KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/303: Tilbudsavvisning ved uklarhet om forprosjektering
Faktum
Aker Universitetssykehus HF kunngjorde 1. april og 20. april 2005 to åpne anbudskonkurranser om rammeavtaler for henholdsvis malerarbeid/gulvlegging og tømrer-/snekkerarbeid ved vedlikehold av flere sykehus. Leverandørene besvarte et prisskjema (vedlegg 3, betegnet «KRAVSPESIFIKASJON») der punkt 9 spurte om forprosjektering kunne tilbys og til hvilken timepris, og punkt 11 ba om eventuelle forbehold. Valgte leverandør, Best Totalentreprenør AS, svarte «NEI» i punkt 9 og «Ingen» i punkt 11 i begge konkurransene. Innklagede tolket dette slik at forprosjektering var inkludert i den oppgitte timeprisen, noe som gjorde Bests tilbud rimeligst. Klager, Reidar Håkonsen & Sønn AS, hadde gjennomgående lavere timepriser enn Best, men fikk ikke medregnet en timepris på kr 0 for forprosjektering. Klager ble meddelt at Best var tildelt kontrakt for Aker/Gaustad for begge arbeidstyper, og at utslagsgivende faktor var pris, der klagers tilbud lå om lag 10 % høyere. Kontrakter ble inngått i juni og juli 2005. Klager påklaget tildelingene og anmodet om ytterligere begrunnelse, uten å få tilfredsstillende svar.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om kvalifikasjonskrav (FOA 2001 § 8-12 (1) bokstav a)
Rettsregelen er at tilbud skal avvises dersom leverandøren ikke oppfyller oppstilte kvalifikasjonskrav. KOFA tolket ordlyden «kan prosjektere» under «Generelle krav» i vedlegg 3 sammenholdt med at punkt 9 i prisskjemaet stilte dette som et spørsmål til tilbyder, og konkluderte med at det «fremstår likevel ikke å være et absolutt krav som må være oppfylt for deltakelse i konkurransen». Det avgjørende faktum var at kravet stod i kravspesifikasjonen og var formulert som en prisforespørsel, ikke som en ufravikelig betingelse for deltakelse. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke plikt til å avvise Best på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
2. Spørsmål om uklarhet i tilbudet (FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav d)
Rettsregelen er at tilbud skal avvises dersom uklarhet «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFA tolket bestemmelsen slik at den rammer indre selvmotsigelser i tilbudet som gjør sammenlignbar evaluering umulig eller vilkårlig. Det avgjørende faktum var kombinasjonen av «NEI» i punkt 9 og «Ingen» i punkt 11: svaret i punkt 9 ga ikke grunnlag for å slutte at forprosjektering var «inkludert i timeprisene, slik innklagede har lagt til grunn». Klagenemnda siterte lovteksten direkte og fant at uklarheten «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Delkonklusjon: Bests tilbud skulle vært avvist i begge konkurransene.
3. Erstatning for positiv kontraktsinteresse (Rt. 2001 s. 1062 – Nucleus)
Rettsregelen, slik den fremkommer av Nucleus-dommen, krever (i) vesentlig feil fra oppdragsgivers side og (ii) klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville fått oppdraget uten feilen. KOFA la til grunn at det å anta et tilbud som skulle vært avvist, utgjør en vesentlig feil. Det avgjørende faktum var at klagers tilbud ifølge innklagedes egen tilbudsevaluering «kom nest best ut i begge konkurransene». KOFA uttalte at det «kan således synes å foreligge sannsynlighetsovervekt» for at klager ville fått oppdragene. Nemnda presiserte at vilkårene for positiv kontraktsinteresse «kan være oppfylt» dersom denne sannsynlighetsovervekten er tilstrekkelig klar – uten å ta endelig stilling til erstatningskravet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Aker Universitetssykehus HF hadde brutt FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav d ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Den interne selvmotsigelsen mellom «NEI» til forprosjektering og oppgivelse av ingen forbehold skapte tvil om tilbudets innhold som utløste avvisningsplikt. Klagenemnda uttalte i tillegg at vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse muligens var oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at avvisningsplikten etter uklarhetsregelen ikke forutsetter at uklarheten er skapt av tilbyder med vilje – det er tilstrekkelig at en indre selvmotsigelse i prisskjemaet objektivt sett gjør det umulig å foreta en ensartet sammenligning med øvrige tilbud. Oppdragsgivere kan ikke bøte på slik uklarhet ved ensidig tolkning til fordel for ett tilbud. Avgjørelsen viser også at klagenemnda vil vurdere sannsynligheten for erstatning av positiv kontraktsinteresse der en ulovlig unnlatt avvisning er den direkte årsaken til at nest-beste tilbyder gikk glipp av kontrakten.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/303 Aker Universitetssykehus HF
