KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/98: Ulovlig direkte anskaffelse – Hemnes kommune
Faktum
Hemnes kommune hadde siden 2002 arbeidet med to sykehjems- og omsorgssenterprosjekter i Korgen og på Hemnesberget. To runder med anbudskonkurranser om byggeentreprisene hadde ikke resultert i tilbud innenfor prosjektenes kostnadsrammer. Kommunen besluttet å anskaffe arkitekttjenester for å utarbeide nye prosjekter som kunne gjennomføres innenfor de fastsatte rammene. Kontrakt ble inngått direkte med Stein Hamre Arkitektkontor AS uten at noen konkurranse ble kunngjort. Kontraktsverdien ble av innklagede opplyst å overstige 1 800 000 kroner. Kommunen begrunnet den direkte anskaffelsen med tidsmessige og økonomiske hensyn, herunder tidsbegrensede statlige tilskuddsordninger og behov for fremdrift. Kommunen erkjente at vurderingene bak valget av arkitektkontor ikke lot seg dokumentere nærmere. Norges Praktiserende Arkitekter klaget til KOFA som bransjeorganisasjon for potensielle leverandører.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverksgrunnlag. Rettsregel: Rett til å klage forutsetter saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsens regime bestemmes av verdi og art, jf. FOA 2001 § 2-2. KOFAs tolkning: En bransjeorganisasjon for potensielle leverandører anses å ha saklig klageinteresse. Avgjørende faktum: Anskaffelsens verdi oversteg kr 1 800 000, og ytelsen var arkitekttjenester. Delkonklusjon: Klagen var rettidig og realitetsbehandlet; anskaffelsen fulgte FOA 2001 del I og II.
2. Vilkårene for direkte anskaffelse etter unntaksbestemmelsen. Rettsregel: FOA 2001 § 4-3 bokstav d åpner for anskaffelse uten forutgående kunngjøring når "det på grunn av særlige forhold som ikke skyldes oppdragsgiver og som oppdragsgiver ikke kunne forutse, er umulig å overholde fristene fastsatt i denne forskrift". KOFAs tolkning: Bestemmelsen «må fortolkes snevert» som ordlyden antyder, og de påberopte forholdene må utgjøre genuint uforutsette omstendigheter utenfor oppdragsgivers kontroll. Videre er oppdragsgiver uansett forpliktet til å ivareta konkurransekravet i LOA 1999 § 5. KOFA bemerket at innklagede heller ikke hadde vurdert om reglene om minimumsfrister i hastetilfeller, jf. FOA 2001 § 7-4, ville gitt tilstrekkelig fremdrift. Avgjørende faktum: De påberopte forholdene – tidsbegrensede tilskudd og kostnadsrammer – var omstendigheter kommunen hadde eller burde ha hatt kjennskap til, og falt ikke inn under unntakets krav om uforutsette ekstraordinære forhold utenfor oppdragsgivers kontroll. Kommunen hadde ikke dokumentert noen vurdering av alternative prosedyrer med forkortede frister. Delkonklusjon: Vilkårene for unntak fra kunngjøringsplikt etter FOA 2001 § 4-3 bokstav d var ikke oppfylt.
3. Samlet vurdering og konsekvens. Rettsregel: LOA 1999 § 5 oppstiller et grunnleggende krav til konkurranse, og FOA 2001 § 3-1 første ledd gjennomfører dette kravet på forskriftsnivå. KOFAs tolkning: Disse bestemmelsene setter en absolutt skranke som ikke kan fravikes selv om oppdragsgiver er under tidspress, med mindre de strenge vilkårene for unntak er oppfylt. Avgjørende faktum: Det var ikke godtgjort noe rettslig grunnlag for å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt både LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 første ledd.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hemnes kommune hadde brutt LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 første ledd ved å gjennomføre en direkte anskaffelse av arkitekttjenester til en verdi over 1,8 millioner kroner uten å kunngjøre en konkurranse. Tids- og kostnadspress ble ikke ansett som uforutsette særlige forhold som åpnet for unntak fra kunngjøringsplikt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at tids- og budsjettpresset en oppdragsgiver selv er i, ikke uten videre kvalifiserer som «uforutsette særlige forhold» etter unntaksbestemmelsen for hastetilfeller. KOFA understreker at bestemmelsen skal tolkes snevert, og at oppdragsgiver – selv i situasjoner med fremdriftsutfordringer – plikter å vurdere om forkortede minimumsfrister i hastetilfeller kan ivareta behovet for raskere gjennomføring. Manglende dokumentasjon av vurderingene bak leverandørvalget ble dessuten trukket frem som en skjerpende omstendighet. Avgjørelsen er fra 2005 og bygger på FOA 2001-regimet, men prinsippet om snever tolkning av unntaksreglene for direkteanskaffelser er videreført i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/98 Hemnes kommune
Innklaget: Hemnes kommune
Klager: Norges Praktiserende Arkitekter
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en direkte anskaffelse av arkitekttjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å kunngjøre en konkurranse. Klagenemndas avgjørelse 15. august 2005 i sak 2005/98 Klager: Norges Praktiserende Arkitekter Innklaget: Hemnes kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Direkte anskaffelse Sakens bakgrunn:
(1) Hemnes kommune (heretter kalt innklagede) har siden 2002 arbeidet med å gjennomføre to sykehjems- og omsorgssenterprosjekter i Korgen og på Hemnesberget. Det er to ganger avholdt anbudskonkurranser om byggeentreprisene uten at innklagede har fått inn tilbud innenfor prosjektenes kostnadsrammer.
