KOFA 2005/292: Forhandlingsforbud og sammenblanding

2005/292 Statens vegvesen Region Midt

Innklaget: Statens vegvesen Region Midt

Klager: BM Overflateteknikk AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for ombygging av to fergekaier. Klagenemnda kom tilat innklagdehadde brutt kravet tilforutberegnelighet vedikke å opplyse om hvilken kval~fikasjonskategorisom ville bli brukt ved kval~ikasjonsvurderingen.Videre fant nemnda at forhandlingsforbudet var overtrådt ved at valgte leverandør under tilbudsevalueringen var bedt om å stille 100 bankgarantifor entreprenørens sikkerhet, i §~ stedetfor 10 som angitt ikonkurransegrunniaget. Nemndafantvidere atforskr?ftens 152 jf 17-2 var brutt ved at innklagede hadde tatt hensyn til valgte leverandors økonomiske kvaljfikasjoner i tildelingsevalueringen. Klagers øvrige anførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse 20. november2006 i sak2005/292 Klager: BM Overfiateteknikk AS Innkiaget: Statensvegvesen Region Midt Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl ogAndreas Wahi. Saken gjelder: Avvisning. Ufullstendige kvalifikasjonskriterier. Forhandlingsforbudet. Likebehandling. Sammenbianding av kvalifikasjons- ogtildelingsevaluering. Valg av tilbud.

Bakgrunn

(1)Statens vegvesen RegionMidt kunngjorde 28. juni 2005 enåpen anbudskonkurranse for ombygging av fergekaiene på Solavågen og Festøya. Byggearbeidene var inndelt i to elementer, Kl og Ll. Denne klagen refererer segtil Kl.

(2)Av kontraktsbestemmelsene, som var vedlagt konkurransegrunniaget, fremgikk det følgende krav til entreprenørens sikkerhetsstillelse,jfpunkt C 13.2: “Erikke annet avtalt, skal entreprenørenstille en samletsikkerhetfor oppJjillelsen av sine kontraktsforpliktelser i utførelsestiden og i reklamasjonstiden. Byggherren er ikke forpliktet til å betale avdrag før han har mottatt entreprenørens sikkerhetsstillelse. Sikkerheten for entreprenørens kontraktsforpliktelser i utforelsestiden, herunder ansvar for forsinket fullføring, skal utgjøre 10 av kontraktssummen. Sikkerheten kan gjøres gjeldende for forhold byggherren påberoper seg senest ved overtakelsen. Sikkerhetenskal stilles av innenlands bank, forsikringsselskap ellerannen kredittinstitusjon som godkjennesav byggherren. Som sikkerhet aksepteres også garantibeløpet plassert på sperret konto til fordelfor ...J byggherren. Renter tilfaller entreprenøren. Garantierklæringen utformes i samsvarmedNS 3435 (4. utgave, august 1994).”

(3)Av konkurransegrunnlagets punkt Dl fremgår det at det skal foretas “full JIrmakval~fisering”i denne konkurransen, hvilket innebærer at samtlige punkter i Postadresse Besøksadresse Til.:55 59 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak~kofa.no

grunnlagets kapittel F skal evalueres. Hvilken kvalifikasjonskategori som skulle anvendes, er ikkeopplyst.

(4)INA-rundskriv 05/5 side 2 fremgår det at kvalifikasjonsvurderingenkan foretas etter tre forskjellige kvalifikasjonskategorier, A, B eller C. Dette var illustrert i følgende tabell: _________________ ___________________ ________________ _________________ Kvalifikasjonskat egori ________ _______________ _______________ _______________ Kontraktsstørrel Kontraktsstørrelse Kontraktsstørrel Kontraktsstørrel se imill. kr. imill. kr. se i mill. kr. sei mill. kr. _________ 5-20 20-50 50-150 150 _______ Liten A A B C risiko _______________ _________________ _______________ _______________ Middels A B C C risiko _______________ _________________ _______________ _______________ Stor B C C C risiko _______________ _________________ _______________ _______________

(5)Tilslutt fremgår det at: “Hvilkenkval~Ikasjonskategorsiom gjelderskal ståi kapittel Di i konkurransegrunnlaget.”

