KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/161: Skjult prismodell bryter forutberegnelighet
Faktum
Målselv kommune kunngjorde 31. oktober 2002 en åpen anbudskonkurranse om komplett utarbeidelse av forprosjekt og detaljprosjekt for to skoler, fordelt på to byggetrinn. Tildelingskriteriene var, i ikke-prioritert rekkefølge, pris, kvalitet, tidligere arbeider, leveringstid og forbehold. Kommunen mottok 22 tilbud. AT Consult AS tilbød en samlet pris på om lag kr. 2 957 400 ekskl. mva. og leveringstid på 80 kalenderdager. Kontrakt ble i stedet tildelt Contur AS, hvis samlede tilbud utgjorde om lag kr. 8 598 160 ekskl. mva. med en leveringstid på 175 kalenderdager. Det fremgikk av evalueringsdokumentene at kommunen hadde vurdert klagers tilbud som «Under NPA» under kriteriet pris, og at en timepris under kr. 350 – i tråd med NPAs kontraheringsveileder – ble tillagt negativ vekt. Verken kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget inneholdt noen opplysning om dette evalueringsprinsippet.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). KOFA tolket bestemmelsen slik at en leverandør som har deltatt i konkurransen, normalt oppfyller dette vilkåret. AT Consult AS hadde levert tilbud og var ikke avvist; klageinteresse ble uten videre lagt til grunn. KOFA fastslo videre at anskaffelsens verdi plasserte den under «reglene i forskriftens del II», det vil si FOA 2001 del II (nasjonal terskel til EØS-terskel). Delkonklusjon: Klagen var realitetsprøvbar.
2. Krav til forutberegnelig evaluering. Rettsregelen er at oppdragsgiver skal foreta en saklig og forsvarlig evaluering av de angitte tildelingskriterier, og at de evalueringsprinsipper som legges til grunn for hvert enkelt kriterium, må være forutberegnelige for leverandørene, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5 (LOA 1999). KOFA tolket bestemmelsen slik at leverandørene på tilbudstidspunktet må kunne forutse hvilke underkriterier og metoder som vil bli brukt, slik at de kan innrette tilbudet sitt deretter. Kommunens evalueringsskjema viste at klagers tilbud ble rubrisert som «Under NPA» og gitt negativ poengvekt fordi timeprisen lå under kr. 350 etter NPAs kontraheringsveileder. Dette prinsippet var ikke omtalt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. KOFA konstaterte at evalueringen «måtte på denne bakgrunn fremstå som så uventet for leverandørene» at forutberegnelighetskravet var krenket. Delkonklusjon: Evalueringen av tildelingskriteriet pris var i strid med LOA 1999 § 5.
3. Forholdet til reglene om unormalt lave tilbud. Rettsregelen er at dersom en oppdragsgiver anser et tilbud for å være unormalt lavt, skal leverandøren gis anledning til å forklare seg, og tilbudet kan bare avvises etter en konkret etterprøving, jf. FOA 2001 § 8-11. KOFA tolket dette slik at regelverket har en klar systematikk: lave priser skal eventuelt håndteres gjennom avvisningsprosessen med kontradiksjon – ikke ved å konvertere lav pris til et negativt evalueringsmoment under tildelingsvurderingen. De avgjørende faktiske forhold var at kommunen benyttet NPAs veileder som et terskelpunkt for negativ vekting, uten å ha initiert noen dialog med klager om forklaringen på den lave prisen. Delkonklusjon: Fremgangsmåten var uforenlig med systemet i FOA 2001 § 8-11, og forsterket konklusjonen om brudd på forutberegnelighetskravet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Målselv kommune hadde brutt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å legge negativ vekt på at klagers tilbud lå under en timepristerskel fra NPAs kontraheringsveileder, uten at dette evalueringsprinsippet fremgikk av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Erstatningsspørsmålet ble ikke realitetsbehandlet av nemnda.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at enhver metode eller terskel som oppdragsgiver vil benytte ved evalueringen av et tildelingskriterium, må fremgå av konkurransedokumentene før tilbudsfristen. Det er ikke tilstrekkelig at kriteriet pris er nevnt; selve evalueringslogikken – herunder bruk av bransjeveiledere som referansepunkt – må kommuniseres til markedet. Avgjørelsen understreker videre at lav pris ikke kan gjøres til et negativt evalueringsmoment uten hjemmel i konkurransegrunnlaget; regelverkets mekanisme for uforholdsmessig lave priser er avvisning etter en kontradiktorisk prosess, ikke negativ vekting i tildelingsevalueringen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/161 Målselv kommune
