foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2020/296

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2020/296: Evalueringsmodell og begrunnelsesplikt

Saksnummer
2020/296
Avgjort
2020-06-26
Kunngjort
2019-12-18
Innklaget
Kautokeino kommune
Klager
Sweco Norge AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på tildeling – evalueringsmodell, begrunnelsesplikt og manglende opplysning om dialog
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen tilbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
KOFA fant at Kautokeino kommune brøt regelverket på tre punkter ved anskaffelse av bistand til utarbeidelse av områdeplan: manglende opplysning om dialog i konkurransegrunnlaget, bruk av en evalueringsmodell som ikke i tilstrekkelig grad reflekterte store prisforskjeller, og mangelfull begrunnelse for tildelingsbeslutningen. Anførsler om avvisning og undersøkelsesplikt for unormalt lavt tilbud førte ikke frem.
Hovedspørsmål
Kan en relativ evalueringsmodell for priskriteriet være ulovlig fordi den ikke i tilstrekkelig grad reflekterer store prisforskjeller mellom tilbudene? Og hvilke krav stilles til begrunnelsen for en tildelingsbeslutning?

Faktum

Kautokeino kommune kunngjorde 18. desember 2019 en åpen tilbudskonkurranse for bistand til utarbeidelse av en områdeplan med konsekvensutredning for området Gáhkkorčorru. Tilbudsfrist var 10. februar 2020. Fem leverandører leverte tilbud, med priser fra 325 000 kroner (Gjerpe Plan og utredning) til 1 692 600 kroner (Multiconsult). Tildelingskriteriene var pris (55 %), oppgaveforståelse (25 %) og kompetanse hos tilbudt personell (20 %). Konkurransen fulgte FOA 2017 del I og del II. Innklagede meddelte 24. februar 2020 intensjon om å tildele kontrakt til Rambøll Norge AS. Klager Sweco Norge AS reagerte umiddelbart med spørsmål om evalueringsmodellen, Gjerpes lave pris og begrunnelsens innhold. Innklagede korrigerte en regnefeil, men opprettholdt tildelingsbeslutningen. Klagen ble brakt inn 8. april 2020. Kontraktsinngåelsen ble utsatt i påvente av klagebehandlingen.

KOFAs vurdering

1. Manglende opplysning om dialog – FOA 2017 § 9-3 (3): Rettsregelen krever at oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene skal opplyse om det er planlagt å gjennomføre dialog med leverandørene. Klagenemnda tolket bestemmelsen slik at plikten gjelder uavhengig av om svaret er bekreftende eller avkreftende. Innklagede erkjente bruddet. Det avgjørende spørsmålet var om feilen medførte avlysningsplikt. Klagenemnda anvendte terskelen fra Underrettens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05: "det avgjørende er om det kan påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått." Klager hadde ikke sannsynliggjort dette. Delkonklusjon: brudd på § 9-3 (3), men ingen avlysningsplikt.

2. Avvisning av Gjerpe og undersøkelsesplikt for unormalt lavt tilbud – FOA 2017 §§ 9-5, 9-6 og 24-9: For avvisningsspørsmålet tolket klagenemnda kvalifikasjonskravet om «referanseprosjekter siste 3 år» slik at «har deltatt» ikke krever at leverandøren har utført hele prosjektet alene. Enkeltmannsforetakets innehaver hadde som tidligere rådmann ledet planoppgaver, noe klagenemnda fant tilstrekkelig til å oppfylle kravet. For undersøkelsesplikten presiserte klagenemnda – med støtte i NOU 2014:4 s. 234 – at § 24-9 om undersøkelsesplikt ved unormalt lavt tilbud ikke gjelder for del II-anskaffelser. Klagenemnda fant dessuten at innklagede uansett hadde rimelig grunn til å anta at Gjerpes lave pris skyldtes lavere kvalitet og foretakets karakter som enkeltmannsforetak. Delkonklusjon: ingen brudd på §§ 9-5 eller 9-6.

3. Evalueringsmodellen for priskriteriet – LOA 2017 § 4 og FOA 2017 § 5-1: Rettsregelen, slik den er utledet av EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 Dimarso premiss 32, er at en evalueringsmodell ikke kan endre tildelingskriteriene eller deres relative vekting. Klagenemnda bygde videre på stornemndsavgjørelsen i sak 2014/95, der en prisforskjell på 40 % som kun ga 28 % poengutslag ble ansett som ulovlig (forholdstall 0,7). I foreliggende sak ga en prisforskjell på 7 % mellom klager og valgte leverandør et poengutslag på kun 4,69 % (forholdstall 0,67). Modellen tok utgangspunkt i en lineær skala der høyeste referansepris var satt til det dobbelte av høyeste mottatte bud, noe som komprimerte poengutslaget ved store prisforskjeller. Klagenemnda fant at dette endret priskriteriet vekting på en måte som ikke var forutberegnelig. Ettersom modellen ikke var tilstrekkelig beskrevet i anskaffelsesdokumentene, forelå brudd. Klagenemnda fant imidlertid at feilen ikke hadde påvirket utfallet, og at avlysningsplikt dermed ikke forelå. Delkonklusjon: brudd, men ingen avlysningsplikt.