(6)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, deriblant fra BM Overfiateteknikk AS (heretterkalt klager)og A. Våge AS.

(7)Etter tilbudsfristens utløp bestemte innklagede seg for å foreta kvalifiseringen av tilbyderne etter kvalifikasjonskategori B. Samtlige tilbydere ble ansett kvalifisert. Etter at kvalifiseringen av tilbyderne var ferdig ba innklagede i e-post av 6. september 2005 A. Våge AS om å opplyse om “bankforbindelse ogmulighetfor åfå bankgaranti for hele byggesummen.” Dette ble besvart i e-post av 11. september 2005, hvordet ble uttalt at: “Bankforbindelse og mulighetfor å få bankgarantifor hele byggesummen. —sparebanken Volda Orsta Garantifor heleprosjektet er OK.” —

(8)Av innstillingen til valg av tilbud, inntatt i anskaffelsesprotokollen side 4, fremgår detfølgende: “Vi innstillerat kontraktene blirgitt tilde tofirmaene som tilsammengir den laveste prisenforprosjektet: A. VaageASfor elementKl kr. 14 124 880 Nordvest Sveis AS for kr. 4 564 837 elementLi Kl + Li tilsammen kr. 18689 717 Medetforbehold om atfirma A. Vaageførst skaffer bankgarantifor sitt oppdrag — firmaethar i vedlagte e-mailsagt atdette er i orden.”

(9)I anskaffelsesnemndas tilbakemelding til innstillende myndighet fremgår det at: “anskaffelsesnemnda slutter seg til saksbehandlers innstilling.” Tilslutt fremgår det av anskaffelsesprotokollenatklagers tilbudble rangert som det nest beste.

(10)I brev av 30. september 2005 ble tilbyderne meddelt at A. Våge var tildelt kontrakten. Dette ble påklaget av BM OverfiateteknikkAS ibrev av 5. oktober 2005. Klagenble avslåttav innklagede i brev av 13. oktober 2005.

(11)20. oktober 2005 fremmet klager en revidert klage. I svarbrev av 28. oktober 2005 til den reviderte klagen uttalte innklagede at: “Vegvesenet er av den oppfatning at det var ukorrekt å ta opp størrelsen på bankgarantien på et tidspunkt etter at tilbudsfristen var utløpt. Vi er likevel av den oppfatning at feilen ikke har hatt betydningfor tildelingen av oppdraget.” Anforsier:

Klagers anførsler

(12)Klager anfører at innklagedeharbrutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(13)Når innklagede anså det nødvendig å stille krav om utvidet garanti som følge av valgte leverandørs dårlige økonomi, hadde innklagede både rett og plikt til å avvise leverandøren. Dette selv om leverandøren ikke måtte avvises automatisk pågrunn av den dårlige poengsummen under de økonomiske kvalifikasjonskravene. Ved å kreve tilleggsgaranti har innklagede irealiteten kommet til at økonomien i selskapet var for dårlig, og følgeligredusert og endret påkvalifikasjonskravene.

(14)Det fremgårikke av konkurransegrunnlagethvilken kvalifikasjonskategoritilbyderne skal vurderesetter. Dette er feil i henhold til anskaffelsesregelverket.

(15)Innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriftens § 16-1, kravet til likebehandlingi lovens § 5 og forskriftens § 3-1, og forskriftens 15-2, vedåbe valgte leverandør om å tilbybankgaranti for 100 av byggesummen. Forhandlingsforbudet er brutt idet innklagede ba valgte leverandør om å tilby sikkerhet for 100 av kontraktssummen, istedenfor 10 , som angitt i konkurransegrunnlagets kontraktsbestemmelser punkt C 13.2, under tilbudsevalueringen. Likebehandlingsprinsippeterbrutt ved at det kun var valgte leverandør som ble bedt om å tilby utvidet bankgaranti. Forskriftens § 15-2 er brutt ved at innklagede tok stilling til kvalifikasjonskravene i tildelingsevalueringen. Valgte leverandørs svake økonomi er vektlagt i tildelingsevalueringen, ellers ville det ikke blitt bedt om full bankgarantietter at kvalifikasjonsvurderingenvar sluttført.

(16)Valgte leverandør hadde så svak økonomi at selskapet ikke ville blitt tildelt kontraktenom fullbankgaranti ikke varblitt stilt. Innklagede skulle tildelt kontrakten til klager. Innklagedesanførsler:

(17)Innklagede bestrider åha brutt regelverketfor offentlige anskaffelser.

(18)Innklagede hadde verken rett eller plikt til å avvise valgte leverandør, idet vedkommende tilfredsstilte de økonomiske kvalifikasjonskravene og dermed var kvalifisert. A. Våge AS fikk ikke 0 på noen av punktene og gjennomsnittet var over 2,25, som er minstekravet i henhold til NA-rundskriv 05/5 og konkurransegrunnlagets del Fl. Kvalifikasjonskategori B ble lagt til grunn for samtlige tilbydere.

(19)Fordi det ville være en klar fordel om leverandøren kunne tilby 100 sikkerhet for byggesummen, ble dette etterspurt ie-post av 6. september2005. Detkan synes som om saksbehandler har vektlagt at slik garanti ble stilt, men verken anskaffelsesnemnda eller fungerende regionssjef, som har den endelige tildelingsmyndighet, synes å ha vektlagt dette, idet ingen av disse har nevnt noe om dette i sine vurderinger. NårA. Våge AS allerede var kvalifisert og vedkommendes tilbud var ansett som detøkonomisk mest fordelaktige, var bankgaranti for 100 av byggesummen ikke avgjørende for tildelingen av kontrakten. Et eventuelt brudd på forhandlingsforbudet i § 16-1 har derfor ikke hatt virkning for de øvrige tilbyderne, og klagers anførsel tilknyttet dette bør derfor avvises som grunnløs. At det i anskaffelsesprotokollener tatt forbehold om at valgte leverandør skaffer bankgaranti på 100 av kontraktssummen, må skyldes en ren lapsus fra saksbehandlers side. Saksbehandler må antageligvis ha ansett bankgaranti på 100 som en ekstra sikkerhet, utover inriklagedes minstekrav.

(20)I tildelingsevalueringen er det ikke tatt hensyn til i hvilken grad valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskriteriene. Tilbudene er utelukkende evaluert på basis av tildelingskriteriene. Forespørselentil valgte leverandør om å stille 100 bankgaranti for kontraktssummen, viste seg i ettertid ikke å ha betydning for tildelingen. Det ble ikke på noe tidspunkt uttalt at vedkommende ikke ville bli tildelt kontrakten om slik utvidet garanti ikke ble stilt.

(21)Valgte leverandørs tilbud ble vurdert som detøkonomisk mest fordelaktige. Tilbudet var lavest i pris, og det var ikke tatt vesentlige forbehold i forhold til tildelingskriteriene.

Klagenemndas vurdering

(22)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrifi om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf forskriftens §~2-1 og 2-2.

(23)Partene er enige i at det er NA-rundskriv 05/5 som skal legges til grunn ved evalueringen av konkurransen. Rundskrivet er en internhåndbok som benyttes som en delav konkurransegrunnlaget i vurderingenav leverandøreneskvalifikasjoner. Avvisningav valgte leverandør

(24)Idet innklagede har dokumentert at valgte leverandør tilfredsstilte de økonomiske kvalifikasjonskravene, og klager for så vidt heller ikke synes å bestride dette, kan klagenemndaikke seat leverandøren skulle vært avvist. Opplysning om hvilken kvalifikasjonskategori som skulle benyttes i kvalifikasjonsvurderingen

(25)Av forskriftens §~12-5 og 12-6 fremgår det at oppdragsgiver kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner. Disse skal i hovedtrekk angis i kunngjøringen, og eventuelt utdypes eller suppleres i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, som sendes leverandørene før eller sammen med konkurransegrunnlaget. I klagenemndas saker 2005/243 (premiss 27) og 2005/44 (premiss3o) er det slått fast at kravene skal være utformet så klart og fullstendig at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig

leverandør kan forstå innholdet i dem, og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen.

