KOFA 2024/2019: Lovlig utvelgelseskriterium i prekvalifisering

Saken gjelder:

De generelle kravene i § 4. Tilbudsevaluering.

Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for arkitekttjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig utvelgelseskriterium, og ved evalueringen av søknadene under utvelgelseskriteriet. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 11. mars 2025 i sak 2024/2019 Klager:

AFRY Norway AS

Innklaget:

Oslobygg KF

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Kjersti Holum Karlstrøm og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn:

Oslobygg KF (heretter innklagede) kunngjorde 2. juli 2024 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for arkitekttjenester. Anskaffelsens verdi ble estimert til 450 millioner kroner. Konkurransen skulle gjennomføres med prekvalifisering, og frist for inngivelse av forespørsel om deltakelse i konkurransen var 29. august 2024.

Kontrakten var delt inn i to delkontrakter; delkontrakt 1 «Større arkitekt» og delkontrakt 2 «Mindre arkitekt». Denne saken gjelder delkontrakt 1 «Større arkitekt».

Rammeavtalens portefølje bestod av barnehager, sykehjem, brannstasjoner, omsorgsboliger, skolebygg, kulturbygg og idrettsanlegg med mer. Om anskaffelsens formål og omfang var det oppgitt følgende: «Avtalen omfatter hovedsakelig tjenester fra arkitekt, ansvarlig søker, planrådgiver, landskapsarkitekt interiørarkitekt samt BIM-koordinator. Oppdrag kan omfatte konseptvalgutredninger (KVU), medvirkningsprosesser, programmering, idéutvikling, mulighetsstudier, visualisering, presentasjoner, reguleringsoppdrag, skisseprosjekt, forprosjekt, beskrivelsesarbeid, detaljprosjektering, byggoppfølging, risikovurdering, kalkyleberegninger mm. Prosjektene vil være varierende i art, varighet og kompleksitet, og vil kreve ressurser og team med en helhetlig kompetanse. Det vil være relevant med erfaring fra både nybygg og rehabilitering, komplekse bygg/anlegg, antikvarisk vern, by- og stedsutvikling, medvirkningsprosesser, SHA-arbeid, samt miljø og bærekraft. I omfang vil prosjektene variere fra mindre tiltak med en byggekostnad på under 0,5 millioner kroner, til større prosjekter med en byggekostnad på over 500 millioner kroner».

Av konkurransegrunnlagets regler for delkontrakt 1 for gjennomføring av konkurransens «Trinn 1: Prekvalifisering (kvalifikasjonsfasten)» fulgte det at: «Oppdragsgiver vil av de mottatte forespørsler om deltakelse i konkurransen, invitere 12 leverandører etter følgende regler for utvelgelse: Oppdragsgiver vil foreta en rangering av tilbyderne basert på kvalifikasjonskravet erfaring og kompetanse. Oppdragsgivers og andre oppdragsgivers egenerfaringer med leverandøren kan vektlegges i utvelgelsen. Det vil si objektive og dokumenterte erfaringer fra tidligere kontraktsforhold».

Kvalifikasjonskravet til erfaring og kompetanse, som utgjorde utvelgelseskriteriet i prekvalifiseringen, var formulert slik: Krav Dokumentasjonskrav Leverandøren skal ha god kompetanse • Beskrivelse av leverandørens inntil 3 og erfaring fra sammenlignbare oppdrag, mest relevante oppdrag i løpet av de art, størrelse og kompleksitet, herunder siste 5 årene. Beskrivelsen må erfaring med: inkludere angivelse av oppdragets - Komplekse bygg verdi, tidspunkt og mottaker. Det er leverandørens ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen. •

Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å kontrollere oppgitte referanser.

Innen fristen for å sende inn forespørsel om å delta fra konkurranse mottok innklagede totalt 34 søknader, heriblant fra AFRY Norge AS (heretter klager).

Innklagede informerte den 29. oktober 2024 om at 12 leverandører var invitert til å inngi tilbud til delkontrakt 1. Klager var ikke blant de utvalgte. Innklagede informerte samtidig om at innklagede i hovedsak hadde vurdert «referanseprosjektenes kompleksitet og arkitektoniske kvalitet». I evalueringen referanseprosjektenes kompleksitet oppgav innklagede at de blant annet hadde vektlagt «Teknisk kompleksitet», «Flerformål», «Verneforhold» og «Plassering/lokasjon». Ved evalueringen referanseprosjektenes arkitektoniske kvalitet oppgav innklagede at de blant annet hadde vektlagt «Stedstilpasning, herunder både tomt og øvrig bebyggelse på tomten», «Arkitektonisk uttrykk både eksteriør og interiør» og «Materialvalg».

Klager påklaget tildelingen ved brev den 1. november, 19. november og 27. november 2024. Innklagede avslo klagene, og fastholdt sin beslutning henholdsvis 8. november, 22. november og 27. november 2024.

Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. desember 2024.

(10) Innklagede har informert om at kontraktinngåelsen ikke utsettes til klagenemnda har behandlet saken, og at kontrakt er forventet inngått i løpet av februar 2025.

(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. mars 2025.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig utvelgelseskriterium. Kriteriet er utformet så skjønnspreget at innklagede har fått en ubegrenset valgfrihet, og er ikke objektivt. Innklagede oppga først i meddelelsesbrevet vurderingsmomentene som var benyttet i evalueringen. Disse momentene skulle etter forskriften § 14-1 (3) bokstav d vært opplyst om i anskaffelsesdokumentene. Videre endret momentene oppgitt i meddelelsesbrevet utvelgelseskriteriets innhold. Det er også i strid med regelverket at det er disse momentene innklagede «i hovedsak» har vektlagt. Øvrige momenter skulle vært opplyst om.

(13) Innklagede har også brutt regelverket ved evalueringen av utvelgelseskriteriet, ved å vektlegge forhold som ligger utenfor kriteriets rammer. Evalueringen vektlegger i for liten grad erfaring med «komplekse bygg», og typiske prosjekter innklagede som byggherre gjennomfører har fått lavere score enn andre type prosjekter. Prosjekter må være sammenlignbare til de innklagede typisk gjennomfører for å være relevant.

(14) Videre fremgår det av evalueringsmatrisen innklagede har oversendt klager, at innklagede i kvalifikasjonsvurderingen flere ganger antar at forhold er oppfylt, samtidig som det fremgår at ett av klagers referanseprosjektet ikke ble vurdert. Matrisen sammenfaller i stor grad med informasjonen som fremgår av meddelelsesbrevet, og er derfor relevant. Innklagede skulle ha benyttet adgangen til å etterspørre informasjon etter § 23-5, i stedet for å anta at forholdene var oppfylt.

(15) Vårt tilbud er ikke vurdert korrekt. Det synes ikke å ha blitt tildelt riktig antall poeng. Ett av våre referanseprosjekter er ikke vurdert basert på informasjonen som fremkommer av prosjektarket, og for miljøkriteriet og andre punkter er poengscoren manglende eller for lav. Innklagede har selv vært byggherre og kunne enkelt undersøkt. Uansett burde innklagede spurt oppklarende spørsmål for å få klarhet. Innklagede har i det vesentlige anført:

(16) Evalueringsmatrisen som klager viser til, er ikke relevant for saken. Dette er et internt arbeidsdokument som det aldri var meningen at klager skulle få komplett innsyn i. Det var derfor ikke gjennomgått for eventuelle feil og uklarheter, og var kun utarbeidet for å kartlegge innsendt dokumentasjon og nedtegne notater fra evalueringen. Resultatet av evalueringen fremgår av meddelelsesbrevet. Klagers argumentasjon rundt dette dokumentet må derfor ses bort fra.

(17) Utvelgelseskriteriet er lovlig. Kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse ble valgt som utvelgelseskriteriet for å skille leverandørene fra hverandre, og er klart et objektivt og ikke-diskriminerende kriterium i tråd med forskriften § 16-12 (2). Forskriften § 14-1

(3) bokstav d stiller ikke krav om at ethvert vurderingsmoment for utvelgelseskriteriet må oppgis i konkurransegrunnlaget. Det kreves heller ikke at oppdragsgiver oppgir ethvert moment som ble vektlagt under evalueringen av kvalifikasjonskravet.

(18) Evalueringen i prekvalifiseringen er i tråd det oppstilte kvalifikasjonskravet som utgjorde utvelgelseskriteriet. Sett hen til rammeavtalens gjenstand, er både kompleksitet og arkitekturfaglig kompetanse relevant for evalueringen. Også stedsutvikling og materialvalg er fremhevet i ytelsesbeskrivelsen som relevante oppgaver. Formålsbygg er

også klart vurdert som relevante. Klager har lagt til grunn en for snever forståelse av kriteriet. Poengutdelingen og vektleggingen av ulike momenter er innenfor innklagedes skjønn, og kan ikke overprøves av klagenemnda.

(19) Klagers argumentasjon om at det foreligger feil i evalueringen bygger i stor grad på den oversendte evalueringsmatrisen som ikke er det endelige resultatet av evalueringen. Samtlige leverandører er vurdert basert på dokumentasjonen som er levert, og ikke på antakelser slik klager påstår. Forskriften § 23-5 gir innklagede kun en adgang til, men ingen plikt til å avklare.

(20) Evalueringen av klagers søknad om prekvalifisering er korrekt. Klager viser kun til innklagedes interne og uferdige evalueringsmatrise som feilaktig ble oversendt, og en generell uenighet i innklagedes vurdering, som ligger innenfor oppdragsgiver skjønn. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en anskaffelse av rammeavtale for arkitekttjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 450 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(22) Klagenemnda tar først stilling til lovligheten av utvelgelseskriteriet.

(23) Forskriften § 14-1 (3) bokstav d nr. 3 stiller krav om at konkurransegrunnlaget skal inneholde opplysninger om utvelgelseskriterier som skal benyttes i konkurransen. Bestemmelsen stiller ikke krav om at ethvert vurderingsmoment skal angis.. Det avgjørende for lovligheten, er at utvelgelseskriteriet er innfor rammene av § 16-12, og ellers i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(24) Etter forskriften § 16-12 (1) følger det at oppdragsgivere ved en begrenset anbudskonkurranse kan fastsette en nedre, eventuelt også øvre, grense for antallet leverandører som velges ut til å gi tilbud. Videre følger det av bestemmelsens annet ledd at grensen for antallet leverandører må angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse, sammen med «objektive og ikke-diskriminerende» kriterier.

(25) I kravet til objektivitet ligger blant annet at utvelgelseskriteriene skal være etterprøvbare, relevante og ha betydning for den konkrete anskaffelsen, jf. klagenemndas sak 2020/361, avsnitt 26. Forbudet mot diskriminerende kriterier innebærer at det ikke kan oppstilles kriterier som favoriserer nasjonale eller lokale leverandører.

(26) Selv om en leverandør er kvalifisert til å delta i konkurransen, må leverandøren være forberedt på at det kan skje et nedvalg. Ved gjennomføringen av et slikt nedvalg er det først og fremst viktig at utvelgelseskriteriene er egnet til å skille leverandørene fra hverandre på en objektiv, ikke-diskriminerende, og etterprøvbar måte. Ved fastsettelsen av innholdet i utvelgelseskriteriet, som i denne saken er meroppfyllelse av kvalifikasjonskravet erfaring og kompetanse, er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet, se HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 50. Det følger videre av avsnitt 51 at det må tas utgangspunkt i ordlyden av kravet, og at andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, samt ordlyden av dokumentasjonskravet vil være av betydning.

(27) I konkurransegrunnlaget var det angitt at ved overtallige kvalifiserte leverandører ville innklagede invitere tolv leverandører til å inngi tilbud i konkurransen. Leverandørene skulle velges utfra en rangering av kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse som lød: «Leverandøren skal ha god kompetanse og erfaring fra sammenlignbare oppdrag, art, størrelse og kompleksitet, herunder erfaring med: o Komplekse bygg»

(28) For å dokumentere dette skulle leverandøren beskrive inntil tre av deres mest relevante oppdrag i løpet av de siste fem årene. Beskrivelsen skulle inkludere angivelse av «oppdragets verdi, tidspunkt og mottaker».

(29) Både utvelgelseskriteriet og dokumentasjonskravet oppstiller tydelige ytre rammer for hva som kan være relevant å hensynta i vurderingen av «sammenlignbare oppdrag» i relasjon til «art, størrelse og kompleksitet». Komplekse bygg var også spesifikt trukket frem. Innenfor rammene som oppstilles i utvelgelseskriteriet og dokumentasjonskravet er skjønnsrommet til innklagede likevel betydelig.

(30) Rammeavtalen gjelder et bredt spekter av arkitekttjenester for prosjekter fra 0,5 til 500 milliarder kroner i verdi, og hvor kompleksiteten på prosjektene vil variere fra lite komplisert bygg, til nybygging av komplekse bygg, rehabilitering av bygg med antikvarisk vern og bygg for by- og stedsutvikling. Kontraktens art tilsier derfor at en rekke typer prosjekter vil være sammenlignbare. Slik utvelgelseskriteriet er formulert, kunne likevel leverandørene forvente at mer komplekse bygg ville gi bedre uttelling enn mindre komplekse bygg.

(31) Klagenemnda kan etter dette ikke se at utvelgelseskriteriet gir oppdragsgiver et ubegrenset skjønn. Kriteriet legger opp til en objektiv vurdering som er egnet til å skille leverandørene fra hverandre. Klagenemnda kan heller ikke se at kriteriet favoriserer nasjonale eller lokale leverandører, slik at kravene til utvelgelseskriterier i § 16-12 er oppfylt.

(32) Innklagede oppgav i meddelelsesbrevet at utvelgelseskriteriet hovedsakelig ble vurdert utfra «Teknisk kompleksitet», «Flerformål», «Verneforhold» og «Plassering/lokasjon» for kompleksitet, og «Stedstilpasning, herunder både tomt og øvrig bebyggelse på tomten», «Arkitektonisk uttrykk både eksteriør og interiør» og «Materialvalg» for arkitektoniske kvalitet. Samtlige av disse momentene, er forhold som naturlig faller inn under evalueringen av et referanseprosjekts «kompleksitet», og av leverandørenes «kompetanse og erfaring» med relevante oppdrag. Klagenemnda kan derfor ikke se at bruk av disse momentene som er fremhevet i meddelelsesbrevet, har endret utvelgelseskriteriet. Klagenemnda kan heller ikke se at innklagedes bruk av «i hovedsak» om hvilke momenter som var en del av evalueringen, medfører at kriteriet er ulovlig. Innklagede hadde også anledning til å trekke inn andre forhold i evalueringen som naturlig faller inn under utvelgelseskriteriets rammer. Klagers anførsel om at innklagede har ulovlig endret utvelgelseskriteriet i strid med loven § 4, har dermed ikke ført frem. Utvelgelseskriteriet er dermed lovlig.

(33) Det neste klagenemnda tar stilling til er om innklagedes evaluering av søknadene under prekvalifiseringen var lovlig.

(34) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av forespørslene om å inngi tilbud i konkurransen. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til utvelgelseskriteriet slik det er angitt i konkurransegrunnlaget, om søknadenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se til sammenligning Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783, avsnitt 42 til 44 om tilbudsevaluering. Hvilken vekt momentene skal gis, ligger til det innkjøpsfaglige skjønnet, jf. se klagenemndas sak 2024/364, avsnitt 34 om tilbudsevaluering.

(35) Innklagede har oversendt en evalueringsmatrise til klager, hvor det fremgår for ett av klagers referanseprosjekt at «Referanse prosjekt ikke vurdert». Klager har også vist til at det i evalueringsmatrisen for flere leverandører ser ut til å være lagt til grunn antakelser for evalueringen, og mener innklagede burde avklart eventuelle uklarheter med leverandørene etter forskriften § 23-5. Innklagede har forklart at evalueringsmatrisen er et internt og uferdig arbeidsdokument, som ikke gir uttrykk for innklagedes endelige vurderinger. Dokumentet ble ifølge innklagede sendt klager ved en feiltakelse.

(36) Klagenemnda legger innklagedes forklaring til grunn om evalueringsmatrisen, og bemerker at det er den endelige poengsettingen som fremgår av meddelelsesbrevet som er bakgrunnen for rangeringen av leverandørene. Riktignok inneholder matrisen opplysninger som gir klager grunn til å reagere på evalueringen, herunder opplysningene om at ett referanseprosjekt ikke er vurdert. Innklagede oversendte imidlertid i etterkant av meddelelsen en oversikt som viser hvor mye poeng hvert av referanseprosjektene til klager oppnådde i tildelingen, som viser at alle tre prosjektene faktisk ble vurdert. Klagenemnda har på bakgrunn av dette ikke funnet grunn til å betvile innklagedes forklaring om at referanseprosjektet til klager ble evaluert i prekvalifiseringen. Til klagers anførsel om at innklagede skulle ha avklart med leverandørene, bemerker klagenemnda at innklagede har en adgang, ikke en plikt, til å avklare etter § 23-5.

(37) Utover å vise til at formuleringene i evalueringsmatrisen synes å gi uttrykk for at innklagedes evaluering er basert på antakelser, har ikke klager underbygget sin påstand. Innklagede har på sin side forklart at samtlige leverandører har fått uttelling for dokumentasjonen som er levert i søknadene, og ikke antakelser. Sammenholdt med at evalueringsmatrisen ikke synes å gi endelig uttrykk for innklagedes vurderinger, legges innklagedes forklaring til grunn. Heller ikke klageres anførsel om at klager er gitt for lav uttelling for sitt referanseprosjekt Sentrum brannstasjon, er konkret underbygget. Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å gå nærmere inn på dette.

(38) Ingen av klagers anførsler har ført frem. Konklusjon: Oslobygg KF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser i prekvalifiseringsfasen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm

────────────────────────────────────────────────────────────