KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/275: Usaklig vekting av erfaring – Avinor
Faktum
Avinor kunngjorde 28. januar 2004 en konkurranse med forhandling om kjøp av flyplassbelysning. Fem leverandører ble prekvalifisert, og fire leverte tilbud innen fristen 14. april 2004. Tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget var angitt i prioritert rekkefølge uten eksakt vekting: pris, avvik og forbehold, samt kompetanse og gjennomføringsevne. I forhandlingsmøtene ble samtlige tilbydere informert om at vektingen var endret til henholdsvis 40, 20 og 40 prosent. Alle tilbyderne leverte reviderte tilbud etter forhandlingene. I den endelige evalueringsrapporten ble tildelingskriteriet «kompetanse og gjennomføringsevne» delt i tre underkriterier med lik innbyrdes vekt, og nøkkelpersonellets erfaring ble rangert etter en poengskala basert utelukkende på antall tjenesteår. Klager Luftfarttjenester, som hadde 14 års erfaring, fikk 2 av 5 mulige poeng, mens den valgte leverandøren Avenco AS, med 25 års erfaring, fikk 5 poeng. Kontrakten ble tildelt Avenco, og Luftfarttjenester klaget til KOFA.
KOFAs vurdering
1. Kompetanse og erfaring som tildelingskriterium
Rettsregelen er at leverandørforhold som utgangspunkt hører hjemme i kvalifikasjonsfasen, men kan inngå som tildelingskriterium dersom kriteriet er tilknyttet kontraktens gjenstand og representerer en verdi for oppdragsgiver, jf. de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5. KOFA har i tidligere saker – blant annet 2003/74, 2003/262 og 2004/203 – lagt til grunn at «kompetanse» og «erfaring» kan være lovlige tildelingskriterier ved innsatsforpliktelser. Nemnda legger til grunn at det samme prinsippet gjelder ved vareanskaffelser med elementer av tilvirkningskjøp. KOFAs avgjørende vurdering er at evalueringen «skal reflektere en faktisk forskjell i verdi på tilbudene for innklagede», og at skjønnet ikke må være usaklig, vilkårlig eller grovt urimelig. I saken var erfaringen rangert ved en trinnvis poengskala fra 1–10 år (1 poeng) til over 26 år (5 poeng), uten at det var godtgjort at forskjellen mellom 14 og 25 års erfaring hadde konkret betydning for tilbudets verdi. Nemnda konkluderer med at «forskjeller i antall års erfaring er tillagt uforholdsmessig stor vekt» og at evalueringsmåten er usaklig. Dette utgjør brudd på FOA 2001 § 10-2 (2).
2. Endring av vekting etter tilbudsfristens utløp
Rettsregelen er kravene til likebehandling og forutberegnelighet i LOA 1999 § 5. KOFA tolker disse kravene slik at de ikke absolutt er til hinder for å endre vektingen av tildelingskriteriene etter tilbudsfristens utløp i en konkurranse med forhandling, forutsatt at tilbyderne faktisk informeres og gis anledning til å inngi reviderte tilbud på det nye grunnlaget. Avgjørende er at samtlige fire tilbydere fikk kjennskap til den endrede vektingen i forhandlingsmøtene og leverte reviderte tilbud uten innsigelse. Endringen var heller ikke av en slik karakter at tilbyderne ville ha «endret tilbudene vesentlig». Delkonklusjon: Ingen overtredelse på dette punktet.