(26)Fordi valg av kvalifikasjonskategori har direkte betydning for hvilke krav som stilles til tilbydernes kvalifikasjoner, finner klagenemnda det i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at dette ikke var opplyst. For øvrig fremgår det også av rundskrivet atdette skullevært oppgitt i konkurransegrunnlaget. Forhandlingsforbudet

(27)Av forskriftens § 16-1 (1) følger det at det er forbudt å endre eller forsøke å endre tilbudene i enåpen anbudskonkurranse gjennom forhandlinger.

(28)Idet innklagede under tilbudsevalueringen har tatt initiativ for å få valgte leverandør til åtilby 100 bankgaranti forentreprenørens sikkerhet, istedenfor 10 som angitt i konkurransegrunnlaget, harinnklagede brutt forhandlingsforbudet. Likebehandling

(29)Idet klagenemnda i punktet ovenfor er kommet til at det var i strid med forhandlingsforbudet åbe valgte leverandør om åtilby 100 bankgaranti, istedenfor 10 som angitt i konkurransegrunnlaget, behandles ikke klagers anførsel tilknyttet kravettil likebehandling. Sammenblandingav kval~,fikasjons-ogtildelingsevalueringen

(30)Evalueringen av leverandørenes tilbud skal skje på basis av tildelingskriteriene, separat fra evalueringen av tilbydernes kvalifikasjoner etter kvalifikasjonskriteriene. Kvalifikasjonskriteriene relaterer seg til forhold ved leverandøren, mens tildelingskriteriene relaterer seg til forholdved leverandørens konkrete tilbud,jfEFdomstolens sak 31/87 (Beentjes) og sak C-315/Ol (GAT/Renco SpA). Samme forhold kan ikke vurderes både ved kvalifiseringenog ved tildelingen,jfHålogaland lagmannsretts dom av 18. desember 1998, hvordomstolen fastslo at når mnnklagede ikke hadde lagt negativ vekt på leverandørens kapasitet i kvalifikasjonsvurderingen, kunne ikke samme forhold vektlegges negativt i tildelingsevalueringen, etter at leverandøren var ansettkvalifisert.

(31)Av innstillingentil tildelingsbeslutningen fremgår det at innstillingen er avgittunder forbehold om at valgte leverandør tilbudte 100 bankgaranti for entreprenørens sikkerhet. Innstillingen er tilsluttet av den endelige tildelingsmyndigheten hos innklagede.

(32)Slik klagenemndavurderer dette, er det nærliggende å tro at det ble bedt om utvidet bankgaranti fordi valgte leverandørs økonomiske kvalifikasjonervar ansett så svake at utvidet garanti var ønskelig for å redusere risikoen ved kontraktstildeling til leverandøren. Dette er en vektlegging av tilbyders kvalifikasjoner i tildelingsevalueringen som eri strid med forskriftens §~15-2jf 17-2. Valgav tilbud

(33)Idet valgte leverandør, etter de fremlagte opplysninger, var kvalifisert og hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på tildelingskriteriene, kan nemndaikke seat innklagedes kontraktstildeling varuriktig.

Konklusjon

Statens vegvesen Region Midt har brutt kravettil forutberegnelighet i lovens § 5 ved ikke å opplyse om hvilkenkvalifikasjonskategori som ville bli bruktved kvalifikasjonsvurderingen. Statens vegvesen Region Midt harbrutt forhandlingsforbudeti forskriftens § 16-1(1)ved åbe valgte leverandør om å stille 100 bankgaranti forentreprenørens sikkerhet, istedenfor 10 som angitt i konkurransegrunnlaget, undertilbudsevalueringen. Statens vegvesen Region Midt har brutt forskriftens §~15-2jf 17-2 ved åta hensyntil valgte leverandørs økonomiske kvalifikasjoner i tildelingsevalueringen. Klagers øvrige anførslerhar ikkeført frem