KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/58: Sentralgodkjenning som kvalifikasjonskrav
Faktum
Sørum kommune kunngjorde 27. januar 2006 en åpen anbudskonkurranse for legging av en undervannsrørledning i Glomma. Konkurransegrunnlagets punkt 3.3 stilte krav om at tilbyder måtte inneha sentral godkjenning etter plan- og bygningsloven for anlegg, konstruksjoner og installasjoner, tiltaksklasse 3. Innen fristen inngikk to tilbud: Scan Dykk AS med kr 609 045 og Østlandet Plast og Dykk Service AS med kr 708 607. Scan Dykk AS hadde ikke sentral godkjenning, men opplyste at selskapet forutsatte lokal godkjenning for oppdraget og vedla dokumentasjon på kompetanse og kvalifikasjoner. Kommunen avviste klager 20. mars 2006 med henvisning til at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt, jf. FOA 2001 § 15-12 første ledd bokstav a. Kontrakt ble inngått 5. april 2006. Klager bestred gyldigheten av avvisningen og anførte i tillegg at tildeling skulle skjedd til laveste pris, noe klagenemnda avviste.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag for avvisning og klageadgang. Rettsregelen er at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller fastsatte krav til deltakelse, jf. FOA 2001 § 15-12 første ledd bokstav a. KOFA konstaterte at avvisningen formelt sett var i samsvar med denne bestemmelsen, ettersom konkurransegrunnlaget eksplisitt krevde sentral godkjenning, og klager hadde opplyst at dette kravet ikke var oppfylt. Det avgjørende spørsmålet ble dermed om selve kvalifikasjonskravet var lovlig oppstilt.
2. Lovligheten av absolutt krav om sentral godkjenning. Rettsregelen er at kvalifikasjonskrav må være i samsvar med prinsippene om likebehandling og konkurranse i LOA 1999 § 5. Med støtte i sin avgjørelse i sak 2005/60 understreket klagenemnda at sentral godkjenning er en frivillig ordning, og at et absolutt krav om slik godkjenning «ofte vil begrense hvilke firma som kan delta i en bestemt konkurranse». Nemnda pekte særlig på at kravet rammer nyetablerte og utenlandske firmaer uforholdsmessig. Hensynet til at oppdragsgiver ønsker en enkel og rask kontroll av om tilbyder kan oppnå lokal godkjenning, ble ikke funnet tilstrekkelig tungtveiende. Lokal godkjenning vil som regel gis der tilbyder har sentral godkjenning, men dette innebærer ikke at sentral godkjenning er eneste veien til lokal godkjenning. Delkonklusjon: et absolutt krav om sentral godkjenning er usaklig konkurransebegrensende.
3. Plikt til å godta alternativ dokumentasjon. Rettsregelen er at dersom oppdragsgiver velger å etterspørre sentral godkjenning, må alternativ dokumentasjon som viser at tilbyder vil kunne oppnå lokal godkjenning, aksepteres og vurderes, jf. LOA 1999 § 5. KOFA fastslo at kommunen ved ikke å vurdere den vedlagte kompetansedokumentasjonen fra Scan Dykk AS, behandlet tilbydere ulikt uten saklig grunn. Delkonklusjon: avvisningen uten vurdering av alternativ dokumentasjon utgjorde brudd på likebehandlings- og konkurranseprinsippene.
4. Tildelingskriterier. Klagers anførsel om at kontrakten skulle tildeles laveste pris, ble avvist. Konkurransegrunnlagets punkt 3.10 fastsatte tre vektede tildelingskriterier — pris (70 %), arbeidsopplegg (15 %) og fremdrift (15 %) — og konkurransen var dermed basert på det «økonomisk mest fordelaktige tilbud». Anførselen «medfører ikke riktighet» og førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sørum kommune hadde brutt kravene til likebehandling og konkurranse i LOA 1999 § 5 ved å stille et absolutt kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning etter plan- og bygningsloven uten å akseptere og vurdere alternativ dokumentasjon. Klagers øvrige anførsel om tildelingskriterier førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen befester at sentral godkjenning etter plan- og bygningsloven er en frivillig nasjonal godkjenningsordning, og at et absolutt krav om slik godkjenning i en offentlig anskaffelse innebærer en usaklig konkurransebegrensning i strid med likebehandlingsprinsippet. Oppdragsgivere som ønsker å kvalitetssikre at leverandører kan utføre regulert bygge- og anleggsvirksomhet, må i stedet beskrive de reelle faglige kravene og godta at disse dokumenteres på alternative måter — herunder ved å sannsynliggjøre at lokal godkjenning vil kunne oppnås. Avgjørelsen klargjør også at tilbudte alternativ dokumentasjon faktisk skal vurderes på innhold, og ikke avvises formelt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/58 Sørum kommune
Innklaget: Sørum kommune
Klager: Scan Dykk AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Klagerdeltokien åpen anbudskonkurransefor anskaffelseav en undervannsiedningi Glomma. Klager bleavvistidetfirmaetikke innehaddesentralgodkjenning. Klagenemnda fantkravetomsentralgodkjenningusakligkonkurransebegrensende, istrid medkravenetil § likebehandlingogkonkurranseilovens 5.Klagers øvrige anforselforte ikkefrem. ~5 Klagenemnclas avgjørelse 5. februar2007 isak2006/58— Klager: ScanDykkAS Innkiaget: Sørum kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai KrUgerogAndreasWahi. Saken gjelder: Sentralgodkjenning (PBL) somkvalifikasjonskrav. Tildelingskriterier.
Bakgrunn
(1)Sørum kommune kunngjorde 27. januar 2006 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelseavenundervannsiedningi Glomma.
(2)I konkurransegrunnlagets punkt 3.3 var det fastsatt at tilbyder måtte inneha sentral godkjenning (PBL) foranlegg, konstruksjoner og installasjoner, tiltaksklasse 3, forå værekvalifisert foroppdraget.
(3)innen tilbudsfristens utløp mottok imikiagede to tilbud, fra henholdsvis Scan Dykk AS (heretter kalt klager) og ØstlandetPlast ogDykk Service AS. Kiagers pristilbud varpå kr 609.045,- mens Østlandet Plast og Dykk Service AS’ pristilbud var på kr 708.607,- I kiagers tilbud fremgikk det at selskapet forutsatte lokal godkjenning for oppdraget, og tilbudet var vedlagt dokumentasjon på kiagers kvalifikasjoner og kompetanse.
(4)I konkurransegrunniagets punkt 3.10 fremgikk det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud på basis av tre vektede kriterier. Dette var presentert ifølgende tabell: Kriterium Vekt Innhold Følgende ____________________ ____________________ ____________________ vurderes Pris 70 Tilbudssum og Lavest muligpris. ______________________ ______________________ enhetspriser. ______________________ Arbeidsopplegg 15 Beskrivelse av Beskrivelse som hovedelementene viser forståelse i prosjekt med for viktige/ tilhørende kritiske momenter utstyrsbehov. i prosjektet og ___________________ ___________________ Postadresse Besøksadresse TIl.: 55597500 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no
valgav utstyr. Fremdrifl 15 Oppstart/ Se kapittel2.6. gjennomføringsti d.
(5)Ibrev av20. mars2006bleklageravvist. Begrunnelsenvarfølgende: “I konkurransegrunniagets kapittel 3.3 er det stilt konkrete kval~fikasjonskrav,som skal oppfylles av tilbyderne, for atde skalvære kvalifisertfor konkurransen. Ett av kraveneer “sentralgodkjenning”. ... Utfra opplysningene i Deres anbud, må vi dessverre konstatere at De ikke oppfyller dette kvalifikasjonskravet. Av hensyn til øvrige tilbydere, med henvisning til lov om offentlige anskaffelser § 5 om likebehandling og forutberegnelighet, må Deres tilbud avvises iht forskr~ftom offentligeanskaffelser§ 15-l2pkt la.”
(6)I brev av 23. mars 2006 ble saken brakt inn for klagenenmda. Kontrakt i saken ble inngått 5. april 2006. Anforsler: Kiagersanførsler:
(7)Konkurransegrunniagets krav om sentral godkjenning kunne ikke lovlig medføre at klager ble avvist. Siden klager ikke har sentral godkjenning, forutsetter firmaet at lokal godkjenning blir gitt for det enkelte oppdrag. Tilbudet var vedlagt den dokumentasjon som er nødvendig for å vurdere om tilbyder vil kunne oppnå lokal godkjenning. Ut fra denne er det liten tvil om at firmaet imiehar den nødvendige kompetansepåområdet.
(8)Innkiagede har lagt lavest pris til grunn for tilbudsevalueringen. Ut fra anskaffelsesprotokollenerdet klagersomhadde det lavestepristilbudet. Innkiagedes anførsler:
(9)Klager ble avvist fordi firmaet ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravet om sentral godkjenning, stilt i konkurransegrunniagets punkt 3.3. Kravet ble stilt for å sikre at leverandørene var tilstrekkelig kvalifisert, og som et uttrykk for oppdragets kompleksitet. Ordningen med sentral godkjenning har eksistert så lenge at alle interesserte leverandører har hatt anledning til å skaffe seg denne. Det var flere leverandører som deltok på tilbudsbefaringen og mottok konkurransegrunniag enn det antall leverandører som innga tilbud. På intemettsiden til Statens Bygningstekniske Etatfremgårdet at samtlige av disse manglersentral godkjenning. Dette anses som en medvirkende årsak til at disse ikke innga tilbud. Av hensyn til kravet til forutberegnelighet og likebehandling ble klager avvist etter forskriftens § 1542 (1) bokstav a. Klageneinndasvurdering:
(10)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser§ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sinverdi forskrifi omoffentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr616 del Iog III, jfforskriftens §~2-1 og 2-2.
Vedrørende kravetomsentralgodkjenning
(11)Av forskriftens § 15-12 (1) bokstav a fremgår det at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller de krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen. Avkonkurransegrunnlagets punkt 3.3 fremgikk det attilbydeme måtte inneha sentral godkjenning for å være kvalifisert for oppdraget. Basert på dette er innklagedes avvisningav klagerisamsvarmedaktuelle forskriftsbestemmelse.
(12)Detavgjørendeforklagenemndablirimidlertid omkravettil sentral godkjenningkan anses som et lovlig kvalifikasjonskrav. Dette beror på hvorvidt kravet er i samsvar meddegrunnleggendeprinsipperi lovens § 5 om likebehandlingogkonkurranse.
(13)I klagenemndas sak 2005/60bleproblemstillingengrundig drøftet. Herkomnemnda frem til at et absolutt krav om sentral godkjenning er usaklig konkurransebegrensende, i strid med kravene til likebehandling og konkurranse i lovens § 5. Detblepektpåat sentral godkjenning eren frivilligordning, ogat et krav om slik godkjenning ofte vil begrense hvilke firma som kan delta i en bestemt konkurranse. Dette gjelder kanskje særlig i forhold til nyetablerte og utenlandske firma. Disse forhold somtalermot ågodta etkrav om sentral godkjenningble funnet mer tungtveiende enn det forhold at oppdragsgiver skal kunne ha en enkel og rask måte å fastslå om aktuelle tilbyder vil kunne oppnå lokal godkjenning. Lokal godkjenningvil somregel gis dersomtilbyderharsentral godkjenning.
(14)Basert på ovennevnte legger nemnda til grunn at et absolutt krav om sentral godkjenning heller ikke idenne sakenkan aksepteres. Hvis sentral godkjenning først skal etterspørres, må oppdragsgiverogsågodta og vurdere alternativ dokumentasjon over tilbyders kvalifikasjoner som viser om tilbyder vil kunne oppnå lokal godkjenning. Når innkiagede i denne saken har stilt et absolutt krav om sentral godkjenning, og ikke vurdert alternativ dokumentasjon i spørsmålet om tilbyder vil kunne oppnå lokal godkjenning, er det i strid med kravene til likebehandling og konkurranse ilovens § 5. Hvilke tildelingskriteriersomgjaldt ikonkurransen
(15)Idetklagerhar anført at tildelingav kontrakt skulle skjeddpåbasis avlavestpris, og følgelig til klager som hadde det laveste pristilbudet, vil klagenemnda kun kort bemerke at dette ikke medfører riktighet. Etter konkurransegrunniagets punkt 3.10 skulle kontrakt tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud etter tre vektede kriterier,pris, arbeidsopplegg ogfremdrift.
Konklusjon
Sørumkommune harbruttkravene til likebehandling ogkonkurranse i lovens §5 ved åstille et absoluttkvalifikasjonskravom sentral godkjenning. Kiagers øvrige anførsel førte ikkefrem.
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og konkurranse; hjemmel for at absolutt krav om sentral godkjenning er ulovlig
- FOA 2001 § 15-12 — Pliktig avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav (første ledd bokstav a)
- FOA 2001 § 2-1 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse; grunnlag for at del I og III gjelder
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier; grunnlag for at del I og III gjelder for anskaffelsen
- KOFA 2005/60 — Prejudikat der klagenemnda grundig drøftet og konkluderte med at absolutt krav om sentral godkjenning er usaklig konkurransebegrensende, med eksplisitt omtale av nyetablerte og utenlandske firmaer