Innklaget: Målselv kommune
Klager: AT Consult AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en konkurranse om levering av arkitekttjenester valgte oppdragsgiver å legge negativ vekt på pristilbud som var lavere enn en timepris på kr. 350,-. Det var verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget opplyst at et slikt prinsipp ville bli lagt til grunn under evalueringen. Klagenemnda fant at evalueringen av kriteriet pris med dette var i strid med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Klagenemndas avgjørelse 23.2.2004 i sak 2003/161 Klager: AT Consult AS Innklaget: Målselv kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Marie Dons Jensen, Inger Roll-Matthiesen Saken gjelder: Evaluering av kriteriet pris. Forutberegnelighet. Bakgrunn 1. Målselv kommune kunngjorde 31.10.2002 en åpen anbudskonkurranse for komplett utarbeidelse av forprosjekt for skolene Fagerlidal og Olsborg, oppdelt i to byggetrinn. 2. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at det ville bli lagt vekt på, i ikke-prioritert rekkefølge: pris, kvalitet, tidligere arbeider, leveringstid og forbehold. I senere utsendt supplement ble konkurransegrunnlaget utvidet til også å gjelde utarbeidelse av detaljprosjekt for renovering og nybygg ved begge skolene, fordelt på to byggetrinn. Det fremgikk at det skulle gis priser spesifisert for de enkelte fagområder, og med to alternative priser pr.
byggetrinn. Alternativene refererte seg til om det ble valgt totalentreprise eller byggherrestyrt sideentreprise. 3. Innklagede mottok 22 tilbud, herunder fra AT Consult AS (heretter kalt ”klager”). Klager tilbød priser på kr. 613.800,- for forprosjekt, kr. 1.171.800,- for 1. byggetrinn og kr. 1.171.800 for 2. byggetrinn. Tilbudt leveringstid var 80 kalenderdager. 4. Innklagede valgte imidlertid å inngå kontrakt med Contur AS. Dette selskapet leverte et tilbud på kr. 1.331.760,- for forprosjekt, kr. 4.135.400,- for 1. byggetrinn og kr. 3.131.000,for 2. byggetrinn. Tilbudt leveringstid var 175 kalenderdager. 5. I evalueringen av tilbudene fremgår det at: Nr. Tilbyder Fase 1 Fase 2 Fase 3 Beskrivelse Inn- Konpris byrdes klusjon 16 Contur as Pris Høyt 2.bt Høyt 2.bt Høyt 2.bt Forprosjekt 1 331 760 1 1 Tromsø Kvalitet God God God 1.bt, opsjon 4 135 400 3 Tidl. arbeider God God God Sum 5 467 160 2 Leveringstid Lang Lang Lang 2.bt, opsjon 3 131 000 3 Forbehold OK OK OK Sum 8 598 160 3 17 AT Pris Under NPA CONSULT AS Kvalitet OK Tidl. arbeider OK Leveringstid Kort Forbehold OK …
Tilbudet til Contur as er vurdert som det mest fordelaktige innsendte tilbud på bakgrunn av kriteriene: Pris, Kvalitet, Tidligere Arbeider, Leveringstid og Forbehold. Innenfor disse kriteriene er det lagt vekt på følgende : Pris - Pris på arkitektarbeid sett i forhold til forventet timeforbruk med utgangspunkt i NPA`s kontraheringsveileder samlet og enkeltvis (forprosjekt, 1- og 2 byggetrinn) - Pris samlet i forhold til hele prosjekteringsgruppen Kvalitet - Presentasjon av prosjektet - Referanser - Firmaorganisering - Erfaring - Deltagelse i arkitektkonkurranser - Etterutdanning - Sammensetning av arkitektgruppe Tidligere arbeider - Generelt - Skoler 1995-2000 - Skoler etter 2000 Leveringstid - Sett i forhold til forventet tid på 130 kalenderdager
Forbehold - Vurdering av konsekvenser ved forbehold Sluttevalueringen gjennomgikk tre faser der fire tilbud kom fram til siste fase. I siste fase ble de enkelte prisene vurdert enkeltvis og samlet og vurdert opp mot de andre kriteriene. Selve kjøpet av tjenester omfatter forprosjekt for begge skolene. Opsjonsprisen for første byggetrinn ligger nærmere i tid enn opsjonspris for andre byggetrinn. Totalprisen på tjenesten er også vurdert. Det vises til evalueringsskjema ovenfor.
