foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2004/79

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2004/79: Ulovlig tilbudsendring og prissammenligning

Saksnummer
2004/79
Avgjort
2004-06-01
Kunngjort
2003-06-11
Innklaget
Porsanger kommune
Klager
Johann Isaksen AS
Regelverk
FOA 2001
Sakstype
Klage på tildeling og gjennomføring av konkurranse
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen; KOFA fastslår at verdien overstiger EØS-terskelverdiene i FOA 2001 § 2-3 (1), og Mesta AS' reviderte kontraktspris er oppgitt til kr 1 903 340 per år over inntil fem sesonger
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Porsanger kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om snøbrøyting av sju roder, men tillot én leverandør å endre sitt tilbud etter tilbudsfristens utløp, unnlot å sammenligne usammenlignbare prismodeller og foretok ikke en forsvarlig kvalifikasjonsvurdering. KOFA fant brudd på sju selvstendige bestemmelser i regelverket.
Hovedspørsmål
Kan en oppdragsgiver la én leverandør endre sitt tilbud etter tilbudsfristens utløp i en åpen anbudskonkurranse, og hvilke krav stilles til forsvarlig sammenligning av tilbud som er priset etter ulike prismodeller?

Faktum

Porsanger kommune kunngjorde 11. juni 2003 en åpen anbudskonkurranse om snøbrøyting av sju roder for sesongene 2003/04 til og med 2007/08. Konkurransegrunnlaget tillot leverandørene å prise oppdraget på tre alternative måter: timepris, fast månedspris eller fast godtgjørelse med kilometersats. Det ble ikke oppgitt tildelingskriterier, slik at tildeling skulle skje etter laveste pris. Fristen for mottak av tilbud ble satt til 20. juni 2003 – kun ni dager etter kunngjøring i DOFFIN-databasen. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i TED-databasen. Fjorten leverandører leverte tilbud; kun Mesta AS tilbød seg å ta alle rodene. I møte 20. august 2003 fikk Mesta AS anledning til å presisere sitt tilbud, noe som reduserte tilbudsprisen fra kr 1 880 000 til kr 1 750 000 per sesong. Innklagede innhentet aldri dokumentasjon som tilfredsstilte kvalifikasjonskravet om beskrivelse av maskinpark, og foretok ingen sammenligning av om en kombinasjon av øvrige leverandører ville vært rimeligere enn Mesta AS' totaltilbud. Kontrakten ble inngått med Mesta AS og senere revidert til kr 1 903 340 per år.

KOFAs vurdering

1. Kunngjøring og tilbudsfrist (FOA 2001 §§ 6-4 og 7-1): Rettsregelen er at åpen anbudskonkurranse over EØS-terskelverdi skal kunngjøres i TED-databasen, og at fristen for mottak av tilbud som utgangspunkt ikke kan settes kortere enn 52 dager etter utsendelse til TED. KOFA legger til grunn at snøbrøyting (CPC-ref. 9403) er en prioritert tjeneste etter § 2-4 (16), slik at del II i FOA 2001 gjelder. Avgjørende faktum er at konkurransen ikke ble sendt TED, og at ni dager fra DOFFIN-kunngjøring til tilbudsfrist er kortere enn samtlige unntaksbestemmelser tillater. Delkonklusjon: brudd på §§ 6-4 og 7-1.

2. Forsvarlig kvalifikasjonsvurdering (FOA 2001 §§ 3-1 og 8-2): Rettsregelen er at oppdragsgiver plikter å foreta en forsvarlig og likebehandlende vurdering av om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene, selv der kravene ikke er gjort absolutte avvisningsgrunner. KOFA viser til egen praksis fra sakene 2003/57 og 2003/218 om at en slik forsvarlighetsvurdering er obligatorisk. Avgjørende faktum er at innklagede aldri innhentet kopi av vognkort og teknisk kontrollsertifikat fra Mesta AS, og at underleverandørenes utstyr ikke ble spesifisert før kontraktsinngåelse. En e-post datert 26. mai 2004 der innklagede for første gang opplyste at ressursoversiktene var «funnet å være akseptable», fant KOFA utilstrekkelig. Delkonklusjon: brudd på §§ 3-1 og 8-2.

3. Forbud mot tilbudsendring i anbudskonkurranse (FOA 2001 § 9-1 (1)): Rettsregelen er at det «ikke er tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger» etter tilbudsfristens utløp. KOFA presiserer at unntakene i § 9-1 (2) er uttømmende og ikke kom til anvendelse. Avgjørende faktum er at Mesta AS i møtet 20. august 2003 fikk legge frem en «presisering» som reelt reduserte tilbudsprisen for brøytesesongen med kr 130 000 – fra kr 1 880 000 til kr 1 750 000. Delkonklusjon: brudd på § 9-1 (1).