(2) Innklagede besluttet etter dette å gå til anskaffelse av arkitekttjenester for å utarbeide nye prosjekter for å kunne gjennomføre entreprisene innenfor kostnadsrammene. Kontrakt ble inngått med Stein Hamre Arkitektkontor AS. Det ble ikke gjennomført noen konkurranse forut for kontraktsinngåelsen. Innklagede har opplyst at kontrakten har en verdi på over kr 1.800.000. Klager har i det vesentlige anført:
(3) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(4) Anskaffelsen er foretatt uten kunngjøring, og det grunnleggende kravet til konkurranse er ikke ivaretatt. Innklagedes begrunnelse knyttet til tidspress kan ikke legitimere at regelverkets prosedyrer ikke ble fulgt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(5) Det er av avgjørende betydning for innklagede å få gjennomført sykehjems- og omsorgssenterprosjektene. Innklagede har imidlertid både kostnadsrammer og tidsbegrensede tilskuddsordninger å forholde seg til. Tidsmessige og økonomiske forhold begrunner beslutningen om å henvende seg direkte til ett arkitektkontor for å inngå de nødvendige kontrakter. Innklagede har foretatt en vurdering av hvilket arkitektkontor man skulle henvende seg til, uten at det er mulig å dokumentere disse vurderingene nærmere.
Klagenemndas vurdering:
(6) Klager er en bransjeorganisasjon for potensielle leverandører av ytelsen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi overstiger kr 1.800.000, og den følger derfor etter sin art og verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og II, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2.
(7) Forskrift om offentlige anskaffelser § 4-3 bokstav d er forstått slik at den åpner for anskaffelser uten kunngjøring av en konkurranse på forhånd, når ”det på grunn av særlige forhold som ikke skyldes oppdragsgiver og som oppdragsgiver ikke kunne forutse, er umulig å overholde fristene fastsatt i denne forskrift”.
(8) Som ordlyden antyder, må bestemmelsen fortolkes snevert. De av innklagede påberopte forhold kan etter klagenemndas syn ikke anses å utgjøre slike uforutsette omstendigheter som bestemmelsen beskriver. Dessuten er oppdragsgiver uansett forpliktet til å følge kravet til konkurranse i lovens § 5. Slik saken er opplyst for klagenemnda, har innklagede heller ikke vurdert om reglene om minimumsfrister i hastetilfeller, jf § 7-4, ville gitt tilstrekkelig framdrift i konkurransen.
(9) Klagenemnda kan etter dette ikke se at det er godtgjort at det var anledning til å inngå kontrakt med Stein A. Hamre Arkitektkontor AS uten forutgående kunngjøring av en konkurranse. Konklusjon: Hemnes kommune har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 (1) ved å foreta en direkte anskaffelse. For klagenemnda, 15. august 2005 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til konkurranse ved offentlige anskaffelser; brutt ved direkteanskaffelsen
- FOA 2001 § 2-2 — Fastsetter regelverkets anvendelsesområde basert på anskaffelsens verdi og art
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav om konkurranse på forskriftsnivå; brutt ved direkteanskaffelsen
- FOA 2001 § 4-3 — Unntak fra kunngjøringsplikt, herunder bokstav d om uforutsette hastetilfeller; ikke oppfylt
- FOA 2001 § 7-4 — Minimumsfrister i hastetilfeller; alternativ kommunen ikke hadde vurdert
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 om saklig klageinteresse for bransjeorganisasjon