KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/116: Forbrukstall må oppgis i konkurransegrunnlaget
Faktum
Tolv kommuner i Finnmark kunngjorde 17. juni 2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av blant annet renholdsartikler. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert etter en rekke uprioriterte tildelingskriterier, herunder pris. Prisutfyllingsskjemaet ba tilbyderne oppgi enhetspriser, men inneholdt ingen opplysninger om hvordan prisene ville bli sammenlignet. Innen tilbudsfristen 27. august 2004 kom det inn tre tilbud, deriblant fra klager AK Engros AS og S-Gruppen ASA. Sistnevnte ble tildelt kontrakten. Ved prisevalueringen la innklagede til grunn forbrukstall for renholdsartikler fra 2003, innhentet fra de to daværende leverandørene – klager og S-Gruppen – i forkant av konkurranseutlysningen. Det ble foretatt justeringer for upresist materiale og ulike forpakningsstørrelser. Klager ble ikke informert om at disse tallene ville danne grunnlaget for prissammenligningen, og tallmaterialet som lå hos den ene leverandøren, var ukjent for den andre.
KOFAs vurdering
1. Saklighet og forsvarlighet av prissammenligningsmetoden
Rettsregelen: Oppdragsgiver har et faglig skjønn ved valg av metode for evaluering av pris, men metoden må være saklig og forsvarlig. KOFA la til grunn at det sentrale spørsmålet var om bruken av forbrukstall fra 2003 representerte et akseptabelt sammenligningsgrunnlag. KOFAs tolkning: Nemnda konstaterte at tallene i all hovedsak bygget på leverandørenes egne oppgaver over faktisk forbruk, supplert med mindre justeringer for upresist materiale og ulike forpakningsstørrelser. Avgjørende faktum: Det forelå reelle forbruksdata fra begge eksisterende leverandører, og justeringene var marginale og begrunnede. Delkonklusjon: Klagenemnda fant at dette var «åpenbart et saklig og forsvarlig grunnlag for å sammenligne tilbudsprisene».
2. Informasjonsplikt og kravet til forutberegnelighet
Rettsregelen: FOA 2001 § 5-1 (2) bokstav l oppstiller krav til hva konkurransegrunnlaget skal inneholde, og LOA 1999 § 5 fastsetter et generelt krav til forutberegnelighet. I KOFA-sak 2005/17 (premiss 49) ble det uttalt at forutberegnelighetskravet «pålegger oppdragsgiver å gi leverandørene tilgang til relevante opplysninger som er tilgjengelige før tilbudsfristens utløp». KOFAs tolkning: Nemnda presiserte at informasjonsplikten ikke er absolutt; den må avgrenses mot tilfeller der oppdragsgiver har saklig grunn til å hemmeligholde informasjon, for eksempel for å unngå taktisk prising, eller der prissammenligningsmetoden er påregnelig for tilbyderne. Avgjørende faktum: Forbrukstallene var tilgjengelige for innklagede allerede før kunngjøringen, og innklagede hadde ikke angitt noe som helst om evalueringsmetodikken i konkurransegrunnlaget. Tallene som lå hos den ene leverandøren, var dessuten ukjente for den andre. Det forelå ingen saklig grunn – hensyn til taktisk prising eller lignende – som kunne begrunne hemmelighold. Hensynet til tilbydere uten tidligere leverandørforhold til kommunene ble særlig fremhevet. Delkonklusjon: Forbrukstallene skulle vært oppgitt i konkurransegrunnlaget.
3. Samlet konklusjon om regelbrudd
Rettsregelen: Brudd på FOA 2001 § 5-1 (2) bokstav l og LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning og faktum: Den manglende opplysningen om forbrukstallene medførte at tilbyderne ikke kunne forutberegne sin rettsstilling eller innrette tilbudet optimalt. Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt begge bestemmelser.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at de tolv kommunene hadde brutt FOA 2001 § 5-1 (2) bokstav l og kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved ikke å opplyse tilbyderne i konkurransegrunnlaget om hvilke forbrukstall prisevalueringen ville bli basert på. Selve evalueringsmetoden – bruk av historiske forbrukstall – ble ikke ansett som regelstridig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at oppdragsgivers informasjonsplikt ved prisevaluering omfatter ikke bare selve tildelingskriteriene og vektingen, men også de faktiske beregningsparametrene – slik som forbrukstall eller referansekvantum – som prisevalueringen bygger på, forutsatt at disse er tilgjengelige for oppdragsgiver før tilbudsfristen. Unntak kan bare gjøres der hemmelighold er saklig begrunnet, eksempelvis for å motvirke taktisk prising. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001-regimet, men prinsippet om forutberegnelighet er videreført i senere regelverksversjoner og er dermed av vedvarende relevans for utformingen av konkurransegrunnlag.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/116 Kommunene Vardø, Vadsø, Nesseby, Tana, Karasjok, Kautokeino, Porsanger, Båtsfjord, Berlevåg, Nordkapp, Sør-Varanger, Lebesby
Innklaget: Kommunene Vardø, Vadsø, Nesseby, Tana, Karasjok, Kautokeino, Porsanger, Båtsfjord, Berlevåg, Nordkapp, Sør-Varanger, Lebesby
Klager: AK Engros AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av renholdsartikler. For å sammenligne pristilbudene tok innklagede utgangspunkt i forbrukstallene for året før. Klagenemnda fant at denne beregningen var saklig og forsvarlig. Imidlertid fastslo klagenemnda at innklagede hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 5-1 (2) bokstav l og kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å gi tilbyderne informasjon om hvilke forbrukstall prisevalueringen skulle foretas på grunnlag av. Klagenemndas avgjørelse 8. mai 2006 i sak 2005/116 Klager: AK Engro AS. Innklaget: Kommunene Vardø, Vadsø, Nesseby, Tana, Karasjok, Kautokeino, Porsanger, Båtsfjord, Berlevåg, Nordkapp, Sør-Varanger og Lebesby. Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Morten Goller, Svein Dahl Saken gjelder: Prissammenligning. Forutberegnelighet.