Klagers anførsler
6. Det er svært stor prisforskjell mellom klagers tilbud og det valgte tilbudet. Klager er ikke avvist fra konkurransen og oppfyller kvalifikasjonskravene. Det er ikke gitt opplysninger om at tilbudet skulle inneholde noen vesentlige feil eller mangler. Innklagede har ikke dokumentert eller sannsynliggjort at det valgte tilbudet vil gi oppdragsgiver den økonomisk mest gunstige løsningen. 7. Vilkårene for erstatning er til stede.
Innklagedes anførsler
8. Med pris menes mer enn at prisen skal være lavest mulig. Pris sammen med oppgitt timepris indikerer hvor mange timer som er lagt ned i prosessen, eller lest motsatt, hvor mye timeprisen blir på arbeid under fast pris. NPAs kontraheringsveileder er brukt for å rangere kriteriet pris mellom de enkelte tilbudene. En timepris under NPAs 350 kroners grense slår ikke positivt ut på kriteriet pris. Begrepet økonomisk mest fordelaktig må sees i et lengre perspektiv enn selve utbetalingen ved innkjøp av tjenesten. 9. De fire leverandørene som kom lengst i evalueringen, er tilnærmet like på kriteriene ”Kvalitet” og ”Tidligere arbeider”. I forhold til kriteriene ”Leveringstid” og ”Forbehold” er de fire leverandørene og klager tilnærmet like. På kriteriet ”Pris” ligger klager langt under anbefalingen fra NPA både på forprosjekt og opsjonspriser. For en av de fire som nådde lengst i evalueringen, ligger første byggetrinn under anbefalingen fra NPA.
Klagenemndas vurdering
10. Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klagenemnda legger til grunn at anskaffelsen ut fra sin verdi omfattes av reglene i forskriftens del II. 11. Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiver skal foreta en saklig og forsvarlig evaluering av de tildelingskriterier som er angitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Videre skal de prinsipper som legges til grunn for evalueringen av det enkelte kriterium, være forutberegnelige for leverandørene, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. 12. Klagers tilbud var samlet på kr. 2.957.400,- eks. mva., mens det valgte tilbudet var på kr. 8.598.160-, eks. mva. Klager var bedre enn det valgte tilbudet på leveringstid, mens klagers tilbud på kriteriene kvalitet og tidligere arbeid ble vurdert som ”OK”, og det valgte tilbudet som ”God”. Innklagede har valgt å legge negativ vekt på tilbud som ga lavere pris enn anbefalt i NPAs kontraheringsveileder. Dette bryter med det system regelverket legger opp til, hvor unormalt lave tilbud eventuelt skal avvises av oppdragsgiver, jf forskriftens § 8-11.En avvisning forutsetter at oppdragsgiver skriftlig forlanger relevante opplysninger om de enkelte delene av tilbudet, og etterprøver disse på grunnlag av de forklaringer som er gitt. 13. Prinsippet som ble lagt til grunn i evalueringen, at lav pris ville bli ansett for negativt, var ikke opplyst på forhånd, verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Evalueringen måtte på denne bakgrunn fremstå som så uventet for leverandørene at det strider mot kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. 14. Klagenemnda har ikke grunnlag for å vurdere erstatningsspørsmålet.
Konklusjon
Målselv kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å legge negativ vekt på at tilbudt pris var lavere enn anbefalt i NPAs kontraheringsveileder, uten at dette fremgikk av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet; brudd konstatert ved skjult evalueringsmetode for tildelingskriteriet pris
- FOA 2001 § 8-11 — Unormalt lave tilbud; KOFA viste til at lav pris skal håndteres gjennom avvisningsprosessen med kontradiksjon, ikke som negativ vekting ved tildeling
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse