KOFA 2009/249: Ulovlig prisevaluering – Selbu kommune

2009/249 Selbu kommune

Innklaget: Selbu kommune

Klager: Aasen bygg AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om entreprisekontrakt vedrørende bygging av ny Tømra barnehage. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at prisforskjellen var gitt uventet høy poengmessig differanse ved evalueringen av tildelingskriteriet pris. Klagenemndas avgjørelse 27. september 2010 i sak 2009/249 Klager: Aasen bygg AS Innklaget: Selbu kommune Klagenemndas medlemmer. Kai Krtiger, Jakob Wahl, Siri Teigum Saken gjelder: Evaluering av pris Bakgrunn:

(1) Selbu kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 27. august 2009 en åpen anbudskonkurranse om entreprisekontrakt vedrørende bygging av ny Tømra barnehage. Tilbudsfrist var 30. september 2009. Anslått verdi på kunngjøringstidspunktet var mellom 12 og 15 millioner kroner, jf. kunngjøringsteksten punkt 11.2.1). Anskaffelsen var kunngjort etter forskriftens del I og del II.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 8 "Avgjørelse av konkurransen" fremgår det av punkt 8.2 "Tildelingskriterier" at kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, hvorav følgende tildelingskriterier og vekting er oppgitt: Vekt Tildelingskriterium 65 % Pris Herunder (cid:127) Ved evaluering av pris, vil tilbudsprisen i prisskjemaet bli vurdert 35 % Kvalitet (cid:127) Tilbudte materialer o uts r (cid:127)N kkel ersonellets kom etanse o e arin med lavener ib o assivhus (cid:127) Entre ren renes dokumentas'on av hvordan nks'ons o telseskravene til b et ivaretas.

Note: Alternative løsninger vil bli vurdert som egne tilbud i forhold til begge tildelingskriterier. For hvert av de to kriteriene blir det gitt poeng etter en skala fra 1-20, hvor 20 er best. Poengene vil bli multiplisert med oppgitt poengsats, slik at det er det tilbudet med høyest vektet poengsum som blir rangert som nr.l."

(3) Innenfor tilbudsfristens utløp den 30. september 2009 mottok innklagede 5 tilbud herunder fra Aasen Bygg AS (heretter kalt klager) og fra Prima Hus AS (heretter kalt valgte leverandør).

(4) Evalueringen av tilbudene er nedtegnet i følgende evalueringsskjema: f f Pris Kvalitet Nr Anbyder Pris inkl mva Poeng Sum pris- Poeng Sum kvalitets- Total poengsum poeng etter poeng etter vektin vektin i [...1 kr 24 450 000 14,7 9,6 8,5 3,0 12,6 2 [...] Kr 24 765 000 14,7 9,5 9,5 3,3 12,9 3 [...] Kr 25 082 250 13,1 8,5 4,5 1,6 10,1 4 Prima Kr 22 937 500 20,0 13,0 9 3,2 16,2 Hus 5 Aasen Kr 24 056 356 16,7 10,9 12,5 4,4 15,3 b Pris er gitt poeng lineært. Laveste pris fikk 20 poeng. To av tilbyderne har oppgitt en fast prisendring. Denne er lagt til i prisevalueringen. Hvert av kvalitetskriteriene er vurdert likt med en tredjedel av 20 poeng på hver av kriteriene. Som oppgitt er pris vektet med 65 % og summen av kvalitetskriteriene utgjør 35 % vekt. Prima-Hus AS fremkommer i sum med den høyeste poengsummen og har derf'or levert det beste tilbudet. Dette skyldes i hovedsak at tilbudet er over en million lavere enn nærmeste tilbyder og fordi pris utgjør 65 % av vektingen"

(5) Innklagede meddelte i brev av 23. oktober 2009 til klager at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med Prima Hus AS. Poengmatrisen var vedlagt brevet.

(6) Klager påklaget tildelingen i brev av 26. oktober 2009.

(7) Innklagede opprettholdt beslutningen i brev av 29. oktober 2009. Fra brevet refereres følgende: "Hver av kriteriene er som opp gitt beregnet (pris) og vurdert (kvalitet) etter en poengskala fra 1-20. For kvalitet er hvert av kriteriene vurdert hver for seg med en maksimal score på 20/3=6,67 på hver. Dette ut fra det som er opplyst: For hvert av de to kriteriene blir det gitt poeng etter en skala fra 1-20. Ved poengfastsettingen for både pris og kvalitet har en tilstrebet at den skal sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene skal gjenspeiles i de poengene som gis og at en

skal premiere disse forskjellene. Når vi i konkurransegrunnlaget har angitt at vi benytter en skala fra 1-20 så betyr det også at vi da må benytte en beregningsmåte som sikrer at skalaen utnyttes og fremviser de reelle forskjellene i tilbudene samtidig som at proporsjonalitetsprinsippet ikke fravikes. Skalaen 1-20 anses også som så finmasket at den fanger opp nyanser i anbudene uten å gi uheldige sprang. [...] Ut fra vår kjennskap til tidligere byggeanbud her i kommunen har vi med bakgrunn i dette valgt å gi best score til laveste tilbyder og at 1 poeng tilsvarer en pris som ligger 30 % over laveste pris. Dette ligger litt i overkant av det vanlige avviket vi har mellom byggeanbud i kommunen, men er valgt fordi vi ikke ønsker å forrykke den oppgitte vektingen mellom pris og kvalitet. Poengberegningen er da foretatt linecert mellom tilbyderne slik det er vist i tabellen og poenget er multiplisert med 0,65 som da gir vektet sum for pris. For poengsettingen av kvalitet er det foretatt en skjønnsmessig vurdering av de opplysningene som er vedlagt tilbudene og som belyser de tre konkrete kvalitetskriteriene som det er opplyst om i konkurransegrunnlaget. Det er her opplyst om at kvalitet samlet vektes med en toppscore på 20. Vi har da sett på hvert av de tre oppgitte delkriteriene og gitt en score i forhold til en skala på (1-20)13 på hver av dem, dvs, at maks score var fastsatt til 6,67 poeng x3. Vi har da benyttet en metode hvor toppscore var forbeholdt "beste teoretiske tilbud", og faktiske tilbud ble tildelt poeng i henhold til en skjønnsmessig vurdering opp mot dette utgangspunktet. Poengsummen for hver av delkriteriene er summert, og deretter multiplisert med 0,35, som da gir vektet sum for kvalitet. [...] Totalt sett har tilbyder nr 4 fått høyest poengsum og har derfor vunnet konkurransen. For oss som byggherre er det ikke overraskende at laveste tilbyder har vunnet konkurransen når vi har opplyst at pris betyr nesten dobbelt så mye som kvalitet. Dette når vi relativt sett ser at det er så vidt stor prisforskjell mellom laveste tilbyder og de øvrige, og når kvalitetsforskjellen ikke fremkommer større enn de er. Konkret betyr dette at prisforskjellen i favør av valgte leverandør på drøyt 1,1 million, ikke er mer enn oppveiet av kvalitetsforskjellen i Deres favør, når vi samtidig er bundet av vekten på hhv. 65% og 35 %".

(8) Klager sendte inn en ny klage på tildelingsbeslutningen i brev av 2. november 2009.

(9) Innklagede opprettholdt beslutningen i brev av 3.november 2009, hvorav det refereres følgende: "På oss virker det underlig at De nå mener at skalaen 1-20 skal benyttes fullt ut, hvilket må bety at laveste pris skulle gitt 20 poeng mens høyeste pris skulle gitt 1. Dette ville betydd at Prima hus ville fått 20 poeng, mens De ville fått 11 ved en lineær beregning av prisforskjellene. For konkurransens del ville dette betydd at poengforskjellene mellom Dem og Primahus ville blitt større enn det som fremgår av vår evaluering. Det undrer oss at De argumenterer for en beregningsmåte som viser større forskjell mellom tilbudene samtidig som De bagatelliserer en prisforskjell på vel 1.1 mill kr. Uansett- for Selbu kommune er 1.1 mill kr et betydelig beløp som ikke er oppveiet av kvalitetsforskjellene når en samtidig er bundet av vektingen på 65 % på pris."

(10) Kontrakt i saken mellom valgte leverandør og innklagede ble inngått 5. november 2009.

(11) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 6. november 2009. Anførsler: Klagers anførsler:

(12) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å ha evaluert tildelingskriteriet "pris" på en annen måte enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget.

(13) Det er vist til at prosentvise forskjeller i pris i utgangspunktet skal gjenspeile seg i samme prosentvise forskjeller i poeng. Klager er 4,9 % dyrere enn valgte leverandør, men har fått 16,5 % mindre poeng. Differansen i poeng i forhold til differansen i pris er alt for stor. Innklagedes anledning til å vise skjønn begrenses når tildelingskriteriene på forhånd er vektet. Det er ikke beskrevet i konkurransegrunnlaget at pris skal vurderes etter en mer finmasket skala enn det som er vanlig praksis i angjeldende bransje. Dersom det hadde vært lik prosentvis forskjell i poeng og pris ville klager blitt tildelt 19 poeng før vekting, istedenfor å bli tildelt 16,7 poeng. Klager ville da hatt den høyeste samlede poengsummen etter vektingen av tildelingskriteriene. Lav prisforskjell og høy forskjell i kvalitet tilsier at tildelingskriteriet "kvalitet" kan bli avgjørende for hvem som blir tildelt oppdraget.

(14) I følge klager er det ikke riktig at pris er gitt poeng lineært, slik som opplyst i underteksten i evalueringsmatrisen. I innklagedes brev av 29. oktober 2009 er det opplyst at innklagede ikke har vurdert poengskalaen for pris slik man vanligvis gjør, noe som styrker inntrykket av at poenggivningen av priskriteriet har vært vilkårlig eller tilpasset for å velge ønsket entreprenør. Klagenemndas avgjørelse i sak 2008/46, som innklagede refererer til, gjelder prisforskjellen i en bestemt bransje. I angjeldende bransje, byggebransjen, er differansen mellom innkomne tilbud vanligvis store. Selv om det her var under 10 % differanse mellom høyeste og laveste tilbud, må det som er vanlig i bransjen legges til grunn. Klagenemndas avgjørelse i sak 2007/30 premiss (40) og (41) støtter opp om at innklagedes beregning av pris ikke har vært forutberegnelig.

Innklagedes anfØrsler:

(15) Innklagede anfører at evalueringen har vært saklig og forsvarlig, og at man har tilstrebet å ivareta kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Det vises til at innklagede har forholdt seg til både til oppgitt poengskala og vekt ved evalueringen av pris Innldagede erkjenner at det ikke er uvanlig at poeng fastsettes slik at prosentvis forskjell i poeng samsvarer med prosentvis forskjell i kroner. Ettersom det ikke er gitt opplysninger i angjeldende konkurransegrunnlag om hvordan poengene vil bli fastsatt, har ikke innklagede bundet seg til å evaluere på en slik måte.

(16) Innklagede har et fritt skjønn ved valg av metode og konkret poengsetting, som er relativt betydelig, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2005/201, 2006/90, 2008/140 og 2008/67. Evaluering av tilbud er en konkret øvelse, og man må basere seg på de tilbud som kommer inn i en konkurranse samt hva som er blitt signalisert ved valgt poengskala. Det at skalaen er fastsatt fra 1-20 i konkurransegrunnlaget, til forskjell fra eksempelvis 1-6 som er en relativt vanlig skala, innebærer at deltakeme måtte være forberedt på at skalaen kunne vise seg å være "finmasket" når det gjelder pris. I følge innklagede gir ldagenenmdas avgjørelse i sak 2008/46 uttrykk for at det må aksepteres mindre forskjeller for å gi ett poengs differanse i tilfeller hvor tilbudene stort sett er ganske like. Når prisforskjellen ikke er større i % enn hva de er her, og skalaen er 1- 20, kan det ikke fremstå som usaldig eller tilpasset, at en prisforskjell på kr 1 118 856,utgjør 3,3 poeng i trekk.