Bakgrunn
(1)Kommunene Vardø, Vadsø, Nesseby, Tana, Karasjok, Kautokeino, Porsanger, Båtsfjord, Berlevåg, Nordkapp, Sør-Varanger og Lebesby ved Finnut Consult AS kunngjorde 17. juni 2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av blant annet diverse renholdsartikler. Kommunene er heretter kalt innklagede.
(2)Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud, vurdert på grunnlag av følgende uprioriterte tildelingskriterier: ”Pris, leveringsforhold, funksjonalitet, kvalitet, lønnsomhet/totaløkonomi, sortiment, brukervennlighet, opplæring/service og helse- og miljøaspekter”. Konkurransegrunnlaget var vedlagt et prisutfyllingsskjema hvor tilbyderne skulle oppgi enhetspriser, men det var ikke angitt noe om hvordan prisene ville bli evaluert.
(3)På det tidspunktet konkurransen ble kunngjort, var S-Gruppen ASA eksisterende leverandør av renholdsartikler til Sør-Varanger kommune, mens AK Engro AS (heretter kalt klager) var leverandør til resten av oppdragsgiverkommunene. I forkant av konkurransen hadde de to leverandørene inngitt oppgaver over kommunenes forbrukstall av renholdsartikler for 2003.
(4)Innen tilbudsfristens utløp 27. august 2004 var det kommet inn tre tilbud, deriblant fra klager og S-Gruppen ASA som senere ble tildelt kontrakten.
(5)Klagers tilbud inneholdt en formulering som innklagede forstod slik at den statistikkoppgaven som var inngitt før konkurransen, var mangelfull. Klager skrev:
”Vi hadde ved siste forespørsel et programvareproblem som bidro til at fullstendig statistikk ikke ble registrert etter våre behov. Dette har vi nå fått rettet opp, og kan gi fullstendig statistikk i henhold til pålegg.”
(6)Av vedlegg til anskaffelsesprotokollen av 6. oktober 2004 fremgår det at innklagede evaluerte tilbudsprisene på følgende måte: ”Pris vil være et sentralt kriterium i denne type anskaffelser. For å få et bilde av prisnivået hos de ulike leverandørene er det satt opp et regnestykke som er basert på oppgaver over forbruket i kommunene i 2003. Forbruksoppgavene er fra nåværende leverandører AK Engro og S-Gruppen og skulle dermed gi et bilde over hvordan forbruket fordeler seg på de enkelte produkter. De enkelte produktene er gjennomgått og forskjeller i enhetsstørrelser er utjevnet i tallene. Her presenteres totalsummene for […] og renholdsrekvisita og kjemikalier. AK-Engro S-Gruppen Lavest pris i hver gruppe Renhold 612 137 607 135 607 135
(7)På basis av denne prisvurderingen ble klager gitt to poeng av tre mulige under priskriteriet, mens S-Gruppen fikk full uttelling med tre poeng. Sammenlagt fikk klager tolv poeng, mens S-Gruppen fikk atten poeng. Innklagede oppsummerte deretter klagers tilbud på følgende måte: ”AK Engros utmerker seg ikke på noen av kriteriene. Prismessig er de svakest både på […] og på renhold, de har i liten grad beskrevet opplæringsopplegg og leveringsforhold og de har minst sortiment av de tre tilbyderne. ”
(8)I brev av 5. oktober 2004 ble klager så meddelt at innklagede hadde valgt S-gruppens tilbud. Dette ble blant annet begrunnet med at ”[d]et er innenfor kriteriene leveringsforhold, lønnsomhet, totaløkonomi, opplæring, service og sortiment det først og fremst skiller mellom AK Engro og anbudsvinner”. Prisforskjellen mellom klagers tilbud og valgte leverandørs tilbud ble oppgitt til å være 1 % i disfavør av klager. Om prisvurderingen uttalte innklagede at ”AK Engro sitt anbud [er] prismessig så godt som likeverdig med anbudsvinners.”
av 18. oktober 2004 ble klagen avslått. Deretter fremmet klager sak for klagenemnda.