4. Usammenlignbare prismodeller og manglende prissammenligning (LOA 1999 § 5, FOA 2001 §§ 3-1 (2) og 10-2 (1)): Rettsregelen er at tildeling etter laveste pris forutsetter at konkurransegrunnlaget oppstiller klare prinsipper slik at tilbudene er etterprøvbart sammenlignbare. KOFA viser til sakene 2003/192 og 2004/67. Avgjørende faktum er at innklagede hadde åpnet for tre ulike prismodeller uten å estimere timetall eller kilometertall per rode, og at åtte leverandører uten merknader til sammen kunne dekket alle rodene. Innklagede hadde ikke vurdert om en kombinasjon av disse ville vært rimeligere. Delkonklusjon: brudd på LOA 1999 § 5, FOA 2001 §§ 3-1 og 10-2 (1).

5. Misvisende begrunnelse (FOA 2001 § 10-3 (1)): Rettsregelen er at begrunnelsen for valg av leverandør skal gi et korrekt bilde av de kriteriene oppdragsgiver faktisk har lagt vekt på. Avgjørende faktum er at brevet av 11. september 2003 nevnte «forutsigbarhet økonomisk, kvalitet og kompetanse» som begrunnelse, mens innklagede i ettertid hevdet at kun pris var lagt vekt på. Delkonklusjon: brudd på § 10-3 (1).

Konklusjon

KOFA kom til at Porsanger kommune hadde begått brudd på sju selvstendige bestemmelser: manglende TED-kunngjøring (§ 6-4), for kort tilbudsfrist (§ 7-1), uforsvarlig kvalifikasjonsvurdering (§§ 3-1 og 8-2), ulovlig tilbudsendring etter fristens utløp (§ 9-1 (1)), bruk av usammenlignbare prismodeller uten nødvendig estimatgrunnlag (LOA 1999 § 5, §§ 3-1 og 10-2 (1)) og misvisende begrunnelse (§ 10-3 (1)).

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at et konkurransegrunnlag som åpner for flere ulike prismodeller – timepris, fastpris og distansebasert pris – uten å oppgi de volumestimater som er nødvendige for å gjøre modellene sammenlignbare, i seg selv utgjør et brudd på kravet til etterprøvbarhet. Videre bekrefter saken at enhver «presisering» som reelt endrer prisen i et innlevert tilbud, er en ulovlig tilbudsendring ved anbudskonkurranse, uavhengig av om den fremstilles som en avklaring. Avgjørelsen understreker også at oppdragsgiver, der tildelingen skjer til ett totalanbud, plikter å dokumentere at det er vurdert om en kombinasjon av delanbud ville vært rimeligere.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2004/79 Porsanger kommune

Innklaget: Porsanger kommune

Klager: Johann Isaksen AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

vÎ f 4æt{ Klagenemnda fot offentlige anskaffelser Innklagede kunngiorde en åpen anbudskonkurranse om snøbrøyting av 7 roder. Leverandørene kunne gi tilbud på en, flere eller alle rodene, og prisen kunne oppgis på tre alternative måter. Det ble ikke oppgitt noen tildelingslviterier, så tildeling skulle skje etter laveste pris. Innklagede hadde ikke foretatt noen estimater som giorde det mulig å sammenligne de forskjellige prismodellene. Innklagede lot den eneste leverandøren som hadde gitt tilbud på samtlige roder, endre sitt tilbud etter tilbudsfristens utløp. Denne leverandøren ble valgt uten at innklagede foretok noen prissammenligning med tilbudene fra øvrige leverandører. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt grunnleggende regler i forslcrft om offentlige ans kaffi I s er. Klagenemndas avgiørelse I juni 2004 i sak2004179 Klager: Johan Isaksen AS Innklaget: Porsanger kommune Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger og Bjørg ven. Saken gielder: Regler for kunngjøring, plikt til forsvarlig vurdering av kvalifikasjoner, ulovlig endring av tilbud, god anbudsskikk og begrunnelse. Sakens bakgrunn:

(1)Porsanger kommune (heretter "innklagede") kunngjorde 11 juni 2003 en åpen anbudskonkurranse i DoFFlN-databasen. Konkurransen gj aldt snøbrøyting I snørydding av 7 forskjellige roder, og skulle etter kunngjøringenfølge reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III.

(2)Konkurransen var allerede kunngjort i to lokalaviser 27 mai2003, der interesserte ble bedt om å kontakte innklagede for å få utlevert "tilbudsdokumenter".

(3)I kunngjøringen i DoFFlN-databasen var et av kvalifikasjonskravene oppgitt â,være "beslcrivelse av utstyr, maskinpark eller annet titgjengetig telcnisk utstyr med relevans for utfurelse qv denne kontrakt". Det ble ikke opplyst hvilke tildelingskriterier som ville bli lagt til grunn ved evalueringen.

