KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/116: Ulovlig utfylling av priser i anbudskonkurranse
Faktum
Anbudskonkurransen ble kunngjort 4. juli 2003 av ti kommuner i Rogaland, representert ved innkjøpsselskapet Innkjøpsassistanse Vest AS. Konkurransen gjaldt rammeavtale for kjøp av medisinsk forbruksmateriell, inkontinensprodukter og laboratorieartikler. Konkurransegrunnlaget åpnet for deltilbud på de enkelte produktgruppene og for tilbud rettet mot én eller flere av de deltakende kommunene, med forbehold om å fordele kontrakten på flere leverandører. Leverandørene skulle prissette konkrete produkter i en prismatrise vedlagt konkurransegrunnlaget. Medinor-Samarit Engros AS leverte tilbud på alle tre produktgruppene. Under evalueringen viste det seg at flere innleverte tilbud var ufullstendige ved at priser på enkeltprodukter manglet. For å muliggjøre en samlet sammenligning av tilbudene valgte oppdragsgivers rådgiver å fylle inn høyeste pris tilbudt av de øvrige leverandørene på tilsvarende produkter, der priser manglet i et gitt tilbud. Rammeavtalen for medisinsk forbruksmateriell og inkontinensprodukter ble tildelt S-Gruppen. Medinor-Samarit Engros AS klaget og anførte blant annet feil i prisutregningene og manglende sammenlignbarhet mellom tilbudte og forespurte produkter.
KOFAs vurdering
1. Forhandlingsforbudet og endring av tilbud
Rettsregel: FOA 2001 § 9-1(1) forbyr enhver endring av tilbud etter at disse er levert i en anbudskonkurranse. Bestemmelsen skal sikre at konkurransen holdes intakt og at likebehandlingsprinsippet ivaretas.
KOFAs tolkning: KOFA la til grunn at forbudet mot endring av tilbud er absolutt i anbudskonkurranser, og at det ikke åpner for at oppdragsgiver supplerer manglende prisinformasjon ved å benytte opplysninger hentet fra konkurrentenes tilbud – uavhengig av den praktiske begrunnelsen som anføres.
Avgjørende faktum: Det var på det rene at innklagedes rådgiver hadde lagt inn priser hentet fra andre leverandørers tilbud på de produktlinjene der priser manglet, for å muliggjøre en samlet evaluering.
Delkonklusjon: KOFA konkluderte med at dette utgjorde «et klart brudd på forskriftens § 9-1 (1)».
2. Avvisning av ufullstendige tilbud som alternativ fremgangsmåte
Rettsregel: FOA 2001 § 8-10(1) bokstav d pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som på grunn av ufullstendigheter kan medføre tvil om hvordan tilbudene skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud.
KOFAs tolkning: KOFA fremhevet at den regelverkskonform håndteringen av ufullstendige tilbud er vurdering av avvisning – ikke supplering med opplysninger fra konkurrerende leverandørers tilbud.
Avgjørende faktum: Innklagede hadde i liten grad belyst sakens faktum og de foretatte vurderingene, slik at klagenemnda ikke hadde tilstrekkelig informasjon til å fastslå om konkrete tilbud burde vært avvist.
Delkonklusjon: KOFA fant ikke grunnlag for å konstatere at bestemte tilbud skulle vært avvist, men understreket at regelverkets alternativ til avvisning ikke er supplering med konkurrentpriser.
3. Klageinteresse
Rettsregel: Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 krever at klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse.
KOFAs tolkning: Vilkårene var oppfylt ettersom Medinor-Samarit Engros AS hadde levert fullstendig tilbud på samtlige produktgrupper og hevdet å ha lidd tap som følge av den påklagede evalueringsmetoden.
Avgjørende faktum: Selskapet hadde ikke fått tildelt kontrakten, og gjorde gjeldende at korrekt evaluering ville ha gitt et annet resultat.