Innklaget: Aker Universitetssykehus HF
Klager: Reidar Håkonsen & Sønn AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagedegjennomførteto åpne anbudskonkurranserfor inngåelse avrammeavtale om henholdsvis malerarbeid/gulvieggingogtømrer-/snekkerarbeid. Klagenemndafantatvalgte leverandørstilbud innholdten uklarhetsomburde medføretvilom hvordan tilbudetskulle bedømmes iforholdtilde øvrigetilbudene. Innkiagede haddebruttforskri i om offentlige anskaffelserved ikkeå avvisevalgte leverandørs tilbud. Klagenemndafantvidere atdetsynes å væresannsynlighetsovervektfor atklagervillefått oppdraget dersom Bests tilbudhadde blittavvist. Klagenemndauttalte at ifall denne sannsynlighetsovervekten vartilstrekkligklar, kunne vilkårenefor å kreve erstatningfor denpositive kontraktsinteressevære oppfylt. Klagenemndas avgjørelse 4. desember 2006 isak2005/303 Klager: ReidarHåkonsen & Sønn AS Innklaget: Aker universitetssykehus HF Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahi, Sin Teigum Saken gjelder: Avvisning av tilbud på grunn av uklarheter. Erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Bakgrunn
(1)Aker universitetssykehus HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 1. april 2005 og 20. april 2005 to åpne anbudskonkurranser for inngåelse av rammeavtale om henholdsvis malerarbeid/gulvlegging og tomrer-/snekkerarbeid i forbindelse med vedlikehoidsarbeid ved flere sykehus. Leverandørene kunne gi tilbud på disse tjenestene for sykehusene Aker/Gaustad, Ski/Follo eller begge altemativene. Denne saken gjeldertildeling av kontrakt for Aker/Gaustad.
(2)Vedlagtbegge konkurransegrunnlagene fulgte prisskjema som leverandorene skulle fylle ut. Dette vedlegget, vedlegg 3, var i konkurransegrunniagenes innholdsfortegnelse betegnetsom “KRAVSPESIFIKASJOIV”. Fravedleggethitsettes: “Generelle krav: kort responstidfor oppstart avjobb, utføre oppdragiferietiden og i spesielle oppdrag arbeide utenfor normal arbeidstid, kunne prosjektere, utføre godkjent branntetting. 1... Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 75 00 E-post:
li...i i... Kanforprosjektering utføres og tilhvilken timepris Kroner
...J ___________________________________________ 11 Dettasfølgendeforbehold: (Andreforbehold tas detikke hensyn til. Dersom det ikke opplysesom eventuelleforbehold underdettepkt, erdette åforstå slik, atdet ikkegjelder noenforbehold.) 1...” ______________________________________________________________
(3)Kontrakt skulle i begge konkurransene tildeles den levenandoren som leverte det økonomisk mest fondelaktige tilbudet basert på følgende upnioritente tildelingsknitenien: • Oppdragsforståelse • Pris • Kvalitet (produktog arbeid)”
(4)Innen tilbudsfristenes utlop var det i konkurransen om malerarbeid/gulviegging kommet inn tilbud fra elleve leverandører, mens det i konkurransen om tomrer/snekkeranbeid van kommet inn tilbud fra ni leverandønen. Reidar Håkonsen & Sønn AS (heretter kalt klager) og Best Totalentreprenor AS (heretter kalt Best) van blant levenandønene ibeggekonkurransene.
(5)FraBests pnisskjema ikonkurransen omtømrer-/snekkenanbeidhitsettes: ...J “... 9 Kanforprosjektering utføres og tilhvilken timepris NEI Kroner 1... ____________________________________________ 11 Dettasfølgendeforbehold: (Andreforbehold tas det ikke hensyn til. Dersomdet ikke opplyses omeventuelleforbehold under dettepkt, erdette åforstå slik, at det ikkegjelder noenforbehold.) Ingen 1...” ____________________________________________________________
(6)Innklagede har opplyst at Bests svarpå punkt 9 og 11 var utformet på samme måtei tilbudetpå tomrer-/snekkerarbeid.
(7)Av innklagedes pnissammenligning fremkom at klagers timepniser i begge konkurransene gjennomgående van lavere enn Bests timepniser. Dette gjaldt imidlertid ikke timepniser for forprosjektering, hvor innkiagede la til grunn en timepnis påkr 0 forBests tilbud.