4. Begrunnelsesplikt – FOA 2017 § 10-1 (2): Rettsregelen er at begrunnelsen skal redegjøre for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler, og sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført korrekt. Klagenemnda gjentok prinsippet fra sak 2018/118: poengsummer er et resultat av evalueringen, ikke en begrunnelse. Det opprinnelige tildelingsbrevet inneholdt kun poengtabeller. Delkonklusjon: brudd på § 10-1 (2), selv om innklagede i tilsvaret ga en utfyllende redegjørelse.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med brudd på tre punkter: (1) manglende opplysning i konkurransegrunnlaget om at dialog ikke var planlagt, jf. FOA 2017 § 9-3 (3); (2) bruk av en evalueringsmodell som ikke i tilstrekkelig grad reflekterte de store prisforskjellene mellom tilbudene, i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA 2017 § 4; og (3) mangelfull begrunnelse for tildelingsbeslutningen, jf. FOA 2017 § 10-1 (2). Ingen av bruddene ga grunnlag for avlysningsplikt.

Praktisk betydning

Avgjørelsen tydeliggjør at valg av evalueringsmodell for priskriteriet ikke er fritt: modellen må faktisk gjenspeile den oppgitte prosentvektingen. En lineær skala forankret i det dobbelte av høyeste bud vil komprimere poengutslaget og dermed reelt sett redusere priskriteriet vekt. Klagenemnda bekrefter at jo tydeligere modellen er beskrevet i konkurransegrunnlaget, desto vanskeligere er det å angripe den rettslig – men manglende beskrivelse kombinert med vesentlig kompresjon vil utgjøre brudd. Avgjørelsen presiserer videre at undersøkelsesplikten ved unormalt lavt tilbud i FOA 2017 § 24-9 ikke gjelder under EØS-terskelen (del II), og at poengsummer alene ikke oppfyller begrunnelsesplikten etter § 10-1 (2).

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Saken gjelder:

Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Avvisning av leverandør. Unormalt lavt tilbud. Undersøkelsesplikt. Evaluerings- eller prismodell. De grunnleggende prinsippene i loven § 4.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av bistand til utarbeidelse av en områdeplan med tilhørende konsekvensutredning. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å opplyse i konkurransegrunnlaget om det var planlagt å gjennomføre dialog eller ikke. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt regelverket ved å anvende en evalueringsmodell som ikke i tilstrekkelig grad hensyntok de store prisforskjellene mellom leverandørenes tilbud. Nemnda kom også til innklagede hadde brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Anførsler om avvisning av én av leverandørene i konkurransen, og innklagedes plikt til å undersøke om tilbudet fra denne leverandøren var unormalt lavt, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 26. juni 2020 i sak 2020/296 Klager:

Sweco Norge AS

Innklaget:

Kautokeino kommune

Klagenemndas medlemmer:

Halvard Haukeland Fredriksen, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Kautokeino kommune (heretter innklagede) i samarbeid med Finnut Consult AS kunngjorde 18. desember 2019 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av bistand i tilknytning til utarbeidelse av en områdeplan med konsekvensutredning for området Gáhkkorčorru. Tilbudsfrist var 10. februar 2020.

Oppdraget skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 2.1 («Beskrivelse») omfatte:

«Prosessledelse

Planlegging, gjennomføring samt utarbeidelse av prosjektmøter/månedsrapportering hvor oppdragsgiver deltar

Rådgiving vedrørende VVA-infrastruktur

Rådgiving vedrørende trafikk og veitilknytning inn i området

Utarbeidelse av områdeplan med konsekvensutredning iht. endelig planprogram fra 17.06.2019, herunder utarbeidelse av følgende delutredning:

møtereferat

* ROS-analyse * Konsekvenser tilknyttet transportbehov/trafikk/trafikksikkerhet og støy

www.klagenemndssekretariatet.no

* Konsekvenser for landskap samt arkitektonisk og estetisk utforming * Konsekvenser for samfunn * Fremstilling av konsekvensutredning og øvrige forhold * Levering av plankart i siste SOSI-versjon samt PDF, planbestemmelser som PDF og word-format 

Utarbeidelse av konkurransegrunnlag samt tilbudsinnhentelse for anleggsarbeider fram til byggeklare næringstomter.»

Av punkt 2.3 («Produkter og tjenester») fremgikk det at fire tjenester skulle inngå i anskaffelsen og prises av leverandørene, herunder: Kategori

Beskrivelse

Fastpris

Fast pris for oppdraget (eks. møter og befaringer)

Leveringsdato Antall Enhet 1,00

Tillegg arbeid Arbeidsmøter à 2 timer etter medgått tid

Tillegg arbeid Tilleggsarbeid etter avtale etter medgått tid

Tillegg reisekostnader

Alle reisekostnader inklusive reisetid, Kautokeino kommune

Kvalifikasjonskravene var angitt i konkurransegrunnlaget kapittel 3. Innklagede stilte blant annet følgende krav: «Tekniske og faglige kvalifikasjoner Eventuelle minstekrav Referanseprosjekter siste 3 år Det må dokumenteres at leverandør har deltatt i tilsvarende prosjekter i løpet av de siste 3 årene.»