Delkonklusjon: Klageinteresse forelå, og klagen ble realitetsbehandlet. KOFA fant det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de øvrige anførslene om feil i prisutregninger og produktsammenlignbarhet, da bruddet på forhandlingsforbudet allerede var konstatert.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at de ti kommunene, representert ved Innkjøpsassistanse Vest AS, hadde brutt FOA 2001 § 9-1(1) ved å endre tilbudene i anbudskonkurransen. Praksisen med å fylle inn høyeste konkurrentpris der tilbud manglet prisopplysninger på enkeltprodukter, ble ansett som en ulovlig modifikasjon av de innleverte tilbudene i strid med det absolutte forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere i anbudskonkurranser ikke kan reparere ufullstendige tilbud ved å hente prisopplysninger fra andre leverandørers tilbud. Det absolutte forhandlingsforbudet i FOA 2001 § 9-1(1) stenger for slik supplering, uavhengig av den praktiske begrunnelsen oppdragsgiver anfører. Ufullstendige tilbud som medfører tvil om sammenligningsgrunnlaget, skal i stedet vurderes avvist etter avvisningsbestemmelsene. Avgjørelsen illustrerer at valget mellom evalueringsteknikker ikke er overlatt til oppdragsgivers frie skjønn der teknikken innebærer endring av innleverte tilbud. Forhandlingsforbudets kjerne videreføres i etterfølgende regelverksversjoner, og avgjørelsens prinsipielle poeng er fortsatt relevant for forståelsen av forbudet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/116 kommunene Suldal, Hjelmeland, Strand, Gjesdal, Time, Klepp, Bjerkreim, Eigersund, Lund og Sokndal
Innklaget: kommunene Suldal, Hjelmeland, Strand, Gjesdal, Time, Klepp, Bjerkreim, Eigersund, Lund og Sokndal
Klager: Medinor-Samarit Engros AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en anbudskonkurranse om rammeavtale på kjøp av medisinsk forbruksmateriell. Enkelte tilbud manglet priser på konkrete produkter, og innklagede la ved evalueringen inn de høyeste prisene som var tilbudt av konkurrentene på tilsvarende produkter. Klagenemnda fant at fremgangsmåten var i strid med forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser. Klagenemndas avgjørelse 7. mars 2005 i sak 2004/116 Klager: Medinor-Samarit Innklaget: Kommunene Suldal, Hjelmeland, Strand, Finnøy, Gjesdal, Time, Klepp, Eigersund, Lund og Sokndal, representert ved Innkjøpsassistanse Vest AS. Saken gjelder: Ufullstendige tilbud, utfylling av priser. Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Sakens bakgrunn:
(1) Ti kommuner i Rogaland kunngjorde 4.7.2003 en anbudskonkurranse om en rammeavtale på kjøp av medisinsk forbruksmateriell, inkontinensprodukter og laboratorieartikler. Kommunene var Suldal, Hjelmeland, Strand, Finnøy, Gjesdal, Time, Klepp, Eigersund, Lund og Sokndal. Konkurransen ble gjennomført av selskapet Innkjøpsassistanse Vest AS.
(2) I konkurransegrunnlaget var antatt volum for hver av kommunen tatt inn, fordelt på de nevnte produktgruppene. Det fremgikk videre at: ”Leverandørene gis anledning til å gi inn deltilbud på produktgruppene, hver for seg eller samlet. Det gis også anledning til å gi tilbud til en eller flere av kommunene. Ut fra dette forbeholdes retten til å fordele kontrakten til flere leverandører”.
(3) Medinor-Samarit (heretter kalt ”klager”) leverte tilbud på alle tre produktgruppene. Klagen gjelder rammeavtale på medisinsk forbruksmateriell og inkontinensprodukter, som ble tildelt S-Gruppen.
(4) Konkurransegrunnlaget var vedlagt en matrise med ulike produkter som skulle prises av leverandørene. Flere av tilbudene var imidlertid ufullstendige, og manglet priser på enkeltprodukter. Som følge av dette tok innklagedes rådgiver under evalueringen utgangspunkt i høyeste pris hos øvrige leverandører.
Klagers anførsler
(5) Det er gjort feil ved utregningen av innleverte priser. Formuleringene på de enhetene som skulle danne prisgrunnlag, var diffuse. Dette ble innrømmet av innklagede, som regnet om prisene i forhold til enhet på noen av produktene. Det er gjort feil på flere produkter, der det ikke er gjort korreksjoner som ville medført at klagers tilbud ville blitt lavere i pris. Det er heller ikke blitt korrigert for mangel på etterspurt kvalitet, størrelse og antall pr. pakke.
(6) Innklagede har sviktende faglig innsikt i produktsortimentet. Det er levert tilbud på produkter som ikke er sammenlignbare med de forespurte produkter. Alle disse produktene er betydelig billigere enn forespurt alternativ.
