KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/301: For gammel prekvalifisering – brudd
Faktum
Ås kommune kunngjorde 22. november 2002 en begrenset anbudskonkurranse for arkitekt- og prosjekteringstjenester i forbindelse med bygging av Moer sykehjem. Frist for søknad om prekvalifisering var 23. desember 2002, og 52 firmaer, herunder klager Arkitektteam AS, innga søknad. I mars 2003 besluttet kommunens plankomité å utsette kvalifikasjonsvurderingen i påvente av avklaring av reguleringsforhold og arkeologiske utgravninger på tomten. Søkerne ble varslet om utsettelsen i april 2003. Først 3. september 2004 — mer enn ett år og åtte måneder etter innleveringsfristen — ble 23 søkere prekvalifisert og tilsendt konkurransegrunnlaget. Tilbudsfristen ble satt til 8. november 2004. Tildelingskriteriene var pris, forbehold og leveringssikkerhet/prosjektgjennomføring. Innklagedes konsulent vurderte gruppert tilbud fra Nesodden Arkitektkontor AS (NAK) med samarbeidspartnere som totalt sett det beste og billigste, og NAK-gruppen ble tildelt kontrakten. Klager anførte blant annet at prekvalifiseringen var foreldet og at NAKs tilbud inneholdt et forbehold som ikke lot seg kostnadsberegne.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om prekvalifiseringens tidsmessige gyldighet: KOFA tok utgangspunkt i FOA 2001 § 5-5 (2), som angir at hensikten med kvalifikasjonsvurderingen er å skape sikkerhet for at leverandørene innehar tilstrekkelig kompetanse til å oppfylle kontrakten. KOFA tolket bestemmelsen slik at det, selv om det ikke er fastsatt absolutte tidsfrister, må kreves at «prekvalifisering og påfølgende tilbudsinnhenting og evaluering skjer innen rimelig tid». Avgjørende faktum var at søknadene om prekvalifisering ble levert 23. desember 2002, mens utvelgelsen først fant sted 3. september 2004 — en forsinkelse på mer enn ett år og åtte måneder. Delkonklusjon: Tidsrommet oversteg klart hva som kan aksepteres som rimelig tid, slik at prekvalifiseringen ikke lenger oppfylte sin hensikt.
2. Rettsregel om plikt til ny kunngjøring — likebehandling og konkurranse: KOFA viste til LOA 1999 § 5 og kravet til konkurranse og likebehandling. Nemnda tolket dette slik at en foreldet prekvalifisering ikke bare rammer dokumentasjonens aktualitet, men også stenger markedet for nye leverandører som kan ha vokst frem i mellomtiden: «det kan tenkes at det på dette tidspunktet var kommet til nye leverandører som ville kunnet delta i tilbudskonkurransen». Avgjørende faktum var kombinasjonen av foreldet dokumentasjon og den reelle risikoen for at konkurransen var lukket for potensielle kvalifiserte tilbydere. Delkonklusjon: Innklagede skulle ha kunngjort en ny konkurranse fremfor å videreføre den opprinnelige.
