KOFA 2015/106: Ulovlig endring av evalueringsmetode

2015/106 Asker kommune

Innklaget: Asker kommune

Klager: Lindum AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Endring av evalueringsmetode etter tilbudsåpning Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av transport og behandling av matavfall, som skulle gå til biogassproduksjon. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved ikke å evaluere tildelingskriteriet "Kontraktspris" slik konkurransegrunnlaget med vedlegg gav uttrykk for. Klagenemndas avgjørelse 24. november 2015 i sak 2015/106 Klager: Lindum AS Innklaget: Asker kommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Kristian Jåtog Trygstad, Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Asker kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. mai 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av transport og behandling av matavfall, som skulle gå til biogassproduksjon. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til å være mellom 9 millioner kroner og 12 millioner kroner.

(2) Kontraktens varighet var samme sted angitt til 1. januar 2016 til 31. desember 2020, med opsjon på 1+1 år, til maksimalt 31. desember 2022. Kontraktstiden ble imidlertid endret ved endringskunngjøring av 8. mai 2015, hvor det fremgikk at kontraktsperioden varte til 31. desember 2019, med opsjon på 1+1 år, maksimalt til 31. desember 2021.

(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 4.2 fremgikk det at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriteriene: kontraktspris (40 %), miljøforhold (40 %) og kvalitet i utførelsen (20 %). Om tildelingskriteriet "Kontraktspris" opplyste konkurransegrunnlaget at "[v]ed riktig utfylling av prisskjema (vedlegg 5) fremgår kontraktsprisen av prisskjemaets punkt 4 celle C49".

(4) Prisskjemaet i vedlegg 5 besto av 4 punkter. Punkt 1, som er sentralt i denne saken, gjaldt pris på transport og behandling. Estimert årlig avfallsmengde var angitt, og tilbyderne skulle fylle ut enhetspris per tonn for transport og behandling av avfall. Skjemaet beregnet deretter automatisk pris per år ut fra dette, og årlig pris for transport og behandling ble ført til en total sum. Det var ikke angitt i matrisen hvor mange år som var innberegnet i total sum, men rubrikken for total sum var plassert i kolonnen for pris per år, og skjemaet regnet automatisk ut samlet sum basert på pris for transport og behandling i ett år. Punkt 2 gjaldt opsjon på leie av containere for omlasting og transport av matavfallet. Det fremgikk her at pris på leie for hele kontraktsperioden inkludert opsjonsår (6 år) ville inngå i evalueringen av pris, med 80 % av leiesummen. Punkt 3 gjaldt avbruddskompensasjon, og tilbyderne skulle oppgi pris på avbruddskompensasjon i en matrise, i relasjon til hvor mange hele kontraktsår som eventuelt ville gjenstå (fra 3 til 1

år). Endelig gjaldt punkt 4 kontraktspris. Det fremgikk også her at "[k]ontraktspris slik den fremgår av celle C49 vil inngå i evalueringen av kontraktspris." Det var under dette inntatt den aktuelle celle C49.

(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Lindum AS (heretter klager) og Hadeland og Ringerike avfallsselskap AS (heretter valgte leverandør).

(6) Tilbyderne ble ved brev datert 5. oktober 2015 [klager opplyser at det ble mottatt 9. september 2015] meddelt at kontrakt ville tildeles valgte leverandør. Når det gjaldt evalueringen av tildelingskriteriet kontraktspris (40 %) fremgikk det at "[i] evalueringen er kontraktsprisen oppjustert ved at alle kontraktsår for hovedoppdraget, inkludert opsjonsår (tabell 1 Transport og behandling i prisskjema) er tatt med i summen i celle C49, dette i henhold til intensjonen for konkurransen". Det var vist til at alle kontraktsår var hensyntatt for opsjon på leie av container og avbruddskompensasjon, og at "disse ville utgjøre en urimelig andel av samlet kontraktspris uten en slik oppjustering for hovedoppdraget". Når det gjaldt den konkrete tilbudsevalueringen, fremgikk det at valgte leverandør fikk 10 poeng (vektet 4 poeng) på kriteriet om kontraktspris, mens klager fikk 8,22 poeng (vektet 3,29 poeng), som utgjorde en vektet poengforskjell på 0,71 poeng. Klager ble samlet sett rangert som nummer 2 i konkurransen, med en total poengsum på 9,3 mot valgte leverandørs 9,5 poeng. Klager var vurdert best på kvalitet (vektet 2 poeng, mot valgte leverandørs 1,49), mens tilbyderne var svært like på miljøforhold (klager fikk vektet 3,99 poeng, mens valgte leverandør fikk 4 poeng).