3. Evaluering av reservedeler og rettledningsplikt under forhandlingene
KOFA prøver kun om innkjøpsfaglig skjønn er usaklig, vilkårlig eller grovt urimelig. Evalueringen av samlet pris på tilbudte reservedeler – uten justering for mengde – anses forsvarlig ettersom innklagede forpliktet seg til å anskaffe nettopp de tilbudte reservedelene. Hva angår rettledningsplikten, viser nemnda til sak 2003/105 og fastslår at oppdragsgiver ikke har plikt til å påpeke «alle sider ved leverandørenes tilbud som kan forbedres». Klager ble invitert til forhandlingsmøte, fikk tilbakemelding om svake sider og anledning til å inngi revidert tilbud. Delkonklusjon: Ingen overtredelse på disse punktene.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Avinor brøt FOA 2001 § 10-2 (2) ved å evaluere tildelingskriteriet «kompetanse og gjennomføringsevne» på en usaklig måte, nærmere bestemt ved å gi store poengutslag basert på antall års erfaring uten å godtgjøre at slike forskjeller hadde sammenheng med tilbudenes verdi. Øvrige klagepunkter – endret vekting av tildelingskriterier, evaluering av reservedeler og rettledningsplikt – førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at erfaring lovlig kan inngå som element under et tildelingskriterium om kompetanse, men at poenggivningen må avspeile reelle verdimessige forskjeller for oppdragsgiver. En mekanisk poengskala basert utelukkende på tjenesteår – uten kobling til konkret verdi for den aktuelle kontrakten – er ikke tilstrekkelig saklig begrunnet. Videre illustrerer saken at endring av vektingen av tildelingskriteriene etter tilbudsfristens utløp kan være forenlig med kravene til likebehandling og forutberegnelighet i en konkurranse med forhandling, dersom alle tilbydere informeres om endringen og gis reell mulighet til å justere sine tilbud.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/275 Avinor
Innklaget: Avinor
Klager: Luftfartstjenester
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling om kjøp av flyplassbelysning. Klagenemnda kom til at det var adgang til å legge vekt på kompetanse og gjennomføringsevne ved tildelingen, men det var usaklig å legge vekt på forskjeller i antall års erfaring slik innklagede hadde gjort. Innklagede hadde endret vektingen av tildelingskriteriene etter tilbudsfristens utløp. Klagenemnda kom til at i en konkurranse med forhandling hvor leverandørene fikk kjennskap til den endrede vektingen og fikk mulighet til å inngi reviderte tilbud etter endringen var kravet til likebehandling og forutberegnelighet ivaretatt. Klagenemnda hadde ingen innvendinger mot måten reservedeler var evaluert på. Klagenemnda kom til at innklagede hadde oppfylt sin rettledningsplikt under forhandlingene. Klagenemndas avgjørelse 24. oktober 2005 i sak 2004/275 Klager: Luftfarttjenester Innklaget: Avinor Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Inger Roll-Matthiesen, Siri Teigum Saken gjelder: Vekting av tildelingskriterier. Ulovlige tildelingskriterier. Veiledningsplikt ved forhandlinger. Bakgrunn:
(1) Avinor (heretter kalt innklagede) kunngjorde 28. januar 2004 en konkurranse med forhandling vedrørende utstyr for flyplassbelysning.
(2) Innen fristen for forespørsel om deltakelse var det åtte leverandører som meldte sin interesse. Fem leverandører ble prekvalifisert. Konkurransegrunnlaget ble sendt til de prekvalifiserte leverandørene 10. mars 2004. Ved brev av 24. mars 2004 gjorde innklagede mindre endringer i konkurransegrunnlaget.
(3) Tildelingskriteriene var i konkurransegrunnlagets punkt 2.3.2 fastsatt slik: ”Elementer som vil bli tillagt vekt i evalueringen er listet under i prioritert rekkefølge: - Tilbudets pris - Avvik og forbehold - Kompetanse og gjennomføringsevne”
(4) For kriteriet ”kompetanse og gjennomføringsevne” var det i konkurransegrunnlagets punkt 2.2.9 blant annet bedt om at tilbyderne skulle
dokumentere ”erfaring og oppgi referanser fra tilsvarende leveranser de siste 3 år, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker”. Videre skulle ”CV for tilbudt nøkkelpersonell og ansvarlig prosjektleder” vedlegges.
(5) I konkurransegrunnlagets bilag B punkt 3.5 var det fastsatt: ”Leverandøren skal utarbeide en detaljert liste med enhetspriser over reservedeler som etter leverandørens erfaring anses å være nødvendig til vedlikehold av utstyret i en periode på 3 år, jf vedlegg B2. Ekstra lyskilder som beskrevet i vedlegg A, pkt. 3.6 medtas her. Det forutsettes at leverandøren til enhver tid opprettholder et lager tilsvarende 10 % av de totale mengder i kontrakten. Responstiden skal være maks 48 timer fra bestilling er gitt til utstyret er mottatt på lufthavnen. Det forutsettes videre at bestillingen skal avropes mot denne kontrakt i en periode på 3 år gjeldende fra leveringsdato. Leverandøren presenterer en prisreguleringsformel i vedlegg B2.”