(8)Ibrev av 25. mai 2005 og22. juni 2005bleklagermeddelt atBestvar tildeltkontrakt for henholdsvis malenarbeid/gulvlegging og tømnen-/snekkerarbeid forAker/Gaustad. I begge bnevene stod det at “bJegrunnelsen for valget er en totalvurdering av det økonomisk mest fordelaktig tilbud, hvor det som til slutt ble utslagsgivende var leverandørens pris. For øvrig ble det ansett at deres tilbud scoret tilnærmet liktpå tildelingskriteriene oppdragsforståelse og kvalitet.”. I brevet av 22. juni 2005 stod det videre at “uJtslagsgivende varpris, deres tilbud lå ca 10 over valgt tilbud i pris”.
(9)Klager baom en ytterligere begrunnelsefortildelingen av maleranbeid/gulvleggingi e-postav 2.juni 2005.
(10)Det ble inngått kontrakt mellom innklagede og Best 13. juni 2005 og 22. juli 2005, henholdsvis formaleranbeidlgulvlegging ogtomren-/snekkerarbeid.
(11)I brev av 2. september 2005 ba klagenpå nytt om en ytterligere begrunnelse, denne gangeni forbindelse medtildelingenibegge konkurnansene.
(12)Innklagede besvarte henvendelsene i brev av 21. september 2005. Fra innklagedes brevhitsettes: “Når det gjelder begge anbudene Begrunnelsen for valget er en totalvurdering av det økonomisk mestfordelaktig tilbud, hvor det som til slutt ble utslagsgivende var leverandørens pris. For øvrig ble det ansett at deres tilbud scoret likt på tildelingskriteriene, utslagsgivende var prisen. Deres tilbud lå ca 10 på begge °/~ anbudene over valgtetilbudipris,forprosjektering er inkluderti denne .“
(13)I brevav 6. oktoberog 14. november 2005 kom klagenvia sin advokat med spørsmål til tildelingene. Irmklagedebesvarte henvendelsene ibrev av 15. november 2005. Fra brevethitsettes: “Detfremkommer av dokumentene at den aktøren helseforetaket inngikk avtalemed, ga det beste tilbudet. Årsaken til at det kan se ut til at prisen i de inngåtte kontraktene er høyere enn tilbudetfraDeres klient, er atprisen oppgitt ide inngåtte kontraktene inkludererprosjektering. Deres klientpriset denne tjenesten til f.. kr timen.” Anforsier:
Klagers anførsler
(14)Klageranfører at innkiagedeharbruttnegelvenket for offentlige anskaffelser.
(15)Av innklagedes begrunnelseforvalg av tilbud fremgår atklager og Best ble vurdert liktiforholdtil samtligetildelingskritenier, bortsett frapris. Nårdetbarevan prissom skilte dissetilbudene fra hverandre, måtte innklagede velge det tilbudet som lålavest i pris. Innkiagede hevder at Best lå lavest i pris, men dette er faktisk feil. Det var klagens tilbud som hadde lavest pris. Innklagede han dermed ikke valgt det økonomisk mest fondelaktige tilbudet, og tildelingsbeslutningen er feil. Innklagede har anført at prisenetil Best inkluderen forpnosjektening. Dette fremkommen ikke på noen måte av tilbudene, tvert om har Best uttrykkelig skrevet “NEI” på spørsmålet
om forprosjektening kan utføres. Det er således høyst uklarthvordan innklagede har kommet tildenne slutningen.
(16)Når valgte levenandør skriver “NEI” på spørsmål om fonprosjektening kunne tilbys, oppfyllen ikke valgte leverandøn de generelle kravene som stilles i konkurnansegrunnlagene. Konsekvensen av dette er at tilbudene skulle vært avvist etter fonskrift om offentlige anskaffelsen § 8-12 (1) bokstav a. Inniklagedes anførsel om at kravet om prosjektening en en del av kravspesifikasjonen, og ikke et kvalifikasjonskritenium, bestnides. Det en selvsagt ikke avgjørende atkravet er inntatt i vedlegget som i konkurransegrunnlagene kalles kravspesifikasjon. Hvilke konkrete krav leverandønene må oppfylle, fremgår av en naturlig fortolkning av konkurnansegrunnlagene. Ved en slik fortolkning må det legges til grunn at innklagede har oppstilt et kvalifikasjonskrav omprosjekteningskompetanse, som Best ikke oppfyllen.
(17)Valgte leverandøn svarte i tilbudene “NEI” på spørsmåletom forpnosjekteningkunne tilbys og “Ingen” på spørsmåletom forbehold. Denneindre motsetningenluklarheten i tilbudene medfører tvil om hvordan dette tilbudet skal forstås i forhold til øvrige tilbud. Tilbudene skulle således også vært avviste etter forskniftens § 8-10 (1) bokstav d.
(18)Korrekt saksbehandling fra innklagedes side villemedført atklagenfikkkontraktene. Klagenemndabesta stillingtilhvorvidtvilkårene for erstatning anses oppfylt. Innkiagedes anførsler:
(19)Innklagede bestridenåhabruttregelverketfor offentlige anskaffelser.
(20)I de generelle kravenei kravspesifikasjonene stod det at leverandønene måtte kunne prosjektere. Sidenvalgte levenandørførte opp at de ikke tok noen fonbehold, var det naturlig for innkiagede åtolke “NEI” i tilbudene slikat fonpnosjektening var inkludert i oppgitt timepnis. Tilbudene fra valgte leverandøn fremstod derfor som de økonomisk mestfordelaktige.
(21)Valgte leverandørs tilbud skulle ikke avvises med hjemmel i fonskniftens § 8-12 (1) a. Denne bestemmelsen gjelder kvalifikasjonskritenien. Valgte levenandør oppfylte alle disse kriteniene. Kravet til pnosjektening var derimot en del av kravspesifikasjonene, og medmindredet blir tatt forbehold frakravspesifikasjonene, forutsetter innklagede at tilbudene enitråd med disse.
(22)Valgte leverandøns tilbud skulle heller ikke avvises medhjemmel i forskriftens § 810 (1) bokstav d. Ved vurdeningene av tilbudene fant iimklagede det naturlig å vurdere valgteleverandørs tilbud sliksom forklart over.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager han deltatt i konkurransene og har saklig klageintenesse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser§ 6. Klagener rettidig. Irmklagede han lagt til grunn at reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og II kommer til anvendelse. Klagenemnda legger dettetil grunn i detfølgende.
(24)Ordlyden kunneprosjektere” under“Generelle krav” ikonkurransegrunnlagenes “... vedlegg 3 kan tale for at dette en et krav til leverandønenes tekniske kvalifikasjoner. Sammenholdt med at det i punkt 9 i pnisskjemaet stilles spørsmål ved om tilbyden kan utføre forpnosjektering, fremstårdet likevel ikke å være et absolutt krav sommå være oppfylt for deltakelse i konkurransen. Klagenemnda legger dermed til grunn at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte levenandør som følge av manglende oppfyllelseav kvalifikasjonskrav.
(25)Spørsmålet er da om Best skulle vært avvist som følge av uklarhet ved tilbudet. Når Best i pnisskjemaenes punkt 9 har svart nei på spørsmålet om forprosjektering “... fkan utføres og til hvilken pris og i punkt 11 han sagt at det ikke tas noen “ forbehold, foreligger det etter klagenemndas oppfatning en uklarhet med hensyn til hvorvidt forpnosjektering van endel av Bests tilbud. Klagenemnda kanikke se at det følgen av en naturlig tolkning av punkt 9 i Bests pnisskjemaen at pnosjektening er inkludert i timepnisene, slik inniklagede har lagt til grunn. Klagenemnda finner at uklarhetene i Bests tilbud “kan medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene”, jf fonskriftens § 8-10 (1) bokstav d. Bests tilbud skulle såledesvært avvist,jf~8-10 (1). Erstatning
(26)Det følger av Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen) at vilkårene for å ffi erstattet den positive kontraktsinteresse, er at oppdnagsgiver han begått en vesentlig feil, og at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at vedkommende levenandon ville fatt oppdraget dersomfeilen ikkevarbegått.
(27)Etter klagenemndas oppfatning en det begått en vesentlig feil når innklagede har antatt et tilbud som skulle vært avvist. Det følgen av imiklagdes tilbudsevaluering at klagens tilbud kom nest best ut i begge konkurransen når det gjelder sykehusene Aken/Gaustad.Det kan således synes åforeligge sannsynlighetsovenvekt for atklagen ville fatt oppdragene dersom Bests tilbud hadde blitt avvist. I fall denne en tilstrekkelig klan, kan vilkårene for å kreve erstatning for den positive kontnaktsintenesseværeoppfylt.
Konklusjon
AkerUniversitetssykehus HF hanbruttforskrift omoffentlige anskaffelser§ 8-10 (1) bokstav d ved ikke åavvise valgte levenandørs tilbud. For klagenemnda, ~7 4. desember2006 L...~’ Per Chnistiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisningsplikt ved uklarhet i tilbud som kan medføre tvil om sammenlignbar bedømmelse
- FOA 2001 § 8-12 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – saklig klageinteresse