(17) Dersom klagers regnemåte legges til grunn, vil prisforskjellen mellom høyeste og laveste tilbyder utgjøre en forskjell på 9,4 %. Dette ville gitt en forskjell mellom beste og dårligste tilbud på 1,9 poeng og vektet poengforskjell ville utgjort 1,2 poeng. Poengskalaen på pris ville ha blitt benyttet på en helt annen måte enn poengskalaen for kvalitet, hvor poengforskjellen mellom beste og dårligste tilbyder er på 8,0 poeng og vektet poengforskjell på 2,8. Dette ville betydd at man hadde forrykket den oppgitte vektingen mellom pris og kvalitet (65 % contra 35 %) på en slik måte at kvalitet ville blitt det dominerende valgkriteriet.

(18) Klagers påstand om at prisforskjellen i byggebransjen "vanligvis er store" er for kategorisk, da innIdagedes erfaring er at de varierer fra prosjekt til prosjekt. Klagenemndas vurdering:

(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en vareanskaffelse, og følger etter sin verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

(20) Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å ha evaluert tildelingskriteriet "pris" på en annen måte enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Det er vist til at klager er 4,9 % dyrere enn laveste tilbyder, men har fått 16,5 % mindre poeng. I følge klager skal prosentvise forskjeller i pris i utgangspunktet gjenspeile seg i samme prosentvise forskjeller i poeng, når ikke annen fremgangsmåte fremgår av konkurransegmnnlaget.

(21) Ved verdsettelsen av forskjellene mellom tilbudene, herunder karaktersetting av prisen, utøver oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det

følger imidlertid av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2005/201 (premiss 42), sak 2006/90 (premiss 34) og sak 2007/30 (premiss 39).

(22) I angjeldende sak skulle tildelingskriteriet "pris" telle 65 % og tildelingskriteriet "kvalitet" telle 35 %. Poengskalaen var oppgitt å gå fra 1-20, hvor det laveste pristilbudet fikk 20 poeng. I evalueringsmatrisen er det oppgitt at "Pris er gitt poeng lineært". Innidagede har i brev av 29. oktober 2009 opplyst at "Ut fra vår kjennskap til tidligere byggeanbud her i kommunen har vi med bakgrunn i dette valgt å gi best score til laveste tilbyder og at 1 poeng tilsvarer en pris som ligger 30 % over laveste pris.".

(23) Valgte leverandør fikk full score, dvs. 20 poeng, på tildelingskriteriet "pris", mens klagers tilbud som var 4,9 % dyrere ble gitt 3,3 poeng mindre, altså 16,7 poeng. Til sammenligning tilsvarer 4,9 % kun 0,98 poeng av full poengmessig uttelling. Hvis innklagede hadde benyttet metoden, hvor prosentvise forskjeller i pris blir gjenspeilet i samme prosentvise forskjeller i poeng, ville klager blitt tildelt 19,02 poeng. I evalueringsmatrisen er det oppgitt at prisen er gitt poeng lineært, uten at dette er nærmere forklart. I brev av 29. oktober 2009 har innklagede opplyst at man har valgt å gi 20 poeng til laveste tilbyder og at 1 poeng tilsvarer en pris som ligger 30 % over laveste tilbyder. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at 1 poeng har tilsvart en prisforskjell på 30 %. Innklagede har ikke på annen måte gitt en begrunnelse om hvorfor prisforskjellen på 4,9 % var gitt så høy poengmessig differanse. Etter klagenemndas vurdering fremstår den høye uttellingen som uventet. Innidagedes anførsel om at tilbyderne måtte være forberedt på at skalaen kunne vise seg å være "finmasket" når det gjelder pris når den går fra 1-20 i motsetning til eksempelvis 1-6, anses således ikke å være en relevant begrunnelse på den høye poengmessige uttellingen som klagers prisforskjell har fått.

(24) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innldagede har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved at prisforskjellen er gitt uventet høy poengmessig differanse ved evalueringen av tildelingskriteriet pris. Konklusjon: Selbu kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at prisforskjellen er gitt uventet høy poengmessig differanse ved evalueringen tildelingskriteriet pris. For klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. september 2009 l-e(Mi9AA. iri Teigum