(6) Innen tilbudsfristen 14. april 2004 leverte fire leverandører tilbud. En av leverandørene var Luftfarttjenester (heretter kalt klager).
(7) Klager ble invitert til forhandlinger ved brev av 21. april 2005. Det ble skrevet referat fra forhandlingsmøtet hvor følgende er skrevet om møtets hensikt: ”Avklare alle forhold ved tilbudet slik at innledende evaluering kan skje på korrekt grunnlag. Agenda for møtet er vedlagt innkallingen […]. Videre er det Avinors intensjon samtidig å innlede forhandlinger med tilbyder.”
(8) I forhandlingsmøtene ble tilbyderne informert om at vektingen av tildelingskriteriene var endret i forhold til angivelsen i konkurransegrunnlaget. Det fremgår av møtereferat punkt 14 at vektingen var endret til: ”1. Pris: 40 % 2. Avvik og forbehold: 20 % 3. Kompetanse og gjennomføringsevne: 40 %”
(9) Tilbyderne fikk under forhandlingene informasjon om hvilke deler av tilbudene som var svake, samt at det ble oppgitt et prismål inkludert reservedeler og MVA.
(10) Tilbyderne fikk anledning til å inngi reviderte tilbud, noe samtlige tilbydere leverte.
(11) Innklagede utarbeidet en evalueringsrapport i forbindelse med evalueringen. Det fremgår av rapporten at priskriteriet ble delt slik at pris for hovedleveranse ble vektet til 80 %, mens pris for verktøy/reservedeler ble vektet med 20 %. Videre fremgår det at tildelingskriteriet ”kompetanse og gjennomføringsevne” er delt i tre underkriterier: - kompetanse/erfaring - oppfølging av leverandør - referanser siste tre år
(12) Om evalueringen av ”kompetanse/erfaring” står det: ”Elementet vurderer relevant erfaring for tilbudt nøkkelpersonell/prosjektleder. Med relevant erfaring forstås kunnskap om flyplassbelysning generelt. Spesialkompetanse innenfor fagområdet evalueres ikke da dette vil ekskludere en eller flere tilbydere (tilbyderne har forskjellig erfaring innenfor fagområdet).”
(13) Videre fremgår det av evalueringsskjemaet vedlagt evalueringsrapporten at erfaring hos nøkkelpersonell/prosjektleder er vektet slik: - Over 26 års erfaring 5 poeng - 21 - 25 års erfaring 4 poeng - 16 - 20 års erfaring 3 poeng - 11 - 15 års erfaring 2 poeng - 1 – 10 års erfaring 1 poeng
(14) Poenggivningen for klagers tilbud og Avenco AS (heretter kalt Avenco) som ble tildelt kontrakten, var følgende: Vekt hovedpunkt Vekt Luftfarttjenester Avenco delpunkt Karakter Poeng Karakter Poeng Pris 40 Hovedleveranse 80 5,5 176,0 4,5 144,0 Verktøy og 20 1 8,0 5,5 44,0 reservedeler Avvik og 20 100 5 100,0 4 80,0 forbehold Gjennomførin 40 gsevne Kompetanse/erf 33,33 2 26,7 5 66,7 aring Oppfølging av 33,33 3 40,0 2 28,7 leverandører Referanser siste 33,33 1 13,3 4 53,3 3 år SUM 364,0 414,7
(15) Innklagede tildelte kontrakt til Avenco. Meddelelse ble sendt tilbyderne ved brev av 5. mai 2004. I brevet stod det blant annet: ”Avinor bekjentgjør herved at vi etter en grundig vurdering av alle innkomne tilbud, har til hensikt å inngå kontrakt med Avenco AS. Valg av tilbud er gjort ut i fra en samlet teknisk og økonomisk vurdering i samsvar med tildelingskriteriene.”
(16) Klager ba om å få en ytterligere begrunnelse for valget ved brev av 7. mai 2004. Klager fikk samme dag tilsendt kopi av evalueringsmatrisen med tildelingskriterier og vekting gjeldende for klager.