Tildelingskriteriene var «Pris» (55 %), «Oppgaveforståelse» (25 %) og «Kompetanse tilbudt personell» (20 %). Det fremgikk av konkurransegjennomføringsverktøyet at det skulle benyttes en «relativ» metode ved evalueringen av tilbudene, og at tilbudene skulle gis en poengscore på en skala fra 1 til 10.

Fem leverandører leverte tilbud, herunder Rambøll Norge AS, Sweco Norge AS (heretter klager), Multiconsult Norge AS, Bergen Arkitektkontor AS og Gjerpe Plan og utredning (heretter Gjerpe).

I brev av 24. februar 2020 meddelte innklagede at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med Rambøll Norge AS (heretter valgte leverandør).

Klager henvendte seg til innklagede 27. februar 2020, og stilte spørsmål ved om ikke Gjerpe hadde levert et unormalt lavt tilbud. Klager stilte videre spørsmål ved hvordan dette stilte seg opp mot reglene i forskriften §§ 24-8 (2) bokstav c) og 24-9 (1). Klager stilte også spørsmål ved poengberegningen ved evalueringen av priskriteriet, og påpekte at innklagede hadde gitt feil vektet poengscore til Bergen Arkitektkontor AS på tildelingskriteriet «Kompetanse tilbudt personell».

Innklagede, ved Finnut Consult AS, ga følgende svar: «1. §24 omhandler del 3-konkurranser (over EØS terskelverdi), denne konkurransen er under EØS-terskelverdi. 2. Poengsettingen på pris er noe Mercell tar seg av. Mercell-beregningen vil bli publisert under tilleggsinformasjon.»

(10) Den 27. februar 2020 publiserte innklagede en fil som illustrerte hvilken metode som var benyttet ved evalueringen av priskriteriet.

(11) Den 28. februar 2020 publiserte innklagede et revidert tildelingsbrev, hvor en regnefeil på poenggivningen under tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse» var rettet opp. Endringen fikk ikke betydning for rangeringen av leverandørene, og tildelingsbeslutningen ble derfor stående uendret.

(12) I det samme brevet hadde innklagede også inntatt en rekke poengtabeller for å illustrere resultatet av evalueringen på de ulike tildelingskriteriene. Følgende fremgikk av tabellen som omhandlet evalueringen av priskriteriet: «Evalueringen av pris er basert på utfylt prisskjema (produktlisten). Med utgangspunkt i disse har en kommet frem til følgende evalueringspriser for tilbudene: Totalsum

Vektet poeng

Rambøll Norge AS

Sweco Norge AS

Multiconsult Norge AS

1 692 600

Bergen Arkitektkontor AS

1 263 394

Gjerpe Plan og utredning

Poengberegning er gjennomført i Mercell-KGV (se vedlegg)»

(13) Evalueringen av kriteriet «Oppgaveforståelse» ga følgende resultat: Poeng

Vektet poeng

Rambøll Norge AS

Sweco Norge AS

Multiconsult Norge AS

Bergen Arkitektkontor AS

Gjerpe Plan og utredning

(14) Evalueringen av kriteriet «Kompetanse tilbudt personell» ga følgende resultat: Poeng

Vektet poeng

Rambøll Norge AS

Sweco Norge AS

Multiconsult Norge AS

Bergen Arkitektkontor AS

Gjerpe Plan og utredning

(15) Det var også inntatt en tabell som viste leverandørenes totalscore. Valgte leverandør oppnådde en totalscore på 8,94 poeng mot 8,74 poeng til klager. Gjerpe fikk en totalscore på 7,75 poeng.

(16) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. april 2020.

(17) Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelsen vil bli utsatt til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor prioritert.

(18) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. juni 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(19) Evalueringen av priskriteriet er i strid med anskaffelsesregelverket. Det er store prisforskjeller i konkurransen, og metoden innklagede har brukt har resultert i poengberegning på priskriteriet som er i strid med loven § 4.

(20) Dersom klagenemnda finner at evalueringen av pris er ulovlig, anføres det at Gjerpe skulle vært avvist fra konkurransen. Gjerpe oppfyller ikke kravet om tekniske og faglig kvalifikasjoner. Det er ikke dokumentert at Gjerpe har deltatt i tilsvarende prosjekter i løpet av de siste 3 årene.

(21) Dersom klagenemnda finner at evalueringen av pris er ulovlig, anføres det at innklagede har brutt regelverket ved å unnlate å foreta nærmere undersøkelser av den unormalt lave prisen som Gjerpe har tilbydd.

