
(16) Videre brøt innklagede forhandlingsforbudet, jf forskriftens § 9-1. Leverandørene ble gitt adgang til å endre tilbudene og levere dokumentasjon etter at tilbudsfristen var utløpt. Bakgrunnen var at innklagede ønsket å foreta en sammenligning av tilbudene når det ble lagt inn produkter av samme kvalitet og samme produsent. Innklagedes anførsler:
(17) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(18) S-Gruppens tilbud avvek ikke fra de oppstilte krav i konkurransegrunnlaget. På de varelinjene klager hevder at S-Gruppens tilbud ikke svarer til det som ble etterspurt,
har S-Gruppen tilbudt nyfiberbaserte produkter med en kvalitet tilnærmet lik de rene nyfiberproduktene.
(19) Disse produktene begrenser seg til ti av i alt 152 varelinjer i produktgruppe 4. Selv om klagenemnda skulle komme til at hvert enkelt av de ti produktene avvek fra det som var etterspurt, innebærer ikke tilbudet totalt sett noe avvik.
(20) Klager tar videre feil når det hevdes at leverandørene fikk anledning til å endre tilbudene. Riktignok ba innklagede leverandørene prise noen produkter i produktgruppe 3 i tillegg til de tilbudte, men de nye produktene ble ikke tatt med i evalueringen. Det var de opprinnelige tilbudene som ble evaluert, jf anbudsprotokollen og meddelelsen om valg av tilbud. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi overstiger terskelverdiene i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2. Forskriftens del II kommer derfor til anvendelse.
(22) Klagenemnda behandler først spørsmålet om S-Gruppens tilbud under produktgruppe 4 avvek fra de krav som ble stilt i konkurransegrunnlaget, på en slik måte at tilbudet skulle vært avvist.
(23) I kravspesifikasjonen er produkteksemplene ledsaget av formuleringen ” eksempel på produkt/kvalitet eller tilsvarende” . I konkurransegrunnlaget er produktkvalitet oppgitt som tildelingskriterium, med den presisering at beskrevet kvalitet ville bli vektlagt og tilsvarende at det ville bli vektlagt dersom leverandørene leverte tilbud på typiske ” anbudsprodukter” . Dette skaper et inntrykk av at produkteksemplene bare beskriver ønsket kvalitet, slik at en noe dårligere kvalitet ikke innebærer et avvik som kan føre til at tilbudet avvises, men må resultere i dårligere uttelling i evalueringen. Klagenemnda mener dessuten at ordlyden i overskriften ikke mest naturlig kan leses som et kvalitetsminstekrav.
(24) Partene er uenige om S-Gruppens tilbød produkter av dårligere kvalitet enn klager på de aktuelle varelinjene. Klagenemnda finner det vanskelig å overprøve innklagedes vurdering av produktkvalitet under evalueringen av tilbudene.
(25) Det neste spørsmålet er om innklagede har brutt forhandlingsforbudet ved å be leverandørene prise noen andre produkter enn de hadde tilbudt på noen varelinjer under produktgruppe 3.
(26) Etter forskriftens § 9-1 gjelder det ved anbudskonkurranser et forbud mot å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Når innklagede ba leverandørene prise enkelte produkter som erstatning for eller i tillegg til dem som allerede var tilbudt, har klagenemnda kommet til at dette var i strid med § 9-1 (1) fordi det medførte en endring i tilbudet. Det er lagt vekt på at forhandlingsforbudet bør tolkes strengt.
(27) Endringen dreide seg imidlertid om få produkter i en stor anskaffelse, og med en minimal prisvirkning for tilbudet. Dessuten ble det ikke lagt noen vekt på endringen ved evalueringen. Prisforskjellen mellom de to tilbudene var dessuten så stor at klagenemnda ikke kan se at forhandlingene uansett kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. Konklusjon: Kommunene Vestre Toten, Østre Toten, Gjøvik, Nordre Land og Søndre Land har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 9-1 ved at leverandørene ble bedt om å prise alternative produkter. Feilen antas ikke å ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. For klagenemnda, 3. mai 2004 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbudet i anbudskonkurranse – forbyr endring av tilbud gjennom forhandlinger
- FOA 2001 § 8-6 — Avvik fra kravspesifikasjonen som grunnlag for avvisning
- FOA 2001 § 8-10 — Plikt til avvisning av tilbud med avvik fra kravspesifikasjonen
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – del II av forskriften kom til anvendelse
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – klageinteresse