3. Øvrige anførsler — tildelingskriterier: Ettersom brudd allerede var konstatert under punkt 1 og 2, fant KOFA ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler om evaluering av leveringssikkerhet, prissammenstilling eller NAKs forbehold. Nemnda bemerket likevel at «sakens dokumenter tyder på at tildelingskriteriene ikke er blitt tilstrekkelig evaluert», men dette ble ikke utdypet nærmere og dannet ikke grunnlag for selvstendig konklusjon.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Ås kommune hadde brutt kravene til likebehandling og konkurranse i LOA 1999 § 5 ved å gjennomføre tilbudsinnhenting basert på en prekvalifisering der leverandørenes dokumentasjon var levert om lag to år tidligere. Kommunen skulle ha kunngjort en ny konkurranse. Saken ble behandlet som rådgivende sak.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at en begrenset anbudskonkurranse ikke kan hvile på en prekvalifisering som er blitt stående uvirket i langt over ett år. Selv om FOA 2001 ikke satte eksplisitte tidsfrister for dette, oppstilte KOFA et ulovfestet krav om at prosessen må fullføres «innen rimelig tid». Begrunnelsen er todelt: dokumentasjonen mister sin utsagnskraft om leverandørens faktiske kvalifikasjoner, og markedet kan ha endret seg slik at nye aktører utestenges i strid med konkurranse- og likebehandlingsprinsippet. Avgjørelsen har overføringsverdi til senere regelverk der tilsvarende prinsipielle hensyn er videreført.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/301 Ås kommune
Innklaget: Ås kommune
Klager: Arktitektteam AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for arkitekt- og prosjekteringstjenester til et sykehjem. Kvalifikasjonsvurderingen ble foretatt mer enn ett år og åtte måneder etter at fristen for å inngi forespørsel om deltakelse gikk ut. Tilbud ble deretter innhentet. Ettersom dokumentasjonen på leverandørenes kvalifikasjoner var levert rundt to år før tilbudsevalueringen, var prekvalifiseringen ikke egnet til å oppfylle sin hensikt, nemlig å skape sikkerhet for at leverandørene innehar tilstrekkelig kompetanse til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Etter så lang tid kunne det også vært aktuelt for nye leverandører å delta i konkurransen. En ny konkurranse skulle derfor vært kunngjort, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5. Klagenemndas avgjørelse 19. desember 2005 i sak 2004/301 Klager: Arkitektteam AS Innklaget: Ås kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Prekvalifisering. Tilbudsevaluering. Bakgrunn:
(1) Høsten 2002 innhentet Ås kommune (heretter kalt innklagede) skisseforlag fra tre arkitektfirmaer, som skulle danne grunnlaget for bygging av et sykehjem. Den 4. november 2002 fattet innklagede vedtak om at skisseprosjektet fra Arkitektteam AS (heretter kalt klager) skulle legges til grunn for videre bearbeiding av planene.
(2) Innklagede kunngjorde så 22. november 2002 en begrenset anbudskonkurranse for videre arkitekt- og prosjekteringstjenester i forbindelse med bygging av sykehjemmet. Frist for søknad om prekvalifisering var 23. desember 2002.
(3) I alt 52 firmaer innga søknad om prekvalifisering, blant dem klager som søkte om å bli prekvalifisert for arkitekttjenester. I et møte 3. mars 2003 vedtok plankomiteen i kommunen å utsette kvalifikasjonsvurderingen til ”nærmere avklaring av reguleringsmessige forhold vedrørende tiltenkt tomt for Moer sykehjem”.
(4) Plankomiteens beslutning ble meddelt søkerne i brev av 8. april 2003. Innklagede skrev at Oldsakssamlingen skulle foreta arkeologiske utgravninger på tomta, og at utfallet av prekvalifiseringen neppe ville kunne avgjøres før høsten 2003.
(5) I et møte 3. september 2004 valgte plankomiteen ut 23 søkere som skulle få inngi tilbud. I brev av 27. september 2004 ble de prekvalifiserte søkerne, blant dem klager, tilsendt konkurransegrunnlaget. Tilbudsfrist var 8. november 2004.
(6) I konkurransegrunnlaget var det opplyst at kontraktstildeling skulle skje ”på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige”, på grunnlag av kriteriene pris, forbehold og leveringssikkerhet/prosjektgjennomføring. Videre het det: ”Det økonomisk mest fordelaktige tilbud finnes ved enten å velge et gruppetilbud, eller å sette sammen en gruppe av ”enkelttilbydere”.”
(7) Som dokumentasjon på leveringssikkerhet/prosjektgjennomføring skulle tilbyderne utarbeide en beskrivelse av hvordan prosjektet var tenkt gjennomført og hvordan fremdriften skulle sikres.
(8) Parallelt med gjennomføringen av denne konkurransen oppstod det uenighet mellom klager og innklagede om rettighetene til det digitale grunnlaget for skisseprosjektet som klager hadde utarbeidet i forkant av konkurransen. For å gjenskape og oversende dette digitale grunnlaget ønsket klager timebetaling. Resultatet ble at det digitale skissegrunnlaget ikke ble overlevert innklagede.