(7) Klager sendte klage på tildelingen ved brev datert 18. september 2015, hvor det blant annet ble vist til at tildelingskriteriet om kontraktspris var evaluert i strid med konkurransegrunnlaget.

(8) Innklagede avviste klagen ved brev datert 5. oktober 2015. Innklagede viste til at ved å kalle tildelingskriteriet "Kontraktspris" var det innklagedes intensjon å synliggjøre at evalueringen av kriteriet ville omfatte hele kontraktens omfang. I tillegg fremgikk at: "Ved tidspunkt for publisering av konkurransen forelå det en feil i prisskjemaet som ikke ble oppdaget før på evalueringstidspunktet – feilen var at pris for "Transport og behandling" kun inngikk i "Kontraktspris" med ett år og ikke ble ganget med antall kontraktsår inkludert opsjonsår, dvs 6 år. For "Avbruddskompensasjon" og for "Leie av containere" var imidlertid alle kontraktsår allerede innberegnet. Kontraktens gjenstand er i hovedsak "Transport og behandling" mens både "Avbruddskompensasjon" og "Leie av containere" er underordnede. Når alle kontraktsår er innberegnet for de underordnede andelene underbygger dette argumentasjonen som anføres i tildelingsbrevet om at intensjonen i utgangspunktet var å ta med alle kontraktsår også for hovedandelen av oppdraget "Transport og behandling" ved beregning av "Kontraktspris", og at noe annet ville innebære at prisandelen for de to underordnede andelene vil få for stor og ubalansert innflytelse på "Kontraktspris"."

(9) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 8. oktober 2015.

(10) Innklagede bekreftet ved brev datert 16. oktober 2015 at innklagede ville avvente kontraktsinngåelse til klagenemnda hadde behandlet saken.

(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. november 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet om kontraktspris, fordi evalueringen er foretatt i strid med konkurransegrunnlaget. Det må særlig tas hensyn til at justeringen ble gjort i evalueringsfasen og at den har hatt avgjørende betydning for konkurransens utfall. Innklagede har i det vesentlige anført:

(13) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved evalueringen, og hevder evalueringen var påregnelig, saklig og forsvarlig. Klagenemndas vurdering:

(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder transport og behandling av matavfall, og er kunngjort som en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 16. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til å være mellom 9 millioner kroner og 12 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(15) Klager hevder at innklagede har brutt regelverket ved å evaluere tildelingskriteriet "Kontraktspris" (40 %) på en annen måte enn hva som fremgikk av konkurransegrunnlaget.

(16) Det følger av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysninger som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver er forpliktet til å benytte en evalueringsmodell som er angitt i konkurransegrunnlaget, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2013/4 premiss (26) med videre henvisninger, som også er fulgt opp i sak 2014/96 premiss (18).

(17) Klagenemnda er enig med innklagede i at betegnelsen "Kontraktspris" isolert sett kan tilsi at det var prisen for hele kontraktsperioden på seks år som ville evalueres. Det fremgikk imidlertid klart av konkurransegrunnlaget at kontraktspris skulle vurderes på bakgrunn av prisen i celle C49 i prisskjema (vedlegg 5), som ble regnet ut automatisk når prisskjemaet var riktig utfylt, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1. I prisskjemaet skulle tilbyderne angi pris på transport og behandling, opsjon på leie av container og avbruddskompensasjon, som dannet grunnlaget for kontraktsprisen som ble summert i celle C49. Slik prisskjemaet var utformet, fremgår det at total sum for transport og behandling var beregnet ut fra ett år. Slik skjemaet var bygget opp, var det også pris på transport og behandling for ett år som ble summert automatisk under kontraktspris i celle C49, og dette var tilbyderne kjent med da de beregnet sine tilbudspriser. Det fremgår på den annen side av prisskjemaet at prisen på opsjon på leie av container, ville bli evaluert på grunnlag av leiepris for hele kontraktsperioden, og at avbruddskompensasjon ville bli evaluert på grunnlag av kompensasjon for gjenstående år, fra tre til ett år.