(4)I konkurransegrunnlaget sto det at innklagede ønsket tilbud for "vintersesongen 2003/04 til og med 2007/08, og at "hver brøytesesong gielder fra L november til og med 15, april". Videre sto det: "Pristilbudet oppgis som timepris eller fast pris pr. måned alternativt fas t godtgj ør els e pr. måned m/hn. brøyt e s ats. Pristilbud med kopi av vognkort, sertifikat þr telcnisk kontroll av mas kin/las tebil det siste år et, for s ide/innholdsforte gnelse av e gen

internkontrollsystem, og eventuelle attester på lignende arbeider, sknl være Porsanger kommune ihende innen 2}juni 2003. Eventuelle planer om nyansknffelse av brØytemaskin/bil skal oppgis sammen med pristilbudet. Det må dafremlegges kjøpekontrakt, finansiering med telcniske data, årsmodell og brøyteutstyr m.v. VIKTIG! Det må opplltses hvilke rode tilbudet gielder!"

(5)I alt 14leverandører leverte inn tilbud, herunder Johan Isaksen AS (heretter "klager") og Mesta AS. Det var bare Mesta AS som leverte tilbud på samtlige roder, de andre leverandørene ga tilbud på en eller flere av rodene.

(6)Den 02 juli 2003 sendte innklagede ut et brev til alle leverandørene der det fremgikk at alle måtte levere skatteattest, og det ble gitt tilleggsfrist for dette.

(7)Den 18 august 2003 satte innklagede opp en oversikt der tilbudene ble gjennomgått blant annet mht hvor komplette de var. Ätte leverandører fikk kommentaren"Ingen merknader" mens Mesta AS' tilbud fikk kommentaren "Tilbudet mangler materialliste. For øvrig OK."

(8)Innklagede tok kontakt med Mesta AS i uke 35 for å avklare en del forutsetninger i tilbudet. Innklagede ønsket særlig en redegjørelse for hvilket tidsrom Mesta AS' tilbud nr 2 skulle gjelde, da det var oppgitt fast pris per år og ikke spesifikt for perioden 01 november - 15 april. Møtet ble holdt 20 august 2003.Imøtetble Mesta AS bedt om å dokumentere liste over brøytemateriell som selskapet ville benytte. Frist for å levere listen ble satt til 08 september 2003. Videre fikk Mesta AS anledning til å legge frem en presisering av sitt tilbud, der det fremgikk at prisen på tilbudets alternativ 2 var regnet fra oktober til og med april. Mesta AS hadde spesifisert kostnad per måned i denne perioden, der oktober og april var priset lavere enn øvrige måneder. Totalt per år var prisen kr 1.880.030. I protokollen som ble skrevet 25 august 2003, ble Mesta AS' tilbud priset til kr 1.750.000 per sesong.

(9)Den 08 september 2003 leverte Mesta AS en ressursoversikt til innklagede. Samtidig opplyste Mesta om at de delvis kom til å bruke underleverandører på rodene l,-3,-4,5,-6 og -7 under forutsetningav at de ble valgt som leverandør. De opplyste videre at ressursoversikten skulle brukes på rode 2 og delvis på de andre rodene.

(10)Møte med Mesta ble holdt 10 september2003.I brev av 11 september 2003 til klager skrev innklagede: "Porsanger kommune har hatt forhandlinger med Mesta AS, onsdag l1.sept. 2003 om snøbrøyting av totalroden , dvs rodene I til og med 7 i Porsanger kommune. På bakgrunn av gitt tilbud og medfølgende forhandlinger så ligger Mesta AS an til å fa brøytetilslaget þr totalroden. Begrunnelse for dette er: Etter en vurdering har kommunen kommet frem til at Mesta AS þr enfast pris pr. brøytesesong på kT 1,75 mill. for rodene I til og med 7, er det økonomisk mest fordelaktige for kommunen, mht. pris, forutsigbarhet økonomisk, kvalitet og kompetanse... "

(11)Leverandørene ble i samme brev gitt en frist til å klage til25 september 2003, men ingen leverandører klaget. Den 06 oktober 2003 hadde innklagede et nytt møte med Mesta AS. En ny ressursoversikt ble overlevert innklagede like før dette. I møtet informerte innklagede om nødvendige tilleggsarbeider, herunder behov for utvidet brøytesesong som følge av tidlig snøfall og brøyting av uteglemt vegstrekning.

(12)Den 28 oktober 2003 skrev innklagede en kontrakt med Mesta AS for brøytesesongen 2003104 for samtlige roder, med opsjonertil og med2007108. I kontrakten skulle Mesta AS fa betalt for månedene november til april. Manedsbeløpet for april var et annet enn det som fulgte av Mesta AS' presisering av 20 august 2003. Totalprisen for et åtr var kr 1.749.995. Den 7 november 2003 ble kontrakten revidert slik at Mesta AS skulle fä betalt for månedene oktober til og med april. Totalprisen i den reviderte til k utgaven ble satt 1.903.340 pr år.