(22) Innklagede har også brutt regelverket ved ikke å opplyse i konkurransegrunnlaget om hvordan konkurransen skal gjennomføres, herunder om det var planlagt å gjennomføre dialog med leverandørene eller ikke. Innklagede har derfor en plikt til å avlyse konkurransen.

(23) Begrunnelsen er ikke god nok. Innklagede har ikke redegjort for hvordan poeng på pris er beregnet. Det er heller ikke redegjort for hvordan det valgte tilbudet er evaluert under hvert tildelingskriterium. Innklagede har kun oppgitt en poengscore. Dette oppfyller ikke regelverkets krav til begrunnelse.

Innklagede har i det vesentlige anført:

(24) Beregningsmodellen for prisevalueringen er lovlig. Poenggivingen gjenspeiler de relevante prisforskjellene i konkurransen på en forsvarlig måte. Dersom klagenemnda finner at evalueringsmodellen er ulovlig, anføres det er resultatet av evalueringen er rimelig. Resultatet må derfor bli stående.

(25) Gjerpe oppfyller kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Innklagede har anledning til å hensynta kompetansen og erfaring til personer som utgjør selskapet, og Gjerpe har dokumentert oppfyllelse av kravet ved å vise til at han som rådmann har ledet planoppgaver.

(26) Unnlatt undersøkelse av Gjerpes pris utgjør ikke et brudd på anskaffelsesregelverket. Det er lagt til grunn at prisavviket i stor grad skyldes at tilbudet er kvalitetsmessig svakere. Selskapet er et enkeltmannsforetak. Det er naturlig at et slikt tilbud er langt rimeligere enn tilbud fra selskaper med bred kompetanse og som har mange arbeidere involvert.

(27) Innklagede innrømmer at det skulle vært angitt i konkurransegrunnlaget at konkurransen gjennomføres uten dialog. At dette ikke ble gjort, kan imidlertid ikke medføre en avlysningsplikt. Det var tilstrekkelig klart for den alminnelig aktsomme tilbyder at dialog ikke ville bli gjennomført. Manglende opplysning om dette kan ikke ha hatt betydning for deltakelsen i konkurransen og/eller tilbudenes innhold.

(28) Innklagede innrømmer at begrunnelsen som ble gitt i tildelingsbrevet er mangelfull. Det er derfor gitt en nærmere redegjørelse for poenggivingen for det enkelte tildelingskriteriet i tilsvaret. Klagenemndas vurdering:

(29) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bistand i tilknytning til utarbeidelse av en områdeplan med tilhørende konsekvensutredning, som er en tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Manglende opplysninger om gjennomføringen av konkurransen i anskaffelsesdokumentene

(30) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi tilstrekkelig med opplysninger om hvordan konkurransen skulle gjennomføres. Klager viser i denne sammenheng til at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt opplysninger om innklagede tenkte å gjennomføre dialog med leverandørene. Dette innebærer ifølge klager at innklagede hadde en plikt til å avlyse konkurransen.

(31) Det følger av forskriften § 9-3 (3) at oppdragsgiver «skal i anskaffelsesdokumentene opplyse om han planlegger å ha dialog med leverandørene». Innklagede har erkjent at det skulle vært angitt i konkurransegrunnlaget at konkurransen var tenkt gjennomført uten dialog. Klagenemnda er enig i at den omstendighet at dette ikke ble gjort, utgjør et brudd på forskriften § 9-3 (3).

(32) Klagers anførsel om at konkurransen av denne grunn skulle ha vært avlyst, kan imidlertid ikke føre frem. Klagenemnda har i tidligere saker, på bakgrunn av avgjørelser fra Underretten i sakene T-345/03 avsnitt (147) og T-50/05 avsnitt (61), formulert

vurderingstemaet slik: Det avgjørende er om det kan påvises at konkurransen kunne fått et annet utfallet om feilen ikke var begått.

(33) Slik klagenemnda ser det, har ikke klager sannsynliggjort at konkurransen ville ha fått et annet utfall dersom innklagede hadde opplyst om at det ikke var planlagt dialog. Avvisning av leverandør

(34) Klager anfører at Gjerpe skulle vært avvist fra konkurransen. Nærmere bestemt anføres det at Gjerpe ikke oppfyller kravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder ved at det ikke er dokumentert at Gjerpe har deltatt i tilsvarende prosjekter i løpet av de siste 3 årene.

(35) Det følger av forskriften § 9-5 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(36) Det aktuelle kvalifikasjonskravet for tekniske og faglige kvalifikasjoner var som følger: «Referanseprosjekter siste 3 år Det må dokumenteres at leverandør har deltatt i tilsvarende prosjekter i løpet av de siste 3 årene».

(37) Slik klagenemnda leser det, var det stilt krav om tidligere deltakelse i tilsvarende prosjekter – altså prosjekter av lignende verdi, art og omfang. «Har deltatt» må forstås som et krav om deltakelse, og ikke som et krav om at leverandøren har utført hele referanseprosjektet alene.

(38) Innklagede har forklart at innehaveren av enkeltmannsforetaket Gjerpe, som tidligere rådmann i Berg kommune, hadde deltatt i tilsvarende prosjekter i tidsrommet 2015-2018 og at det er tilstrekkelig for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Som rådmann ledet vedkommende alle planoppgaver, og han har også dokumentert erfaring med regulering og utarbeidelse av reguleringsplan, samt revisjon av kommuneplan og arbeid knyttet til risiko- og sikkerhetsanalyse.

(39) Klagenemnda kan ikke se at det foreligger rettslige mangler med innklagedes vurdering av at Gjerpe oppfyller kvalifikasjonskravet. Klagers anførsel om at Gjerpe skulle vært avvist fra konkurransen, kan etter dette ikke føre frem. Manglende undersøkelser av Gjerpes tilbud

(40) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å unnlate å foreta nærmere undersøkelser av den svært lave prisen som Gjerpe har tilbydd.

(41) Etter forskriften § 9-6 (2) «kan» oppdragsgiver avvise et tilbud av grunner som nevnt i § 24-8 annet ledd. Av § 24-8 annet ledd bokstav b fremgår det at oppdragsgiver kan avvise et tilbud som er unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. § 24-9, av andre grunner enn dem som er nevnt i første ledd bokstav c. Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver – etter forskriften § 24-9 – skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning. En slik undersøkelsesplikt har imidlertid ikke oppdragsgiver i anskaffelser som følger forskriften del II. Av NOU 2014:4 side 234 fremgår det uttrykkelig at «[o]ppdragsgiver har […] ikke en undersøkelsesplikt, der et

tilbud virker unormalt lavt. Det kan ikke utelukkes at de generelle prinsipper i noen tilfeller kan tale for at det likevel oppstår en plikt til å undersøke tilbudet nærmere og eventuelt avvise et unormalt lavt tilbud».

(42) Etter klagenemndas syn hadde innklagede uansett ikke grunn til å undersøke tilbudet fra Gjerpe nærmere. Innklagede har forklart at man antok at Gjerpe kunne tilby en vesentlig lavere pris fordi tilbudet kvalitetsmessig er svakere enn de øvrige tilbudene. Klagenemnda legger til at Gjerpe er registrert som et enkeltmannsforetak, og eieren av selskapet har passert normal pensjonsalder, noe som også kan forklare prisforskjellen.

(43) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å foreta nærmere undersøkelser av tilbudet til Gjerpe, kan dermed ikke føre frem. Evalueringsmodell for pris

(44) Klager anfører at evalueringsmodellen som innklagede har anvendt er ulovlig, da den ikke gjenspeiler de store prisforskjellene mellom tilbudene, og at modellen derfor er i strid med kravet til forutberegnelighet.

(45) Utgangspunktet er at valget av evalueringsmodell tilfaller oppdragsgiver. Dette valget kan bare i begrenset grad overprøves rettslig. Spørsmålet er ikke hvorvidt modellen er optimal, men om den er lovlig. I vår sak beror dette i første omgang på om den valgte evalueringsmodellen er egnet til å identifisere og premiere relevante prisforskjeller mellom tilbudene – og på denne måten ivareta den fastsatte vekten av priskriteriet, jf. EUdomstolens avgjørelse i sak C-6/15 Dimarso, premiss 32, hvor det fremgår at oppdragsgivers valg av evalueringsmodell «ikke [kan] føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf».

(46) Klagenemnda behandlet i stornemndsavgjørelsen i sak 2014/95 samme spørsmål som EU-domstolen senere behandlet i C-6/15 Dimarso. Konkurransegrunnlaget i den saken opplyste at priskriteriet skulle ha en vekt på 60 %. Den valgte evalueringsmodellen førte imidlertid til at en forskjell mellom laveste pris og valgte leverandørs pris på ca. 40 %, kun gav et poengmessig utslag på ca. 28 %. I en slik situasjon, uttalte nemnda, kunne den valgte evalueringsmodellen «ikke anses egnet til å sikre den fastsatte vekten av tildelingskriteriet pris», jf. avgjørelsen i premiss 51.

(47) Det følger av Dimarso-avgjørelsen premiss 27 at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å gjøre metoden for beregning av poeng kjent i anskaffelsesdokumentene, men metoden skal som utgangspunkt være fastsatt før tilbudene åpnes. Dersom oppdragsgiver gjør evalueringsmodellen kjent i anskaffelsesdokumentene, må leverandørene kunne innrette seg i tillit til at den fremgangsmåten som er beskrevet, faktisk blir fulgt. Terskelen for å sette en evalueringsmodell til side som uegnet, vil i slike tilfeller være meget høy.

(48) I vår sak fremgikk det av anskaffelsesdokumentene at innklagede hadde til hensikt å tildele kontrakten til tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Priskriteriet skulle ifølge konkurransegrunnlaget ha en vekt på 55 %. Det fremgikk videre at innklagede ville benytte en «relativ» metode ved tilbudsevalueringen. Det fremgikk også at tilbudene skulle poengsettes på en skala fra 1-10.

(49) Opplysningen om at innklagede ville benytte en «relativ» metode, gir etter klagenemndas syn ikke uttrykk for at innklagede ville anvende en bestemt metode. Alle modeller som tar utgangspunkt i inngitte priser i konkurransen, eksempelvis laveste, høyeste,

gjennomsnitt eller kombinasjoner av dette, er «relative», i den forstand at de sammenholder prisen i det aktuelle tilbudet med de øvrige tilbudsprisene. Dette i motsetning til en modell som tar utgangspunkt i absolutte størrelser, uavhengig av de inngitte tilbudene. Forskjellen mellom ulike relative modeller ligger i hvilken formel oppdragsgiver bruker, og dermed hvordan tilbudene konkret poengsettes. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede, ved å angi at det skulle benyttes en «relativ» metode, hadde forpliktet seg til å bruke en annen evalueringsmetode enn den som rent faktisk ble benyttet.

(50) Den gjenværende problemstillingen er da om den valgte evalueringsmodellen er i strid med kravet til forutberegnelighet fordi den endrer på den oppgitte vektingen av priskriteriet. Nemnda forstår dette som et spørsmål om hva en normalt påpasselig og rimelig opplyst tilbyder kan forvente om hvordan forskjeller i pris vil slå ut i poeng, slik at pris teller det oppgitte 55 % i evalueringen.

(51) For klagenemnda er det brakt på det rene at ingen av de tre tildelingskriteriene ble poengsatt på en skala fra 1-10, som opplyst i konkurransegrunnlaget. For priskriteriet ble det brukt en poengsettingsmodell som førte til at ingen tilbud kunne få dårligere score enn 5,00. Dette er årsaken til at det klart dyreste tilbudet i konkurransen, fra Multiconsult Norge – på 1 692 600 kroner – oppnådde hele 5,98 poeng. For klagenemnda har imidlertid innklagede forklart at også de to andre tildelingskriteriene, kvalitet og oppgaveforståelse, ble poengsatt på en skala fra 5-10. Selv om dette isolert sett er i strid med opplysningene gitt i konkurransegrunnlaget, har innklagede på dette vis sørget for at den innbyrdes vektingen av de tre kriteriene fremdeles er som opprinnelig forutsatt. Klagenemnda kan derfor ikke se at poengsettingen på en skala på 5-10 for priskriteriet i seg selv utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet. Dette er for øvrig heller ikke anført.

(52) I en fil utsendt av innklagede i etterkant av tildelingen, ble det forklart at den valgte modellen tar utgangspunkt i referansepriser hvor de mottatte pristilbudene blir plassert lineært mellom to referansepriser. Laveste referansepris var satt tilsvarende laveste mottatte pris. Høyeste referansepris var satt tilsvarende to ganger høyeste mottatte pris.

(53) Modellen oppdragsgiver har benyttet er modell hvor tilbudene prissettes på en lineær skala fra laveste mottatte pris til det dobbelte av høyeste mottatte pris. Poengscoren for tilbudene avhenger av både laveste og høyeste tilbud. Der høyeste pris ligger langt over laveste pris, innebærer modellen at store prisforskjeller gir små utslag i poeng.

(54) I denne anskaffelsen var det billigste tilbudet priset til 325 000 kroner. Dette oppnådde 10 poeng. Klagers tilbud på 918 200 kroner – altså 2,83 ganger mer enn det laveste tilbudet – fikk 8,26 poeng. Det dyreste tilbudet, med en pris på 1 692 600 kroner, som var over fem ganger så dyrt, oppnådde en poengsum på 5,98.

(55) Dersom man sammenligner klager og valgte leverandør, er prisforskjellen på 65 500 kroner (983 700 - 918 200) i klagers favør. Dette resulterte i en poengforskjell på 0,2 poeng (8,26 - 8,06). Dersom man tar utgangspunkt i klagers tilbud, er valgte leverandørs tilbud 7 % dyrere. Når man tar høyde for at skalaen reelt sett er 1-6, er valgte leverandørs score på priskriteriet 4,69 % lavere enn klagers.

(56) Klagenemnda forstår Dimarso slik at dersom man skal benytte en poengsettingsmodell som gir så små utslag i poeng for så store utslag i pris, så er det i strid med kravet til forutberegnelighet ikke å opplyse om dette i konkurransegrunnlaget.

(57) Når det gjelder vurderingen av om evalueringsmodellen er lovlig, kan det stilles spørsmål ved om man i denne saken kun skal vurdere virkningen av modellen ved en sammenligning av klagers og valgte leverandørs tilbud, eller om modellen må være egnet til å poengsette alle de reelle tilbudene i konkurransen. Klagenemnda finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette, da klagenemnda mener den valgte modellen uansett endrer den oppgitte vektingen av priskriteriet på en slik måte at resultatet ikke blir forutberegnelig. Det vises her til at klagenemnda i stornemndssak 2014/95 kom til at kravet til forutberegnelighet var brutt når oppdragsgiver hadde benyttet en poengsettingsmodell som ga 28 % færre poeng ved en prisforskjell på 40 %, noe som gir et forholdstall på 0,7. Dersom man i denne saken kun skulle sammenligne klager og valgte leverandør, ville prisforskjellen på 7 % som nevnt gi et poengutslag på 4,69 %, og dermed et tilnærmet likt forholdstall som i stornemndsaken, nemlig 0,67.

(58) Klagenemnda kan imidlertid ikke se at denne feilen kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og er derfor av den oppfatning at det ikke foreligger plikt til avlysning.

(59) Klager og valgte leverandør har begge fått 10 poeng på tildelingskriteriet oppgaveforståelse (vektet 25 %). På tildelingskriteriet kompetanse hos tilbudt personell (vektet 20 %), har valgte leverandør fått 10 poeng og klager 8,5 poeng.

(60) Pris var som nevnt vektet 55 %. Klager har 7 % lavere pris enn innklagede, men laveste tilbud er 2,83 ganger så lavt som klagers. Klagenemnda kan ikke se at det kan finnes en poengsettingsmodell for pris som det ville være i tråd med kravet til forutberegnelighet å benytte som ville kåret klager til vinner av konkurransen. Klagenemnda kan dermed ikke se at feilen har påvirket utfallet av konkurransen, og feilen gir dermed ikke plikt til avlysning. Mangelfull begrunnelse

(61) Klager har anført at begrunnelsen for tildelingsbeslutningen er mangelfull. Klager viser til at innklagede ikke har redegjort for hvordan poeng på pris er beregnet. Innklagede har heller ikke redegjort for hvordan det valgte tilbudet er evaluert under de øvrige tildelingskriteriene.

(62) Det følger av forskriften § 10-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør. Begrunnelsen skal inneholde navnet på den valgte leverandøren og en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.

(63) Begrunnelsen skal nærmere bestemt inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal videre gjøre det mulig for leverandørene å bedømme om anskaffelsen har foregått i tråd med regelverket, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i 2014/42, premiss 24 med videre henvisninger. Begrunnelsen skal gis samtidig med at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, jf. forskriften § 10-1 (1). Det er denne første begrunnelsen som skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket, og som dermed er

gjenstand for klagenemndas vurdering av om begrunnelsesplikten er brutt, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2016/3 premiss 59.

(64) Partene synes å være enige om at begrunnelsen er mangelfull, og klagenemnda er enig i dette. Valget av leverandør ble utelukkende begrunnet ved å angi leverandørenes poengsummer – totalt og på hver av de tildelingskriteriene. Som klagenemnda flere ganger har fremholdt er poengsummene i første rekke kun et resultat av evalueringen og ikke en begrunnelse for valget av leverandør, jf. eksempelvis sak 2018/118.

(65) Den opprinnelige begrunnelsen gjorde det således ikke mulig for leverandørene å bedømme om anskaffelsen hadde foregått i tråd med regelverket. Innklagede har dermed brutt forskriften § 10-1 (2) ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør. Det nevnes imidlertid at innklagede ved sitt tilsvar til klagenemnda av 18. mai 2020 har gitt en utfyllende begrunnelse for de vurderingene som er gjort. Bruddet på begrunnelsesplikten synes derfor ikke å ha hindret klager i å forstå tildelingsbeslutningen før kontrakt inngås. Konklusjon: Kautokeino kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å angi i anskaffelsesdokumentene hvorvidt det var planlagt å gjennomføre dialog eller ikke. Kautokeino kommune har brutt regelverket ved å anvende en evalueringsmodell som ikke i tilstrekkelig grad hensyntok de store prisforskjellene mellom leverandørenes tilbud. Kautokeino kommune har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Halvard Haukeland Fredriksen