(9) Klager innga to parallelle tilbud: ett tilbud som bare dekket arkitekttjenestene og ett tilbud i samarbeid med tre rådgivende ingeniørfirmaer som også dekket prosjektering innen henholdsvis bygg, elektro og VVS, til sammen hele forespørselen. Prisen for arkitekttjenestene var kr 2.801.652 eks. mva, senere oppjustert av innklagedes rådgiver til kr 2.900.000. Totaltilbudet var på kr 5.492.052 eks. mva.
(10) Nesodden Arkitektkontor AS (heretter kalt NAK) innga i samarbeid med ingeniørfirmaene Ing. Per Ødemark AS, Lars Myhre Østfold AS og Seim & Hultgren AS et tilbud som tilsammen dekket hele forespørselen. Prisen for arkitekttjenestene alene var kr 2.750.000. NAK hadde i sitt tilbud tatt forbehold om at alle tegninger over skisseprosjektet ville bli levert i digitalt format. For dette arbeidet la innklagede kr 150.000 til NAKs tilbud, slik at tilbudssummen for arkitekttjenestene ble kr 2.900.000, dvs samme sum som klagers tilbud. NAK og samarbeidspartene i NAKs totaltilbud hadde tilbudt 5% reduksjon av de enkelte tilbudssummene dersom innklagede ville velge totaltilbudet. Medregnet denne prosentreduksjonen var NAKs totaltilbud på kr 5.353.000 eks mva.
(11) Innklagedes konsulent utarbeidet en innstilling, datert 15. november 2004. Konsulenten skrev blant annet: ”Tildelingen av prosjekteringsoppdraget skal skje på bakgrunn av hvilket tilbud som er de/det økonomisk mest fordelaktige for byggherren. Tildelingskriteriene som er lagt til grunn, er; pris, forbehold og leveringssikkerhet/prosjektgjennomføring. De innkomne tilbudene, spesielt gruppetilbudene og arkitekttilbudene varierer mye med hensyn til ressursbruken (pris og estimert timeverk).”
(12) Videre het det blant annet:
”På bakgrunn av at alle de innbudte firmaene var prekvalifiserte har vi satt opp en tilbudssammenligning der sammenlignbare summer benyttes som endelig rangeringskriterium.”
(13) NAKs gruppetilbud ble rangert som nr 1, med summen 5.350.300, foran klagers gruppetilbud på kr 5.492.052.
(14) I brev av 2. desember 2004 meddelte innklagede at NAKs totaltilbud var valgt. Innklagede skrev blant annet: ”Ås kommune vil ut fra en vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, samrådd med eksterne konsulenter og etter vedtak om dette i samlet plankomite, tildele kontrakt til sammensatt gruppe bestående av: Nesodden Arkitektkontor (ARK), Ing. Per Ødemark A/S (RIE), Lars Myhre Østfold A/S (RIV) og Seim & Hultgren A/S (RIB). Den valgte sammensatte gruppe er lavest priset (har det laveste honorartilbudet).” Anførsler: Klagers anførsler:
(15) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16) Tilbudskonkurransen ble arrangert to år etter prekvalifiseringen. Dette innebærer at prekvalifiseringen ikke nødvendigvis var egnet til å sikre at konkurransedeltakernes kvalifikasjoner er tilstrekkelige.
(17) NAK var et enmannskontor på den tiden konkurransen ble gjennomført. Det er derfor uforståelig at klager og NAK fikk samme uttelling når det gjelder kriteriet leveringssikkerhet/prosjektgjennomføring. Klager har tilbudt 536 timer mer enn NAK i den mest kritiske delen av prosjekteringen, nemlig frem til møtet i plankomiteen. Det viktigste krav i innklagedes forespørsel var at byggestart skulle bli så tidlig som mulig i 2005 og ikke senere enn november 2005. NAK nevner ikke byggestart i sitt tilbud, mens klager lover dette innen 27. september 2005.
(18) Når det gjelder prisberegningen, kunne en kombinasjon av klagers tilbud og tre tilbud innen henholdsvis bygg, elektro og VVS gitt lavere pris enn den kombinasjonen som ble valgt. Det later ikke til at innklagede har forsøkt å sette sammen ulike grupper for å finne det økonomisk mest fordelaktige tilbudet totalt sett.
(19) NAKs tilbud inneholdt et forbehold om at ”alle tegninger over skisseprosjektet gjøres tilgjengelig i digitalt format”. Dette forbeholdet lar seg ikke kostnadsberegne, og tilbudet skulle derfor vært avvist.
(20) I ettertid har det vist seg at de valgte leverandørene har måttet endre det skisseprosjektet som lå til grunn for konkurransen, og at ferdigstillelsen er blitt utsatt. Innklagedes anførsler:
(21) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(22) Med unntak av pris ble klager og NAK vurdert likt på alle områder i konkurransegrunnlaget. I denne vurderingen er det også tatt hensyn til at klager disponerte et digitalt kartgrunnlag. Begge kontorene har tilstrekkelig kapasitet. I tilbudet fra NAK er det opplyst at tre arkitekter skal delta i prosjektet. Ut fra dette ble prisen utslagsgivende. Den valgte gruppen kom totalt sett best ut.
(23) NAK var beste tilbyder innen arkitekttjenester, og enhver aktuell sammensetning ville derfor uansett bli ledet av NAK.
(24) Fremdriftsplanen er utsatt noe som følge av at kommunen ble kjent med at fristen for statlig tilskudd fra Statens Husbank ble utsatt. Dette ville skjedd uansett hvilken leverandørsammensetning som hadde fått kontrakten. Klagenemndas vurdering:
(25) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder prioriterte tjenester, jf forskriftens § 2-4 kategori 12, og er etter sin verdi underlagt regelverkets del I og II, jf § 2-2.
(26) Konkurransen er gjennomført som en begrenset anbudskonkurranse, der bare de leverandørene som oppfyller kvalifikasjonskravene, får inngi tilbud. Hensikten med kvalifikasjonsvurderingen er å sikre at den leverandøren som velges, har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å oppfylle kontrakten, jf forskriftens § 5-5 (2). Det er ikke satt bestemte tidsfrister for gjennomføringen av en slik konkurranse. For å skape størst mulig sikkerhet for at dokumentasjonen på leverandørenes kvalifikasjoner er dekkende for firmaets evne til å oppfylle kontrakten, må det imidlertid kreves at prekvalifisering og påfølgende tilbudsinnhenting og evaluering skjer innen rimelig tid.
(27) I dette tilfellet ble søknadene om prekvalifisering levert 23. desember 2002, mens utvelgelsen først skjedde 3. september 2004, dvs mer enn ett år og åtte måneder senere. Når prekvalifiseringsprosessen tar så lang tid, er det fare for at den foreliggende dokumentasjonen på leverandørenes kvalifikasjoner ikke lenger er dekkende. Prekvalifiseringen oppfylte dermed ikke sin hensikt, nemlig å skape sikkerhet for at leverandørenes kvalifikasjoner var tilstrekkelige på den tid oppdraget skulle utføres. Videre kan det tenkes at det på dette tidspunktet var kommet til nye leverandører som ville kunnet delta i tilbudskonkurransen. I medhold av kravet til konkurranse og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 skulle innklagede derfor kunngjort en ny konkurranse.
(28) På bakgrunn av at en ny konkurranse skulle vært gjennomført, finner klagenemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler. Klagenemnda vil likevel bemerke at sakens dokumenter tyder på at tildelingskriteriene ikke er blitt tilstrekkelig evaluert.
Konklusjon: Ås kommune har brutt kravene til likebehandling og konkurranse i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at prekvalifiseringsvurderingen høsten 2004 var basert på dokumentasjon innlevert i 2002. For klagenemnda, 19. desember 2005 Morten Goller
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Kravet til likebehandling og konkurranse — grunnlag for bruddkonklusjon
- FOA 2001 § 5-5 — Kvalifikasjonsvurderingens hensikt: sikre leverandørens kompetanse til å oppfylle kontrakten
- FOA 2001 § 2-2 — Anskaffelsens verdi medfører at regelverkets del I og II kommer til anvendelse
- FOA 2001 § 2-4 — Prioriterte tjenester, kategori 12 (arkitekttjenester)
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser — klageinteresse og rettidig klage