(17) Det ble avholdt et møte mellom innklagede og klager 12. mai 2004. Det er ikke ført referat fra møtet. Klager sendte samme dag inn klage på tildelingen.
(18) Innklagede besvarte klagen ved brev av 14. mai 2004. Vedrørende tildelingskriteriet pris fremgår det blant annet av brevet: ”Avinor har i denne sammenheng valgt å evaluere [1] totalsum (80 %) og [2] verktøy/reservedeler (20 %). Verktøy og reservedeler er et viktig element fordi denne kostnaden representerer en driftsutgift. Avinor må kunne forutsette – som vi har bedt om i forespørselen – at tilbyderne kun tilbyr det som anses nødvendig for avtalt driftsperiode (3 år). Det er for øvrig satt krav til både responstid og reservedelslager hos tilbyderne, hvilket bør medføre at oppdragsgivers lagerhold kan reduseres. En rask kalkulasjon viser at selv om dette elementet fjernes, så vil ikke rangeringen endres.”
(19) Innklagede sendte 14. mai 2004 bestillingsbrev til Avenco og innklagede anså konkurransen avsluttet. Kontrakt ble undertegnet 28. juni 2004. Anførsler: Klagers anførsler:
(20) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(21) Innklagede hadde ikke adgang til å endre prioriteringen av tildelingskriteriene etter tilbudsfristens utløp. Dette må sees på som en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Den mest sannsynlige vektingen dersom endringen ikke hadde funnet sted er ”pris” 50 %, ”avvik og forbehold” 30 % og ”kompetanse og gjennomføringsevne” 20 %. Selv om det var adgang til å forhandle, medfører ikke dette at det var adgang til å endre konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp. Det er ikke forutberegnlig at prioriteringsrekkefølgen endres etter at tilbudsfristen gikk ut.
(22) De samme rammene for forhandlingene som følger av § 16-3, må gjelde selv om forskrift om offentlige anskaffelser ikke regulerer anskaffelsen.
(23) Klager har tilbudt mer reservedeler enn de andre tilbyderne, dels som reservedelslager for skader i forbindelse med vintervedlikehold (brøyting osv.) og ikke minst for å sikre umiddelbar tilgjengelighet til deler ved uforutsette hendelser, for eksempel lynnedslag eller annen ytre påvirkning. Reservedelene utgjør prismessig ca. 7,7 % av det samlede tilbudet. Klager har tilbudt det innklagede har bedt om. Innklagede har ikke gitt alle tilbyderne like muligheter til å skjære sterkt ned på reservedelsmengden.
(24) Klager har med hensyn til reservedeler tilbudt det forskrift om elektrotjenester ved flyplasser (elektroforskriften) av 26. august 2004 som trådte i kraft 1. januar 2005, krever. Selv om det ikke er vist til denne forskriften i konkurransegrunnlaget, var det på tilbudstidspunktet vel kjent i luftfartsmiljøet at forskriften ville tre i kraft om kort tid. Når det gjelder regelendringer partene vet er ”rett rundt hjørnet”, kan det ikke slå ut til tilbyders ugunst at han legger til grunn at reglene vil bli fulgt.
(25) I følge elektroforskriften § 12 skal det finnes reservedeler ved flyplassen. Det holder ikke at det finnes reservedeler hos leverandør for levering innen 48 timer.
(26) Etter prisen på reservedeler i tilbudet til Avenco å dømme, har Avenco ikke tilbudt nok reservedeler for at anlegget skal være fullt operativt i henhold til elektroforskriften og anbefalinger som fulgte av konkurransegrunnlaget. Klager har tilbudt reservedeler som tilfresstiller både konkurransegrunnlaget og reglene som var nært forestående, sannsynligvis til en enhetspris som ligger lavere enn Avencos enhetspris. Det kan på denne bakgrunn ikke være riktig at klager skal skåre langt lavere på reservedeler enn det Avenco gjør.
(27) Det er ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget at priskriteriet ville komme til å få en innbyrdes vekting på 80-20 for henholdsvis hovedleveranse og reservedeler. Klager ville ha lagt inn færre reservedeler i tilbudet dersom klager hadde blitt gjort kjent med denne vektingen før tilbudsfristens utløp. Vektingen fører uansett til at det blir lagt uforholdsmessig stor vekt på prisen på en mindre del av tilbudet. En intern vekting på 95–5 ville stå mer i forhold til verdien av henholdsvis hovedleveranse og reservedeler.
(28) Tildelingskriteriet ”kompetanse/erfaring” er ikke evaluert riktig. Klager som hadde 14-års erfaring i bransjen, har fått 2 av 5 oppnåelige poeng. Innehaveren av den valgte leverandøren hadde 25 års erfaring og fikk 5 poeng. I konkurransegrunnlaget er ikke erfaring nevnt. Selv om ”kompetanse” anses å omfatte erfaring, må det legges til grunn at alle leverandører som er prekvalifisert har nødvendig erfaring. Under enhver omstendighet er det vanskelig å se noe grunnlag for å rangere innbyrdes mellom tilbydere med erfaring ut over 10 år. Det sier seg selv at eldre mennesker har mer yrkeserfaring enn yngre uten at eldre mennesker generelt er bedre kvalifisert enn yngre. Innklagedes vektlegging av erfaring er i strid med tildelingskriteriene oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget at ulik erfaring ut over det som må anses som rikelig, nemlig anslagsvis 10 år, vil bli tillagt vekt. Ulik erfaring i området 14-25 år er tillagt uforholdsmessig stor vekt. Skjønnsutøvelsen er vilkårlig på dette punktet.
(29) Det er ikke gjennomført reelle forhandlinger. Det vises til at det fremgår av møtereferatet at møtets hensikt var å ”avklare alle forhold ved tilbudet slik at innledende evaluering kan skje på korrekt grunnlag.” Tilbyderne fikk videre bare tre virkedagers frist for å komme med sine avklaringer. Innklagede har brutt regelverket ved at klager ikke har fått informasjon om viktige optimaliseringsmuligheter. Innklagedes anførsler:
(30) Innklagede bestrider at regelverket for offentlige anskaffelser er brutt.
(31) Tildelingskriteriene er ikke endret. Det er kun vektingen av tildelingskriteriene som ble endret.
(32) Det bestrides at regelen i forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3(4) gjelder generelt. Forsyningssektoren er regulert gjennom særskilte regler. Hadde det vært meningen å gjøre denne bestemmelsen gjeldende for forsyningssektoren, hadde
daværende Nærings- og handelsdepartement all grunn til eksplisitt å gi en slik regel. Det er derfor ikke fastsatt eksplisitte skranker for forhandlingssituasjonen ut over det som følger av lovens § 5. Det kan ikke oppstilles andre krav til handlemåte enn at innklagede skal overholde de grunnleggende kravene i lovens § 5.
(33) Det er forutberegnlig at vektingen av tildelingskriteriene utarbeides som ledd i evalueringen av tilbudene. Det er i samsvar med regelverket å opplyse om vektingen av tildelingskriteriene i forhandlingsmøte.
(34) Innklagede har gitt alle tilbyderne frist til å inngi revidert tilbud i henhold til den vekten av tildelingskriteriene tilbyderne ble gjort kjent med i forhandlingsmøtene. Samtlige tilbydere leverte revidert tilbud uten motforestillinger. Kravene til likebehandling og forutberegnlighet er overholdt.
(35) Det bestrides at oppdragsgiver har vurdert reservedeler feil. Det presiseres at punktet det klages på inneholder elementer av reservedeler og verktøy. Det var tilbyderne som skulle vurdere behovet for reservedeler i kontraktsperioden. Dette fordi innklagede har hatt som forutsetning at det er tilbyderne som er nærmest til å vurdere hvilke deler i tilbudt utstyr som det mest sannsynlig vil være nødvendig å vedlikeholde over en tre års periode. Vektingen av reservedeler og verktøy er begrunnet i at innklagede ønsker en riktig mengde verktøy og reservedeler. Det er derfor ikke relevant at klager tilbyr mer reservedeler til den laveste tilbudsprisen, dersom en riktig mengde reservedeler gir en lavere tilbudspris. Innklagede har fått levert det reservedelslagret som ble anbefalt for vedlikehold fra den valgte leverandøren.