(13)I forbindelse med behandlingen for klagenemnda ble innklagede bedt om en redegjørelse for på hvilken måte Porsanger kommune kom frem til at Mesta AS' tilbud var billigere enn kombinasjonen av andre leverandører. Innklagede besvarte

" Som detframkommer av bilag 5, dokument nr 3 har oppdragsgiver den 18.08.03 nedskrevet en del merlcnader til tilbudene som er gitt. Dokumentet er et internt dokument og er derfor ikke offentliggjort. Somfølge av at en del tilbud ikke er komplette har det vært vanskeligfor oppdragsgiver å sammenligne tilbudene. Oppdragsgiver har ikke estimert antall timer pr. rode eller estimert utþørte kilometer pr. rode. I konkunansegrunnlaget har ikke oppdragsgiver estimert noe volumfor tjenesten mht. timer. I konkurransegrunnlaget er det imidlertid oppgitt antall kilometer og arealstørrelse av parkeringsplasser som skal brøytes."

(14)På spørsmål om innklagede hadde foretatt seg noe for å kontrollere kvaliteten på det materiellet som ble presentert, før Mesta ble innstilt som leverandør, ogeventuelt hva som ble foretatt, og når dette ble gjort, svarte innklagede at Mesta først hadde levert inn en ressursoversikt 08 september 2003, og at denne senere ble supplert i forkant av forhandlingsmøtet med innklagede ó oktober 2003, etter at det var inngått avtaler med underleveratdører. Klager har i det vesentlíge anført: Endret tidsrom

(15)Innklagede har endret vilkårene i konkurransen etter kunngjøringen. Kontrakten med den valgte leverandør gjelder for tidsrommet 01 oktober - 30 april i stedet for 01 november - 15 april, dessuten begrenser kontrakten seg til sesongen 2003104 i stedet for å vare til og med sesongen 2007108. Omfanget av anskaffelsen er derfor usikkert. Kvalffikasjonslcrav

(16)Den valgte leverandør hadde ikke dokumentert materielliste slik det var krav om, innen fristen satt i konkuransegrunnlaget. Dette tilbudet skulle derfor vært avvist. Dersom konkurransegrunnlaget ikke kunne forstås slik at det var stilt opp et absolutt krav om materielliste innen fristens utløp, skulle slik dokumentasjon vært ettersendt snarest, og senest innen en fastsatt frist. Først når slik nødvendig dokumentasjon er oversendt oppdragsgiver, hat denne anledning til å vurdere tilbudet. Fristen ble satt til JI

8 september 2003. Innen denne fristen innleverte den valgte leverandøren bare en oversikt over sine egne, begrensede ressurser, ikke en oversikt over alle tekniske ressurser som var tilgjengelig slik som forutsatt. Først i tidsrommet2I-28 oktober fikk innklagede en tilstrekkelig materielliste fra Mesta AS. Innklagede har uprøvd lagt til grunn at Mesta AS klarer å skaffe nødvendige tekniske ressurser til å oppfylle kontrakten i kraft av å være et statlig aksjeselskap, utgått av Statens Vegvesen. Dette er et brudd på likhetsprinsippet. Manglende pris i kontrakten

(17)Kontraktsprisen står ikke oppført i kontrakten innklagede har inngått med Mesta AS. Tildelingskriterier

(18)Innklagede har benyttet tildelingskriteriene "þrutsigbarhet økonomisk, kvalitet og kompetanse" ùten å oppgi disse i kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Uklar kunngjøring

(19)I DoFFlN-databasen ble anskaffelsen kunngjort som en åpen anbudskonkurranse, mens det i lokalavisene ble kunngjort som en "tilbudsinnbydelse". Til klager ble det muntlig opplyst fra innklagede at det "ikke var et anbud i vanlig forstand, men en tilbudsinnbydelse", uten at det ble redegjort for forskjellen. I ettertid viser det seg at innklagede har forhandlet med en leverandør, uten at det verken i kunngjøring eller konkurransegrunnlaget ble opplyst at det skulle føres forhandlinger. Fristene

(20)Fristene er ikke i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser Kunngj ør ing i T E D -dat ab as en (2I) Konkurransen skulle vært kunngjort i TED-databasen, da terskelverdiene for slik kunngjøring er overskredet i denne anskaffelsen. Leverandør nr 6

(22)Leverandør nr 6 skulle vært awist med hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser $ 3-s. Mangelfull protokoll

(23)Måten innklagede har bedt om priser pä, g¡ør det vanskelig å sette tilbudene opp mot hverandre, og de relative fordelene og egenskapene ved tilbudene fremkommer heller ikke på annen måte av protokollen. Henv isning t il D O F F I N - dat ab as en

(24)Innklagede skulle hatatt inn en henvisning til kunngføringen i DoFFlN-databasen da de satte inn en kunngjøring i lokalavisen, ettersom krav om skatteattest fremgikk av kunngjøringen i DOFFlN-databasen, men ikke i lokalavisen. Man ge lful I s kj ø nn s ut øv e I s e

(25)Den valgte leverandøren samt en av dennes underleverandører er oppført med merknader i Creditinform. Innklagedes begrunnelse i brev av l1 september 2003 er derfor vanskelig å forstå.