(7) Det er gitt feilinformasjon til beslutningstagerne i angjeldende kommuner. At Innkjøpsassistanse Vest tidlig gikk ut til deltakerkommunene og anførte en prisforskjell på 70 % i klagers disfavør, er negativt for den goodwill klager har opparbeidet.
(8) Dersom feilene ikke var blitt begått, ville klager kunnet konkurrere med valgte leverandør på pris. Innklagedes anførsler
(9) Det er ikke gjort feil ved utregningen av innleverte priser. Det var utformet en prismatrise som tilbyderne skulle fylle ut. Matrisene er sammenstilt og korrigert for åpenbare misforhold med hensyn til mengdeangivelse. Det er vanlig at ikke alle tilbydere har alle produktene tilgjengelig, slik at enkelte priser står åpne. For overhodet å kunne evaluere tilbudene opp mot hverandre har innklagede da benyttet ”høyeste pris blant tilsvarende produkt fra aktuelle konkurrenter”. Har ikke leverandøren det forespurte produkt, må innkjøperen skaffe det fra et annet sted. Det vil da ikke være en del av tilbudet og følgelig ha en høyere pris. I tillegg blir det en mer arbeidskrevende bestilling ettersom den må gjøres i to omganger. Dette er resonnementet og den praktiske virkeligheten bak teknikken med å legge inn høyeste pris fra en annen tilbyder. Alternativet blir å utelate hele linjen fra evalueringen, hvilket vil favorisere den som ikke er leveringsdyktig.
(10) Innklagede har ikke sviktende faglig innsikt i produktsortimentet. Kvalitet er et relativt begrep som vurderes forskjellig fra bruker til bruker. Oppfatninger endres og nye produkter testes ut og erstatter prefererte produkter. Dette er en helt naturlig utviklingsprosess for et varesortiment. At en i denne prosessen vil be den aktuelle leverandøren om å fremskaffe produkter som er av en mer tilfredsstillende kvalitet, må jo være riktig vei å gå.
(11) Det er ikke gitt feilinformasjon til beslutningstagerne i angjeldende kommuner. Gjennom hele prosessen er det holdt møter og informasjonsutveksling for å tilpasse forespørselen, for å orientere om funn og vurderinger, samt gjennomgang av vareprøver. I sum danner dette bakgrunn for den endelige anbefaling og beslutning i hver enkelt kommune. Denne måten å gjennomføre en anskaffelse på bidrar best til å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk, forretningsmessighet og likebehandling. Brukerutvalget var sammensatt av inviterte fagpersoner fra alle de deltakende kommunene. Disse ivaretok den produktfaglige vurderingen.
(12) Klager ble ikke rangert som så vesentlig bedre på de aktuelle leveranseområdene at prisdifferansen ble opphevet, og valget falt på en annen leverandør. Vurderingene er gjort basert på et innkjøpsfaglig skjønn. Klagenemndas vurdering
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser del II.
(14) Det er ved en anbudskonkurranse ikke tillatt å endre tilbudene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 9-1. Dersom et tilbud på grunn av ufullstendigheter kan medføre tvil om hvordan tilbudene skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, skal tilbudet avvises, jf. forskriftens § 8-10 (1) bokstav d).
(15) Innklagede har i liten grad forsøkt å belyse sakens faktum og de vurderinger som er foretatt, og klagenemnda har derfor ikke tilstrekkelig informasjon til å kunne vurdere om noen av tilbudene i den påklagede konkurransen skulle vært avvist.
(16) Det er imidlertid på det rene at tilbudene er endret av innklagedes rådgiver ved at priser fra konkurrentenes tilbud er lagt inn der priser manglet i øvrige tilbud. Dette er et klart brudd på forskriftens § 9-1 (1).
(17) Klagenemnda finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de øvrige anførslene. Konklusjon: Kommunene Suldal, Hjelmeland, Strand, Finnøy, Gjesdal, Time, Klepp, Eigersund, Lund og Sokndal, representert ved Innkjøpsassistanse Vest AS har brutt forskriftens § 9-1 (1) ved å endre tilbudene i anbudskonkurranse om rammeavtale på medisinsk forbruksmateriell, inkontinensprodukter og laboratorieartikler. For klagenemnda, 7. mars 2005 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser – forbyr endring av tilbud etter innlevering
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av ufullstendige tilbud som kan medføre tvil om bedømmelsen
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse – krav om deltakelse i konkurransen