(36) Ved vektingen av reservedeler er det ikke lagt vekt på backup-ordningen beskrevet i konkurransegrunnlagets punkt 3.5 annet avsnitt ut over at ordningen er bekreftet av tilbyderne i forhandlingsmøtene. Denne ordningen er innført for å dekke eventuelle behov ut over behov knyttet til ”vedlikehold” som er regulert i første avsnitt i konkurransegrunnlagets punkt 3.5.
(37) Innklagede har ikke vist til forskrift om elektrotjenester ved flyplasser av 26. august 2004 i konkurransegrunnlaget. Klager har risikoen for at han har lagt til grunn et regelverk det ikke er vist til. Klager hadde all grunn til å gjøre innklagede oppmerksom på grunnlaget for sitt tilbud. Uansett tilfredsstiller konkurransegrunnlagets krav elektroforskriftens regler. Ytterligere reservedeler blir dermed å anse som unødvendig.
(38) Når det i henhold til kontrakten skal leveres 100 % ekstra lyskilder, er det lagt inn en sikkerhetsmargin som medfører at tidsfristen på maksimalt 48 timers levering ikke medfører vanskeligheter i forhold til å overholde elektroforskriften og dagjeldende anbefalinger.
(39) Det er ikke riktig slik hevdet av klager at erfaring ikke er nevnt i konkurransegrunnlaget. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tilbyderne skal dokumentere erfaring. I tillegg er erfaring en naturlig del av kriteriet kompetanse. Det er tillatt å benytte dette kriteriet. Det vises til klagenemnda sak 2003/218. Kriteriet må forstås slik at det er prosjektets nøkkelpersonell og prosjektleder det
siktes til. Punktet er ytterligere vektet i henhold til at reservedeler og verktøy er en leveranse som skal opprettholdes over tre år, og dermed er en driftsutgift for innklagede. Kravet til verktøy, krav til responstider i hele kontraktsperioden og krav til reservedelslager angir også viktigheten av punktet ut over pris på reservedeler. Vektingen er fastsatt skjønnsmessig, men er forsvarlig, saklig og ikke-diskriminerende.
(40) Tildelingskriteriet ”Kompetanse og gjennomføring” er delt i tre med lik vekt på hvert underkriterium. Oppdelingen er gjort for å kunne avgjøre forhold ved hovedtildelingskriteriet som ble ansett avgjørende. Den etterspurte dokumentasjonen underbygger en slik oppdeling. Innklagede fant at underkriteriene var å anse som likeverdige.
(41) Innklagede ser at det er grunnlag for å ha forskjellige oppfatninger omkring hvordan kompetanse og erfaring skal vurderes poengmessig. Innklagede valgte å benytte den samme poengskalaen som ble benyttet ved evalueringen for øvrig. Dette er velkjent, etterprøvbart og ikke-diskriminerende og således rettmessig. Vektingen av underkriteriene forelå ikke før tilbudsfristen utløp. Det foreligger da ikke krav om at vektingen skal kunngjøres.
(42) Det er gjennomført reelle forhandlinger. Klager kan ikke ha unngått å få med seg at møtet som ble avhold med klager, var et forhandlingsmøte. Det vises til at det fremkom av overskriften i brevet av 21. april 2004 at det gjaldt invitasjon til forhandlinger. Dette fremgår også av møtereferatet.
(43) I forhandlingsmøtene fikk alle tilbyderne tilbakemelding på hvor deres tilbud står svakt og det ble for samtlige oppgitt et prismål for kontrakten. Det foreligger ingen plikt for innklagede å påpeke alle elementer som må/bør forbedres. Alle tilbyderne er gitt samme mulighet ved at begrunnelser og tilbakemeldinger er bygget over samme mal.
(44) Fristen for å inngi revidert tilbud ble gitt med det mål om å kunne inngå kontrakt innen uke 20 eller innen 14. mai 2004. Denne målsettingen ble oppnådd. Klagenemndas vurdering:
(45) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(46) Anskaffelsen er etter sin art omfattet av forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningssektorene) 5. desember 2003 nr. 1424. Siden kontraktens anslåtte verdi er under terskelverdiene, kommer nevnte forskrift ikke til anvendelse, jfr. forskriftens § 11. Innklagede er likevel forpliktet til å overholde de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 5. Når innklagede dertil velger å utlyse oppdraget som konkurranse med forhandling med henvisning til et foreliggende konkurransegrunnlag, må dette forstås slik at innklagede i utgangspunktet har fastsatt spilleregler for konkurransen svarende til dem som ville fått anvendelse ved en påbudt konkurranse med forhandling på de punktene som er aktuelle i denne saken. Det vises til klagenemndas sak 2004/189.
”Kompetanse og gjennomføringsevne”
(47) ”Kompetanse og gjennomføringsevne” viser til en vurdering av forhold ved leverandøren. Selv om utgangspunktet er at leverandørens egenskaper skal vurderes i kvalifikasjonsfasen, åpnes det for å vurdere forhold ved leverandøren gjennom tildelingskriterier dersom kriteriene er tilknyttet kontraktens gjenstand og representerer en verdi for oppdragsgiver. Dette må gjelde selv om det kun er lov om offentlige anskaffelser som kommer til anvendelse, jfr. ovenfor.
(48) Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at ved innsatsforpliktelser kan ”kompetanse” og ”erfaring” være lovlige tildelingskriterier. Det vises blant annet til sakene 2003/74, 2003/262 og 2004/203.
(49) Herværende sak gjelder en vareanskaffelse med elementer av tilvirkningskjøp. I et slikt tilfelle er det ikke utelukket at det kan stilles krav til kompetanse og gjennomføringsevne hos tilbyderne.
(50) Innklagedes evaluering av tilbudene skal være basert på korrekt faktum, være saklig og ikke være vilkårlig eller grovt urimelig. Rangeringen eller poenggivningen skal reflektere en faktisk forskjell i verdi på tilbudene for innklagede. Det skal også være mulig for alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriet på samme måte. Av dette følger at innklagede kun kan legge vekt på forhold som følger av en naturlig forståelse av tildelingskriteriet. De grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 5 skal også overholdes ved evalueringen.
(51) Tilbyderne hadde i konkurransegrunnlaget fått kjennskap til at ”kompetanse” ville bli vektlagt ved evalueringen av tilbudene. Det var videre i konkurransegrunnlaget angitt at tilbyderne skulle dokumentere ”erfaring” og at CV fra nøkkelpersonell og ansvarlig prosjektleder skulle vedlegges. Det er da forutberegnlig at erfaring vil bli vurdert som en del av vurderingen av ”kompetanse”. I dette tilfellet har forskjeller i antall års erfaring fått relativ store utslag poengmessig også for leverandører med mange års relevant erfaring uten at det er godtgjort at dette har betydning for verdien av det enkelte tilbud. Det vises til premiss 13 ovenfor. Forskjeller i antall års erfaring er etter klagenemndas vurdering tillagt uforholdsmessig stor vekt. Denne måten å evaluere kompetanse på, er etter klagenemndas oppfatning usaklig. Prioriteringen og vekting av tildelingskriteriene
(52) Anskaffelsen var gjennomført som en konkurranse med forhandling hvor tilbyderne hadde adgang til å endre tilbudene sine etter tilbudsfristens utløp. Samtlige tilbydere fikk mulighet til å inngi reviderte tilbud etter at innklagede hadde opplyst om den endrede prioriteringen og den eksakte vektingen av tildelingskriteriene. Kravet til likebehandling av tilbyderne var således ivaretatt. Den endringen av prioriteringen innklagede gjorde, er etter klagenemndas oppfatning ikke av en slik karakter at det må antas at tilbyderne ville ha endret tilbudene vesentlig på grunn av endringen. Det var da ikke i strid med kravet til forutberegnlighet å foreta en slik endring så lenge tilbyderne i ettertid fikk mulighet til å endre tilbudene.
(53) Det fremgår av evalueringsrapporten at priskriteriet var delt i ”hovedleveransen” som ble vektet med 80 % av priskriteriet og ”verktøy/reservedeler” som ble vektet med 20 % av priskriteriet. Når det skulle inngis priser på verktøy og reservedeler, var det forutberegnelig for tilbyderne at prisene på reservedeler ville bli tillagt vekt. Hvilken vekt som skulle legges på verktøy og reservedeler, ligger under innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Klagenemnda prøver bare om skjønnet er usaklig, vilkårlig eller grovt urimelig. Klagenemnda har på grunnlag av opplysningene som er lagt frem for klagenemnda, ingen rettslige innvendinger mot det skjønnet innklagede har utøvet ved vektingen av disse underkriteriene. Reservedeler
(54) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tilbyderne selv skulle vurdere hvilken mengde reservedeler tilbyderne mente var nødvendig for kontraktsperioden. Innklagede forpliktet seg deretter til å anskaffe de tilbudte reservedelene. Ved tildelingen skulle videre reservedeler kun evalueres i forhold til pris. Innklagede har evaluert pris på reservedeler ut fra den samlede prisen på de tilbudte reservedelene og ikke i forhold til enhetsprisene. Prisene er heller ikke justert i forhold til hvilke mengder reservedeler som er tilbudt. Siden innklagede skulle anskaffe de tilbudte reservedelene samlet og i den mengde som ble tilbudt av leverandørene, finner klagenemnda at dette var en forsvarlig evaluering.
(55) Det ligger utenfor klagenemndas kompetanse å vurdere hvorvidt konkurransegrunnlaget oppfyller kravene i forskrift om elektrotjenester ved flyplasser av 26. august 2004. Rettledningsplikt under forhandlingene
(56) Om oppdragsgivers plikt til å rettlede tilbyderen under forhandlingene uttales i klagenemndas sak 2003/105: ”Oppdragsgiver skal forhandle med alle leverandører som har levert inn gyldig tilbud, forutsatt at de har reell mulighet for å få tildelt kontrakten, jf. forskriftens § 9-3(3) annet punktum. Forhandlingene skal gjennomføres på en måte som fremmer en åpen og reell konkurranse og likebehandler leverandørene, jf. forskriftens § 3-1. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å statuere en plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider ved leverandørenes tilbud som kan forbedres. I den foreliggende sak ble klager invitert til å inngi nye pristilbud, noe klager også gjorde. Det fremgår videre at pris var et kriterium hvor klager skåret lavere enn konkurrentene. ”
(57) Klager har vært invitert til forhandlingsmøte. Av referatet fra forhandlingsmøtet fremgår det at flere sider ved tilbudet ble gjennomgått. I tillegg fikk klager mulighet til å inngi et nytt revidert tilbud i etterkant av forhandlingene. Innklagede har oppfylt sin rettledningsplikt.
Konklusjon: Avinor har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2(2) ved å legge vekt på forskjeller i antall års erfaring uten å vise at det har sammenheng med verdien av tilbudene. Klagenemnda 24. oktober 2005 Siri Teigum
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser; likebehandling, forutberegnelighet og saklighet – eneste rettsgrunnlag da anskaffelsen lå under terskelverdiene for forsyningssektorforskriften
- FOA 2001 § 10-2 — Tildelingskriterier; konklusjonen fastslår brudd på § 10-2 (2) ved usaklig vekting av erfaring
- Forsyningsforskriften 2003 § 11 — Forskrift om innkjøpsregler for forsyningssektorene av 5. desember 2003 nr. 1424 – ikke anvendt da kontraktsverdien lå under terskelverdiene
- KOFA 2004/189 — Brukt som rettslig grunnlag for at valgt konkurranseform binder oppdragsgiver til tilsvarende spilleregler som en påbudt konkurranse med forhandling
- KOFA 2003/74 — Kompetanse og erfaring som lovlige tildelingskriterier ved innsatsforpliktelser
- KOFA 2003/262 — Kompetanse og erfaring som lovlige tildelingskriterier ved innsatsforpliktelser
- KOFA 2004/203 — Kompetanse og erfaring som lovlige tildelingskriterier ved innsatsforpliktelser
- KOFA 2003/218 — Påberopt av innklagede til støtte for at erfaring er et lovlig tildelingskriterium
- KOFA 2003/105 — Fastslår at oppdragsgiver ikke har plikt til å påpeke alle forbedringsmuligheter i tilbudene under forhandlinger