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 9-3 — Plikt til å opplyse i anskaffelsesdokumentene om det er planlagt dialog med leverandørene
  • FOA 2017 § 9-5 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
  • FOA 2017 § 9-6 — Adgang (ikke plikt) til å avvise unormalt lavt tilbud i del II-anskaffelser
  • FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud, herunder unormalt lavt tilbud – gjelder del III, ikke del II
  • FOA 2017 § 24-9 — Undersøkelsesplikt ved unormalt lavt tilbud – gjelder del III, ikke del II
  • FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsesplikt for valg av leverandør – poengsummer alene er ikke tilstrekkelig begrunnelse
  • FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I
  • FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del II
  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet – evalueringsmodell kan ikke reelt sett endre priskriteriet vekting
  • C-6/15 (Dimarso) — Evalueringsmodell kan ikke endre tildelingskriteriene eller deres relative vekting; oppdragsgiver er ikke forpliktet til å gjøre poengberegningsmetoden kjent på forhånd
  • T-345/03 (Evropaïki Dynamiki v Kommisjonen) — Vurderingstema for avlysningsplikt: om feilen kan ha påvirket konkurransens utfall
  • T-50/05 (Evropaïki Dynamiki v Kommisjonen (II)) — Vurderingstema for avlysningsplikt: om feilen kan ha påvirket konkurransens utfall
  • KOFA 2014/95 — Stornemndsavgjørelse: evalueringsmodell som ga 28 % poengutslag ved 40 % prisforskjell var ulovlig – forholdstall 0,7 som referansepunkt
  • KOFA 2014/42 — Begrunnelsespliktens innhold: konkret vurdering som setter leverandør i stand til å forstå tildelingsbeslutningen
  • KOFA 2016/3 — Det er den opprinnelige begrunnelsen – gitt samtidig med tildelingsbeslutningen – som er gjenstand for vurdering av begrunnelsespliktens oppfyllelse
  • KOFA 2018/118 — Poengsummer er et resultat av evalueringen og ikke i seg selv en begrunnelse for valg av leverandør
  • NOU 2014:4 s. 234 — Eksplisitt presisering av at undersøkelsesplikten ved unormalt lavt tilbud ikke gjelder for del II-anskaffelser

Lignende saker

KOFA 2017/32
KOFA 2017/32: Brudd på forutberegnelighet og begrunnelsesplikt
KOFA fant at fem kommuner i Nord-Trøndelag brøt regelverket ved en åpen anbudskonkurranse for tolketjenester. Innklagede evaluerte kun 10 av...
KOFA 2015/120
KOFA 2015/120: ISO-sertifisering som tildelingskriterium
KOFA fant at ISO-sertifiseringer lovlig kunne vektlegges under tildelingskriteriet «Oppfølging/service» i en konkurranse om rammeavtaler for...
KOFA 2017/101
KOFA 2017/101: Ulovlig gjennomsnittsberegning av personell
KOFA konkluderte med brudd på regelverket for offentlige anskaffelser etter at Oppland fylkeskommune evaluerte tilbudt personell ved hjelp...
KOFA 2025/1561
KOFA 2025/1561: Unormalt lavt tilbud og karensperiode
KOFA fant ikke brudd på anskaffelsesregelverket da Anskaffelser i Akershus, Buskerud og Østfold KO tildelte kontrakt om teknisk arrangør av...
KOFA 2025/0652
KOFA 2025/652: Formelfeil tvinger frem avlysning
Sunnfjord Miljøverk IKS ble pålagt å avlyse en åpen anbudskonkurranse for transport og behandling av restavfall. En formelfeil i...
KOFA 2016/188
KOFA 2016/188: Prismodell avvek fra konkurransegrunnlaget
Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) evaluerte tilbudspriser på en annen måte enn konkurransegrunnlaget beskrev. Klagenemnda fant at...
KOFA 2021/350
KOFA 2021/350: Saklig grunn til avlysning – uklart tildelingskriterium
Bærum kommune avlyste en åpen anbudskonkurranse om digital kommunikasjonsløsning for barnehage og foresatte etter at tildeling var...
KOFA 2013/39
KOFA 2013/39: Leveringssikkerhet som tildelingskriterium
KOFA konkluderte med at tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet, kapasitet», herunder vekting av antall løyver og biler, var lovlig knyttet...

Ofte stilte spørsmål

Hva skjer rettslig dersom konkurransegrunnlaget ikke opplyser om dialog er planlagt?
Etter FOA 2017 § 9-3 (3) er oppdragsgiver forpliktet til å opplyse i anskaffelsesdokumentene om det er planlagt dialog – uavhengig av om svaret er ja eller nei. I KOFA 2020/296 fant klagenemnda at unnlatelse utgjorde et brudd, men at bruddet ikke medførte avlysningsplikt fordi klager ikke hadde sannsynliggjort at konkurransen ville fått et annet utfall dersom opplysningen hadde vært gitt.
Når er en relativ evalueringsmodell for priskriteriet ulovlig etter anskaffelsesregelverket?
En evalueringsmodell er ulovlig dersom den reelt sett endrer den oppgitte vektingen av priskriteriet, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 Dimarso og KOFA stornemnd 2014/95. I KOFA 2020/296 fant klagenemnda at en modell som ga et forholdstall på 0,67 mellom prosentvis prisforskjell og tilsvarende poengutslag var i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA 2017 § 4. Modellen var heller ikke tilstrekkelig beskrevet i anskaffelsesdokumentene, noe som skjerpet vurderingen.
Oppfyller poengsummer og rangeringstabeller kravet til begrunnelse for en tildelingsbeslutning?
Nei. Klagenemnda har i flere avgjørelser – senest bekreftet i KOFA 2020/296 med henvisning til sak 2018/118 – fastslått at poengsummer er et resultat av evalueringen, ikke en begrunnelse. Etter FOA 2017 § 10-1 (2) skal begrunnelsen redegjøre for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler, og sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført korrekt. En begrunnelse som kun angir poengsummer, oppfyller ikke dette kravet.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...