Tildelingslviterier

(37)Valg av leverandør ble gjort kun ut fra kriteriet "pris". De andre kriteriene som ble nevnt i brevet av l1 september 2003, skulle ikke vært omtalt. I brev til Mesta AS datert 23 oktober 2003 ble valget av leverandør kun begrunnet med at de hadde tilbudt lavest pris. Endret tidsrom

(38)Begrunnelsen for å inngå kontrakt utover konkurransegrunnlagets brøyteperiode var at en opplevde tidlig snøfall allerede i første del av oktober 2003, og at en veistrekning var uteglemt i konkurransegrunnlaget. Utvidelsen skulle vært innarbeidet i konkurransegrunnlaget da det ble utarbeidet. Manglende pris i kontrakten

(39)I kontrakten vises det til en vedlagt betalingsplan, som er en del av kontrakten. Betalingsplanen datert 28 oktober 2003 er senere erstattet med en ny daßrt07 november 2003 som følge av tilleggsarbeidene. Mangelfull protokoll

(40)Innklagede er enig med klager i at det ikke er utarbeidet en protokoll etter forskriftens $ l5-1. Det meste av de opplysningene som skal gjengis i protokollen, finnes imidlertid i ulike dokumenter i saken. Mangelfull meddelelse om valg av leverandør

(41)Melding om endelig kontraktstildeling er ikke sendt leverandørene. Brevet datert 11 september 2003 tilfredsstilte imidlertid forskriftens krav til meddelelse om valg av leverandør. Antatt dyrere tilbud på rode 2

(42)En har ikke grunnlag for å sammenligne tilbudene slik klager mener, ettersom Mesta AS ga tilbud på alle rodene, mens klager bare ga tilbud på rode 2, og Mesta AS ikke hadde foretatt en oppsplitting av sitt tilbud på den enkelte rode.

Klagenemndas vurdering

(43)Klager har deltatt i anbudskonkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Kunngjøring

(44)Anskaffelsens verdi ligger over terskelverdiene i forskriftens g 2-3 (1). Snørydding er klassifisert med CPC-ref. nr. 9403, og er en prioritert tjeneste etter forskriftens 2-4 $ (l 6). Det er derfor forskriftens del II som regulerer anskaffelsen, jf $ 2-1. Partene er jf enige om at konkurransen skulle vært kunngjort i TED-databasen, $ 6-4.

(45)Etter forskriften $ 7-l (1) er hovedregelen ved åpen anbudskonkurranse at fristen for mottak av tilbud skal settes minst 52 dager etter at kunngjøring ble sendt til TEDdatabasen. Det gikk kun 9 dager fra den aktuelle konkurransen ble kunngjort i DoFFlN-databasen til fristen for mottak av tilbud utløp. Så kort frist er det ikke anledning til å sette i åpne anbudskonkunanser etter forskriftens del II, selv ikke etter unntaksbestemmelsene om forkortede frister. Innklagede har brutt forskriften $ 7-1 ved å sette for kort frist for innlevering av tilbud.

(46)Det fremgikk klart av kunngjøring i DOFFlN-databasen at innklagede hadde stilt krav om skatteattest. Klagers anførsel om manglende informasjon om skatteattest kan derfor ikke føre frem. Konkuruanseþrm

(47)Konkurransen er kunngjort som en åpen anbudskonkurranse, og det er ingenting i konkurransegrunnlaget, herunder anvendelsen av begrepet "tilbudsinnbydelse", som tyder på at innklagede mente å endre konkurranseform. Begrepet "tilbudsinnbydelse" forekommer ikke i forskrift om offentlige anskaffelser, og forskriften knytter ingen rettsvirkninger til dette begrepet. Klagenemnda finner det uheldig at innklagede opererer med en annen begrepsbruk enn forskriften.Oppdragsgivere må ved sin orientering til markedet sørge for at det ikke hersker tvil om hvilken anskaffelsesprosedyre som er valgt. Klageren hevder at det ble gitt motstridende opplysninger fra innklagede på dette punkt. Innklagedes håndtering av tilbyderen MESTA AS kan tyde på at man ikke hatt klart for seg at anbudskonkurranse utelukker forhandlinger. Klagenemnda îøyer seg derfor med å vise til drøftelsen nedenfor om dette. Awisning av Mesta AS

(48)Det følger av forskriftens $ 8-12 (2) bokstav g) at oppdragsgiver "knn awise leverandører som (...) har unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves etter (...) ç5-7 til 5-l6". Kunngjøringens krav til"beslvivelse av utstyr, maskinpark eller annet tilgiengelig teknisk utstyr med relevans for utførelse av denne kontrah" har hjemmel i forskriftens $ 5-11 (1) bokstav e) nummer 2. Innklagede har verken i kunngjøringen eller i konkunansegrunnlaget varslet at leverandører som ikke leverer inn ovennevnte dokumentasjon, vil bli awist. Innklagede hadde dermed ikke en ubetinget plikt til å awise Mesta AS pga manglende materielliste.

(49)I sakene 2003157 og20031218 har klagenemnda lagt til grunn at oppdragsgiver også ved manglende formell dokumentasjon plikter å foreta en forsvarlig vurdering av om leverandøren oppfyller de aktuelle kvalifikasjonskrav som er satt i konkurransegrunnlaget, før det tas standpunkt til spørsmålet om awisning, jf her forskriftens g 8-2 med henvisning til bl a g 5-5.

(50)Innklagede har ikke mottatt eller sørget for å innhente "kopi av vognkort og sertifiknt for telwtisk kontroll av maskin/lastebil det siste året" fra Mesta AS, slik som var krevet i konkurransegrunnlaget. Innklagede har heller ikke på klagenemndas oppfordring vist at det senere i prosessen, før tildeling, er gjort noen arìnen vurdering av om Mesta AS' oppgitte materiell holdt tilfredsstillende kvalitet. Mestas egne maskinressurser ble listet opp 8 september 2003. Underleverandørenes utstyr ble ikke spesifisert før det gikk mot kontraktsinngåelse i forbindelse med møtet som ble holdt 6 oktober 2003. Det er først i en e-post datert 26 mai2004 at innklagede opplyser at begge ressursoversiktene faktisk er funnet å være akseptable. En kvalitetsvurdering som begrenser seg til å vurdere en liste over diversekjøretøy med oppgitt årsmodell, derkjøretøyene er opp til 16 år gamle, tilfredsstiller ikke de kravsspesifikasjoner som ble varslet i konkurransegrunnlaget. Innklagede kan på denne bakgrunn ikke anses for å ha foretatt en forsvarlig r,rrdering av kvalifikasjonskravene til utstyret som ledd i prosessen frem mot valg av leverandør. Innklagede har således brutt forskriftens $ 8jf 2-, S 3-1 om forsvarlig og lik behandling av leverandøteîe.

Awisning av leverandør nr 6 (5 1 ) Klager har ikke saklig interesse i ä fä prøvd spørsmålet om "leveran dør nr 6" skulle vært awist. Denne leverandøren er ikke valgt og har dessuten levert inn tilbud på en annen rode enn klager. Ulovlige þrhandlinger

(52)Det følger av forskriftens $ 9-l (1) at det ved anbudskonkurranse"ikke er tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger" . Da Mesta AS i møtet 20 august 2003 fikk anledning til å legge frem en presisering av tilbudet sitt, slik at prisen for brøytesesongen innklagede hadde bedt om tilbud på, ble redusert fra kr 1.880.000 til k 1.750.000, var dette en endring av tilbudet og således i strid med forskriftens $ 9-1 (1). Klagenemnda kan ikke se at noen av unntakene i forskriftens $ 9-l (2) kommer til anvendelse. U s ammenl i gnb ar e pr i s mo dell er

(53)Dersom oppdragsgiver ikke oppgir noen tildelingskriterier, verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, forutsettes tildelingen å skje utelukkende på basis av hvilket tilbud som har lavest pris. Det er likevel uheldig dersom det ikke klargjøres hvilken tildelingsmodell som vil bli anvendt. Forsømmes dette, skapes en usikkerhet som etter omstendighetene kan bryte med kravet til forutsigbarhet satt i lovens S 5 (3) (54) Tildeling basert på pris forutsetter at konkurransegrunnlaget oppstiller klare og utvetydige prinsipper for prising av det aktuelle oppdraget slik at konkurrerende pristilbud kan sammenlignes. . Klagenemnda har i sakene 20031192 o92004167, slått ned på uklarheter om prissetting som har hindret en etterprøvbar prissammenligning. I konkurransegrunnlaget i foreliggende sak står det at priser kan oppgis enten som "timepris", "fast pris pr. måned" eller "fastgodtgjørelse pr. måned m/km.brøytesats", Slike prismodeller er ikke umiddelbart sammenlignbare. Uten estimert timetall per rode kan innklagede ikke sammenligne to tilbud på samme rode der ett er gitt med timepris og ett med fastpris. Tilsvarende må en kjenne antall kilometer som forventes kjørt per rode i løpet av en måned, for å kunne sammenligne et tilbud gitt med "fastgodtgiørelse pr. måned m/hn.brøytesats " med et tilbud gitt med fastpris.

(55)Før tilbudsfiistens utløp kunne innklagede ha endret konkurransegrunnlaget slik at jf prisene skulle oppgis på én bestemt måte som gjorde dem sammenlignbare, forskriftens $ 5-4. Etter tilbudsfristens utløp ville det ikke vært adgang til å foreta noen avklaringer på dette punkt, ettersom en slik avklaring nødvendigvis må lede til justering enten av prisforutsetningene eller de tilbudte prisene. Slik prisforutsetningene ble gitt i konkurransegrunnlaget i foreliggende sak, kan ikke klagenemnda se at irurklagede kunne gjort annet enn å avlyse konkurransen.

(56)Ved å åpne for at leverandøreîe kan gi tilbud basert på ikke-sammenlignbare jf prismodeller, har innklagede brutt kravet til forutsigbarhet og etterprøvbarhet, lovens $ 5 (3), samt kravet til god anbudsskikk, jf forskriftens $ 3-1 (2). Mange lful I s kj ønns ut øv e I s e

(57)Ved å skrive i brev av 11 september 2003 at Mesta AS var" det økonomisk mest þrdelaktige for kommunen, mht. pris, forutsigbarhet økonomisk, kvalitet og kompetanse" gir innklagede uttrykk for at de har vektlagt andre kriterier enn pris. Klagenemnda registrerer at innklagede i ettertid hevder at tildeling kun ble gjort ut fra I

(58)Innklagede har vist til bilag 5, dokument nr 3 som det dokumentet der det fremgår hvilke tilbud som ikke var komplette, og som derfor har gjort det vanskelig å sammenligne tilbudene. I dette dokumentet har klagenemnda funnet åtte leverandører som fikk kommentaren ingen merlcnader , og som i kombinasjon kunne dekket alle syv rodene, Mesta AS tilbud var altså ikke det eneste alternativet for å få dekket samtlige roder. Det er vilkårlig når innklagede ikke har vurdert om en kombinasjon av flere leverandører vil være billigere enn tilbudet fra Mesta AS. Innklagede har brutt forskriftens g l0-2(l). Mangelfull begrunnelse

(59)Begrunnelsen for valg av leverandør i brevet datert 11 september 2003 er misvisende, når innklagede hevder at de i realiteten kun har lagt vekt på pris. Begrunnelsen tilfredsstiller således ikke kravene i forskriftens g 10-3 (1).

Konklusjon

Porsanger kommune har brutt forskriftens $ 6-4 ved å ikke å kunngjøre anskaffelsen i TED-databasen. Porsanger kommune har brutt forskriften $ 7-1 ved å sette for kort frist for innlevering av tilbud. Porsanger kommune har brutt forskriftens $ 3-1 om forsvarlig og lik behandling av leverand ørene,samt $ 8-2 ved ikke å ha foretatt en forsvarlig vurdering av om Mesta AS har tilfredsstilt kvalifikasjonskravet beskrivelse av utstyr, maskinpark eller annet tilgjengelig teknisk utstyr med relevans for utførelse av denne kontrakt. Porsanger kommune har brutt forskriftens $ 9-1 (1) ved å la Mesta AS endre sitt tilbud etter anbudsfristens utløp. Porsanger kommune har brutt kravet til etterprøvbarhet og god anbudsskikk i lovens $ 5, jf forskriftens $ 3-1, ved ikke å klargjøre forsvarlige og nødvendige forutsetninger som kunne gjøre det mulig å foreta en dokumenterbar sammenligning av prisene. Porsanger kommune har brutt forskriftens $ 10-2 (1) ved ikke å foreta en vurdering av om en kombinasjon av flere leverandører vil være billigere enn tilbudet fra Mesta AS. Porsanger kommune har brutt forskriftens $ 10-3 (l) ved å gi en misvisende begrunnelse for valg av leverandør. For klagenemnda, Oslo 1. juni 2004 Kai Krüger

Refererte rettskilder

  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutsigbarhet og etterprøvbarhet; brutt ved usammenlignbare prismodeller
  • FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde for del II – prioriterte tjenester over EØS-terskel
  • FOA 2001 § 2-3 — Terskelverdier; anskaffelsens verdi lå over EØS-terskelen
  • FOA 2001 § 2-4 — Prioriterte tjenester; snøbrøyting (CPC 9403) er prioritert
  • FOA 2001 § 3-1 — Forsvarlig og lik behandling av leverandørene; god anbudsskikk
  • FOA 2001 § 5-4 — Adgang til å endre konkurransegrunnlag før tilbudsfrist
  • FOA 2001 § 5-5 — Plikt til forsvarlig kvalifikasjonsvurdering
  • FOA 2001 § 5-11 — Dokumentasjonskrav for teknisk kapasitet og maskinpark
  • FOA 2001 § 6-4 — Krav om kunngjøring i TED-databasen for anskaffelser over EØS-terskel; brutt
  • FOA 2001 § 7-1 — Minimumsfrister for mottak av tilbud i åpen anbudskonkurranse; brutt
  • FOA 2001 § 8-2 — Plikt til å vurdere leverandørens kvalifikasjoner forsvarlig; brutt
  • FOA 2001 § 8-12 — Fakultativ avvisning av leverandør ved manglende dokumentasjon
  • FOA 2001 § 9-1 — Forbud mot forhandlinger og tilbudsendringer i anbudskonkurranse; brutt
  • FOA 2001 § 10-2 — Valg av tilbud; plikt til å vurdere kombinasjon av delanbud; brutt
  • FOA 2001 § 10-3 — Begrunnelse for valg av leverandør; misvisende begrunnelse er brudd
  • FOA 2001 § 15-1 — Krav til protokoll; innklagede erkjente at protokoll ikke var ført
  • KOFA 2003/57 — Forsvarlig kvalifikasjonsvurdering selv ved manglende formell dokumentasjon
  • KOFA 2003/218 — Forsvarlig kvalifikasjonsvurdering selv ved manglende formell dokumentasjon
  • KOFA 2003/192 — Uklarheter om prissetting som hindrer etterprøvbar prissammenligning
  • KOFA 2004/67 — Uklarheter om prissetting som hindrer etterprøvbar prissammenligning

Lignende saker

KOFA 2004/215
KOFA 2004/215: Mangelfull begrunnelse ved tildeling
Innovasjon Norge Finnmark brukte en ekstern konsulent til å utarbeide et notat som delvis ble inntatt i konkurransegrunnlaget for en åpen...
KOFA 2017/117
KOFA 2017/117: Begrunnelsesplikt og markedsdialog
Klagenemnda fant at Oslo kommune hadde brutt begrunnelsesplikten overfor en leverandør som ikke ble invitert til begrenset konkurranse om...
KOFA 2025/0181
KOFA 2025/0181: Brudd på begrunnelsesplikt – håndverkertjenester
KOFA fant at Kirkelig fellesråd i Oslo brøt begrunnelsesplikten ved tildeling av parallelle rammeavtaler for håndverkertjenester. Den...
KOFA 2024/0066
KOFA 2024/0066: Statsbygg brøt begrunnelsesplikten
Statsbygg gjennomførte to parallelle anbudskonkurranser om rammeavtaler for maler- og beleggarbeider. KOFA fant at innklagede hadde brutt...
KOFA 2025/1746
KOFA 2025/1746: Ulovlige avklaringer i rammeavtale
Klagenemnda fant at Lillestrøm kommune gjennomførte to ulovlige avklaringer etter tilbudsfristen: én der en leverandør fikk ettersende...
KOFA 2020/727
KOFA 2020/727: Endret avvisningsgrunn brøt etterprøvbarhetskravet
KOFA fant at Drangedal kommune brøt kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 ved å endre det rettslige grunnlaget for avvisningen...
KOFA 2024/0179
KOFA 2024/0179: Tildelingskriterier og begrunnelse i del I
KOFA fant at Alstahaug kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser i en del I-konkurranse om parallelloppdrag for...
KOFA 2023/0472
KOFA 2023/0472 – Ulovlig kvalifikasjonskrav og tilbudsevaluering
KOFA fant tre brudd i Rogaland fylkeskommunes åpne anbudskonkurranse om driftskontrakt på fylkesveinett. Klagenemnda slo fast at...

Ofte stilte spørsmål

Er det tillatt at en leverandør «presiserer» prisen sin etter tilbudsfristens utløp i en åpen anbudskonkurranse?
Nei. KOFA fastslo i sak 2004/79 at en presisering som reelt endrer den tilbudte prisen, er en ulovlig tilbudsendring etter FOA 2001 § 9-1 (1), uavhengig av hva endringen kalles. Forbudet mot å endre tilbud gjennom forhandlinger er absolutt i anbudskonkurranse, og unntakene i § 9-1 (2) er uttømmende.
Hva kreves for at oppdragsgiver lovlig kan sammenligne tilbud der leverandørene har priset oppdraget etter ulike modeller – for eksempel timepris mot fastpris?
KOFA la i sak 2004/79 til grunn at oppdragsgiver i så fall må ha estimert relevante volumer (antall timer per rode, antall kilometer per rode osv.) slik at de ulike prismodellene kan omregnes til en felles sammenligningsstørrelse. Mangler slike estimater, er tilbudene ikke sammenlignbare, og konkurransegrunnlaget tilfredsstiller ikke kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5.
Plikter oppdragsgiver å vurdere om en kombinasjon av leverandører er rimeligere enn ett totalanbud?
Ja. KOFA konkluderte i sak 2004/79 med at det er vilkårlig – og i strid med FOA 2001 § 10-2 (1) – dersom oppdragsgiver uten videre velger ett totalanbud uten å ha dokumentert at en kombinasjon av delanbud fra øvrige leverandører ikke ville vært rimeligere. Plikten inntrer når det foreligger delanbud som til sammen dekker alle rodene.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...