(10)Etter å ha fått tilgang til valgte leverandørs priser har klager utarbeidet en egen prissammenligning basert på klagers egne forbrukstall for leveranser i 2003. Her er prisdifferansen 7,01 % i klagers favør.
Anførsler
Klagers anførsler
(11)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(12)Innklages prissammenligning har ikke vært i samsvar med anskaffelsesregelverket. Det er ikke gitt noen nærmere redegjørelse for hvordan innklagede har kommet frem til en annen prisdifferanse mellom tilbudene enn det klager har. Klagers anmodning
om fremleggelse av sammenligning som viser tilbudenes prisdifferanse med og uten forbrukstall, herunder angivelse av stipulert forbruk, er ikke imøtekommet.
(13)Det er feil av innklagede å basere prissammenligningen på forbrukstall som ingen av tilbyderne er kjent med.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(15)Innklagede har ikke forutsetning for å kommentere klagers egen prissammenligning. Klager mener at oppdragsgiver skulle ha benyttet klagers egne forbrukstall, til tross for at klager i tilbudet innrømmet at fullstendig forbruk ikke var registrert på grunn av programvarefeil i klagers datasystemer, jf. klagers uttalelser i tilbudet. Til tross for dette har innklagede lagt klagers ufullstendige forbruksstatistikk til grunn, men supplert denne med forbruksoppgaver fra S-Gruppen. På områder hvor klagers statistikk ikke var presis nok, har innklagede lagt inn egne anslag. For eksempel ga klager kun statistikk på levering av én type gulvpolish. Idet innklagede her bruker fire forskjellige typer, har innklagede justert for dette i sitt anslag. Det er også foretatt justeringer for å utjevne forskjeller i forpakningsstørrelser.
(16)Tilbyderne ble ikke informert om hvordan pristilbudene ville bli sammenlignet på annen måte enn det som fremkommer i konkurransegrunnlaget. Benyttede forbrukstall var ikke ferdig gjennomgått før anbudsfristen.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagenemnda legger til grunn at klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og II.
(18)Av innsendt dokumentasjon fremgår det at innklagede baserte prissammenligningen på egne forbrukstall for 2003, som var året før konkurransen. Tallene er i all hovedsak basert på oppgaver fra klager og valgte leverandør, inngitt i forkant av konkurranseutlysningen. Innklagede har forklart at det bare ble foretatt små justeringer på de punkter der det innhentede materialet var upresist eller ikke sammenlignbart på grunn av forskjeller i forpakningsstørrelser. Etter klagenemndas vurdering er dette åpenbart et saklig og forsvarlig grunnlag for å sammenligne tilbudsprisene.
(19)De forbrukstall innklagede la til grunn for prisevalueringen, var tilgjengelige for innklagede i forkant av konkurranseutlysningen, samtidig som det tallmateriale den ene av tilbyderne hadde, var ukjent for den andre. På bakgrunn av dette blir spørsmålet om innklagede skulle oppgitt hvilke tall som ville bli lagt til grunn i evalueringen, i konkurransegrunnlaget.
(20)I klagenemndas sak 2005/17 premiss 49 uttales det at ”[k]ravet til forutberegnelighet pålegger oppdragsgiver å gi leverandørene tilgang til relevante opplysninger som er tilgjengelige før tilbudsfristens utløp”. Dette kravet kan ikke gjelde fullt ut og må i alle fall avgrenses mot tilfeller der innklagede har en saklig grunn til å hemmeligholde
informasjon, for eksempel for å unngå taktisk prising. Tilsvarende må gjelde hvor den foretatte prissammenligning kunne forutses av tilbyderne.
(21)I dette tilfellet kan klagenemnda imidlertid ikke se at det skulle være noen grunn til ikke å opplyse om forbrukstallene. Dette gjelder spesielt av hensyn til tilbydere, som i motsetning til klager, ikke tidligere hadde levert aktuelle varer til innklagede. Klagenemnda finner derfor at forbrukstallene skulle vært oppgitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede har med dette brutt forskriftens § 5-1 (2) bokstav l og kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
Konklusjon
Kommunene Vardø, Vadsø, Nesseby, Tana, Karasjok, Kautokeino, Porsanger, Båtsfjord, Berlevåg, Nordkapp, Sør-Varanger og Lebesby har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 5-1 (2) bokstav l og kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at tilbyderne ikke fikk informasjon om hvilke forbrukstall prisevalueringen skulle foretas på grunnlag av. For klagenemnda, 8. mai 2006 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 5-1 — Krav til innhold i konkurransegrunnlaget, herunder bokstav l om opplysninger om evalueringsmetodikk
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet i offentlige anskaffelser
- KOFA 2005/17 — Premiss 49: forutberegnelighetskravet pålegger oppdragsgiver å gi leverandørene tilgang til relevante opplysninger tilgjengelige før tilbudsfristens utløp
- FOA 2001 § 6 — Klagenemnd for offentlige anskaffelsers kompetanse og klageinteresse (KOFA-forskriften § 6)