(18) Ved evalueringen av tilbudene valgte innklagede å multiplisere prisen på transport og behandling per år med det totale antallet kontraktsår inkludert opsjonsår (seks år), som deretter ble summert under kontraktsprisen i celle C49. Tilbudene er følgelig bedømt på grunnlag av andre kontraktspriser enn de som fremgikk av celle C49 når tilbyderne fylte ut prisskjemaet. Innklagede hevder evalueringen likevel var i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at det kun var tale om å presisere tildelingskriteriets innhold.

(19) Både EU-domstolen og klagenemnda har tidligere åpnet for at oppdragsgiver kan foreta en etterfølgende konkretisering av tildelingskriterier, jf. blant annet EU-domstolens avgjørelse i C-331/04 (ATI), T-4/01 (Renco), og klagenemndas saker 2015/75, 2014/94. I T-4/01 (Renco), som innklagede også har vist til, aksepterte Retten at oppdragsgiver evaluerte prisen for hele kontraktsperioden, til tross for at metoden ikke fremgikk av konkurransedokumentene og at tilbudspris var angitt per år, fordi metoden var "foreseeable and reasonable, particularly in the light of the duration of the contract in this case", jf. premiss (86).

(20) Innklagede hevder at oppjusteringen også i det foreliggende tilfellet var påregnelig, saklig og forsvarlig. Det vises til at kontraktsprisen ellers ikke ville reflektere vederlaget innklagede faktisk måtte betale i kontraktsperioden, og at de øvrige priselementene ville kunne få en ubegrunnet og utilsiktet stor vekt ved evalueringen av kontraktspris. Til støtte for at endringen var påregnelig vises det også til at det for de øvrige prispostene skulle beregnes pris basert på seks og tre år. I lys av dette gav det etter innklagedes syn liten mening at transport og behandling, som ville være den primære delen av oppdraget og skulle ha størst relativ betydning, bare skulle evalueres basert på prisen for ett år.

(21) Klagenemnda har forståelse for at det etter innklagedes syn var hensiktsmessig å evaluere pris på transport og behandling for hele kontraktsperioden, fordi kontraktsprisen da i større grad ville gjenspeile det beløpet innklagede faktisk ville betale. I det foreliggende tilfellet fremgikk det imidlertid klart av konkurransegrunnlaget, sett i sammenheng med prisskjema i vedlegg 5, at det kun var pris på transport og behandling for ett år som ville summeres under kontraktspris.

(22) Da tilbyderne beregnet sine tilbudspriser, forholdt de seg til prisskjemaet hvor pris på transport og behandling for ett år ville inngå i evalueringen av kontraktsprisen. Den forventningen prisskjemaet ga tilbyderne om grunnlaget for evalueringen av kontraktsprisen, er beskyttet av kravet til forutberegnelighet, jf. loven § 5. Det var derfor ikke i samsvar med konkurransegrunnlaget at innklagede i stedet foretok beregningen av pris på transport og behandling basert på hele kontraktsperioden.

(23) Etter nemndas syn har det ikke betydning at justeringen formelt sett skjedde i relasjon til prisen på transport og behandling, og ikke i celle C49. Innklagedes endring av grunnlaget for evalueringen av kontraktsprisen må anses som en endring av tildelingskriteriene som ikke er tillatt, jf. EU-domstolens sak C-331/04 (ATI) premiss 32. Saken skiller seg fra T4/01 (Renco), som gjaldt en situasjon hvor evalueringsmetoden ikke allerede var angitt.

(24) Sakens dokumenter gir ikke holdepunkter for at tilbyderne burde ha skjønt at prisen på transport og behandling ville endres til å omfatte hele kontraktsperioden ved evalueringen av kontraktspris. Som klager har vist til, fant verken innklagede eller de øvrige tilbyderne grunn til å påpeke eller problematisere prisskjema tidligere i prosessen. Klagenemnda har heller ikke holdepunkter for å slå fast at feilen ikke har hatt betydning for tilbudsutformingen, slik innklagede har anført. Det er klart at endringen påvirket

kontraktsprisen i celle C49, og partene synes enige om at endringen også har fått avgjørende betydning for utfallet av konkurransen.

(25) Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å evaluere tildelingskriteriet "Kontraktspris" slik konkurransegrunnlaget med vedlegg gav uttrykk for. Konklusjon: Asker kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å evaluere tildelingskriteriet "Kontraktspris" slik konkurransegrunnlaget med vedlegg gav uttrykk for. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad