KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/60 – Sentral godkjenning usaklig krav (Hattfjelldal)
Faktum
Hattfjelldal kommune kunngjorde 28. desember 2004 en åpen anbudskonkurranse for prosjektering i forbindelse med renovering og ombygging av en skole, med en anslått kontraktsverdi på ca. kr 1,3 mill. Konkurransegrunnlaget krevde at arkitekt og rådgivere dokumenterte kvalifikasjoner gjennom sentral godkjenning for minimum tiltaksklasse 2, og tiltaksklasse 3 for brannteknisk rådgiver. Tolv prosjekteringsgrupper innga tilbud. Klagergruppen besto av fire selskaper, hvorav ett – Endresen El.consult AS – ikke hadde sentral godkjenning. Da innklagede ba om attest, redegjorde Endresen El.consult for at daglig leder tidligere hadde vært faglig leder hos et annet foretak som hadde oppnådd sentral godkjenning i høyeste tiltaksklasse, og det ble fremlagt CV og referanser. Innklagede vurderte ikke denne alternative dokumentasjonen, konstaterte i protokollen at sentral godkjenning manglet, og avviste klagergruppen uten videre evaluering. Kontrakt ble tildelt en annen gruppe.
KOFAs vurdering
1. Regelgrunnlag og klageinteresse: Klagenemnda konstaterte at klager hadde saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). Anskaffelsen falt under FOA 2001 del I og del III, jf. FOA 2001 § 2-2, ettersom kontraktsverdien oversteg nasjonal terskelverdi. Rettsregelen for kvalifikasjonsdokumentasjon i del III var FOA 2001 § 12-6.
2. Adgangen til å kreve bestemt type dokumentasjon: KOFA tok utgangspunkt i at FOA 2001 § 12-6 – i motsetning til § 5-11 om anskaffelser i del II – ikke inneholder uttømmende regler om hvilken dokumentasjon som kan kreves for tekniske kvalifikasjoner. Tolkningen var at oppdragsgiver i utgangspunktet kan etterspørre «all dokumentasjon som er relevant for å belyse leverandørenes kvalifikasjoner». Begrensningen er imidlertid at kravet ikke må virke «diskriminerende eller usaklig konkurransebegrensende», jf. LOA 1999 § 5. FOA 2001 § 12-6 må leses med denne skranken.
3. Sentral godkjennings frivillige karakter og ekskluderende virkning: KOFA understreket at sentral godkjenning er en frivillig ordning etter plan- og bygningsloven § 98a, og at den ikke i seg selv er et vilkår for å utføre arbeid. Lokal godkjenning gis spesifikt for hvert prosjekt etter tildeling, og kan dermed ikke kreves som forutsetning for deltakelse i konkurransen. Et ubetinget krav om sentral godkjenning kan ekskludere nyetablerte foretak, foretak som av andre grunner mangler godkjenningen, og foretak fra andre EØS-land – en problematikk som var påpekt i KOFA-sakene 2003/65, 2003/176 og 2004/24. KOFA presiserte at forbudet mot usaklig diskriminering i LOA 1999 § 5 gjelder alle anskaffelser, også dem under EØS-terskelverdi. Delkonklusjon: Et absolutt krav om sentral godkjenning med avvisningsvirkning er i seg selv uforholdsmessig og usaklig konkurransebegrensende.
4. Plikt til å vurdere alternativ dokumentasjon: KOFA fastslo rettssetningen om at dersom sentral godkjenning etterspørres, «må oppdragsgiveren godta en alternativ dokumentasjon som viser om vedkommendes kvalifikasjoner er tilstrekkelige til at lokal godkjenning kan påregnes» etter tildeling. Innklagede vurderte ikke Endresen El.consults fremlagte redegjørelse, CV og referanser. Delkonklusjon: Avvisningen skjedde uten reell kvalifikasjonsvurdering, og innebar brudd på likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hattfjelldal kommune hadde brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å stille et ufravikelig krav om sentral godkjenning og ved ikke å foreta en reell vurdering av klagergruppens alternative dokumentasjon på tekniske kvalifikasjoner. Avvisningen var dermed urettmessig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at sentral godkjenning etter plan- og bygningsloven § 98a ikke kan oppstilles som et absolutt kvalifikasjonskrav med automatisk avvisningsvirkning i offentlige anskaffelser. Ettersom ordningen er frivillig, må oppdragsgivere akseptere alternativ dokumentasjon som belyser om tilbyderen kan forventes å oppnå lokal godkjenning etter kontraktstildeling. Rettssetningen gjelder etter FOA 2001-regimet, men kjerneprinsippet om at frivillige offentlige sertifiseringsordninger ikke kan gjøres til absolutte eksklusjonsgrunnlag, viderefører et likebehandlingshensyn som også er reflektert i etterfølgende regelverk. Avgjørelsen er særlig relevant for anskaffelser av prosjekterings- og rådgivningstjenester innen bygg og anlegg.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/60 Hattfjelldal kommune
Innklaget: Hattfjelldal kommune
Klager: Byggplan Nord AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede stilte krav om sentral godkjenning som dokumentasjon på leverandørenes tekniske kvalifikasjoner. En av deltagerne i klagers tilbud hadde ikke slik godkjenning, men forsøkte å dokumentere kvalifikasjonene på annen måte. Den alternative dokumentasjonen ble imidlertid ikke vurdert av innklagede, og klager ble avvist. Klagenemnda fant at kravet om sentral godkjenning var usaklig konkurransebegrensende, jf kravet til likebehandling og konkurranse i lovens § 5. Klagenemndas avgjørelse 3. april 2006 i sak 2005/60 Klager: Byggplan Nord AS, Tegneverket arkitekter AS, Intekno AS og Endresen El.consult AS Innklaget: Hattfjelldal kommune Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen, Kai Krüger, Siri Teigum Saken gjelder: Usaklig konkurransebegrensning. Dokumentasjon på kvalifikasjoner. Bakgrunn:
(1) Hattfjelldal kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 28. desember 2004 en åpen anbudskonkurranse for prosjektering i forbindelse med renovering og ombygging av en skole. Kontraktens verdi var anslått til ca kr 1,3 mill.
(2) I konkurransegrunnlagets punkt 3.2 ”Krav til arkitekt/rådgivere” het det blant annet følgende: ”Arkitekt/rådgivere skal dokumentere nødvendige kvalifikasjoner og inneha sentral godkjenning for minimum tiltaksklasse 2, med unntak av ”brannteknisk” rådgiver der det stilles krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 (dette skal innsendes sammen med anbudet).”
(3) Tolv prosjekteringsgrupper innga tilbud, blant dem en gruppe bestående av Byggplan Nord AS, Tegneverket arkitekter AS, Intekno AS og Endresen El.consult AS (gruppen kalles heretter klager). Alle leverandørene i klagers gruppe hadde tilfredsstillende dokumentasjon på kvalifikasjonene, med unntak av Endresen El.consult som ikke hadde sentral godkjenning.
(4) I forbindelse med kvalifikasjonsvurderingen ba innklagede klager om å ettersende
skrev daglig leder hos Endresen El.consult blant annet følgende: ”Endresen El.consult as har ikke foreløpig sentral godkjenning, men ved min forrige arbeidsplass, Haaland Installasjon as, søkte vi sentral godkjenning for brann-nødlys allerede i 2001 og fikk godkjenning i høyeste tiltaksklasse som ansvarlig søker, samt i PRO, KPR, UTF og KUT for områdene 541 og 542. Denne godkjenningen var basert på undertegnedes papirer, som faglig leder. (Var også daglig leder ved bedriften) CV som var vedlagt tilbud til Dere, var kopi av den som ble sendt inn i forbindelse med søknad om sentral godkjenning.”
(5) Videre ble det opplyst om tilleggsutdannelse og det ble oppgitt referanser.
(6) I innklagedes protokoll ble det konstatert at klager ikke hadde sentral godkjenning, og tilbudet ble dermed ikke evaluert. Det fremgikk videre av protokollen at gruppen representert ved Elplan AS ble tildelt kontrakten. Protokollen ble oversendt tilbyderne 11. februar 2005. Anførsler: Klagers anførsler:
(7) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å stille krav om sentral godkjenning. Oppdragsgiveren må vurdere om leverandørenes kvalifikasjoner er så gode at lokal godkjenning vil bli gitt, og dette kan dokumenteres på andre måter enn ved attest på sentral godkjenning. Innklagedes anførsler:
(8) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(9) Det var stilt krav om sentral godkjenning for arkitekt og rådgivere. Innklagede har betraktet dette som et sentralt punkt i utvelgelsen av prosjekteringsgruppe og har behandlet alle tilbud i lys av dette punktet. Klager bestred i utgangspunktet ikke dette dokumentasjonskravet og hadde heller ikke vedlagt dokumentasjon på utdanning. Klagenemndas vurdering:
(10) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder kjøp av rådgivningstjenester i et byggeprosjekt, og er etter kontraktens verdi konkurransen underlagt forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-2.
(11) Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandørene som dokumentasjon på sine tekniske kvalifikasjoner, skulle fremlegge sentral godkjenning. Sentral godkjenning er en frivillig ordning regulert i plan- og bygningslovens § 98a innført etter lovendring i 1995. Ordningen administreres av Statens bygningstekniske etat. Hensikten med ordningen er at foretak kan få en godkjennelse av sin kompetanse som kan legges til grunn ved bl. a. kommunal byggesaksbehandling om ansvarsrett. Vurderingen bygger på foretakets organisasjon, styringssystem og faglige ledelse. Dersom et foretak har sentral godkjenning, skal dette normalt legges til grunn ved vurderingen av lokal godkjenning i henhold til plan- og bygningsloven, jf forskrift om godkjenning av
foretak 1997-01-22 nr 35 (KRD) § 22. Sentral godkjenning gis med virkning for tre år, mens lokal godkjenning gis spesifikt for hvert enkelt prosjekt etter at oppdragshaver er utpekt.
(12) Klagenemnda forstår saken slik at innklagede avviste klager fordi sentral godkjenning manglet, og at det ikke ble gjort noen reell vurdering av Endresen El.consults kvalifikasjoner ut fra den dokumentasjonen som var levert. Det er ikke bestridt at sentral godkjenning er egnet som dokumentasjon på leverandørenes kvalifikasjoner. Spørsmålet er om det er tillatt å stille krav om sentral godkjenning.
(13) Forskrift om offentlige anskaffelser del III § 12-6 inneholder ikke uttømmende regler om hva slags dokumenter som kan godtas som dokumentasjon på leverandørenes kvalifikasjoner, dette i motsetning til forskriftens del II § 5-11. Klagenemnda antar derfor at oppdragsgiveren i utgangspunktet må kunne etterspørre all dokumentasjon som er relevant for å belyse leverandørenes kvalifikasjoner. Dersom oppdragsgiveren skal stille krav om en bestemt type dokumentasjon, må imidlertid ikke dette virke diskriminerende eller usaklig konkurransebegrensende.
(14) Hensikten med sentral godkjenning er at oppdragsgiveren enkelt skal kunne vurdere om firmaet kan få lokal godkjenning for ansvarsrett etter plan- og bygningsloven § 93 b. Sentral godkjenning er imidlertid ikke i selv et vilkår for å kunne utføre arbeider, og det er på det rene at vurderingen av om lokal godkjenning kan gis, gjøres ut fra annen dokumentert kompetanse. Lokal godkjenning kan ikke kreves før oppdraget er tildelt, men kommunen må som byggherre og bygningsmyndighet vurdere om den aktuelle dokumentasjon gjør det sannsynlig at godkjennelse vil oppnås.
(15) Sentral godkjenning er en rent frivillig ordning, og alene av denne grunn finner klagenemnda det betenkelig å stille et absolutt krav om slik godkjenning. Uansett vil et slikt krav kunne virke usaklig konkurransebegrensende overfor nyetablerte foretak som ennå ikke har fått søkt som sentral godkjenning eller overfor foretak som av andre grunner ikke har denne godkjenningen. Et slikt krav vil kunne ekskludere foretak fra andre EØS-land, jf klagenemndas avgjørelser i sakene 2003/65, 2003/176 og 2004/24. Alle disse sakene gjaldt rett nok anskaffelser under EØS-terskelverdiene, men forbudet mot usaklig diskriminering i lovens § 5 gjelder også anskaffelser under EØS-nivå. Forskriftens § 12-6 om kvalifikasjonsgrunnlag for anskaffelser etter del III må leses med den begrensning som følger av lovens § 5.
(16) Klagenemnda kommer derfor til at en oppdragsgiver ikke kan stille et ubetinget krav om sentral godkjenning med den virkning at tilbydere uten slik godkjenning avvises fra å delta. Dersom sentral godkjenning blir etterspurt, må oppdragsgiveren godta en alternativ dokumentasjon som viser om vedkommendes kvalifikasjoner er tilstrekkelige til at lokal godkjenning kan påregnes etter at tildeling er skjedd. Innklagede brøt dermed kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at konkurransegrunnlaget stilte et ufravikelig krav om sentral godkjenning og ved at innklagede i kvalifikasjonsvurderingen derfor ikke vurderte om klagers kvalifikasjoner var tilstrekkelige for å oppnå lokal godkjenning.
Konklusjon: Hattfjelldal kommune har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å stille krav om sentral godkjenning. For klagenemnda, 3. april 2006 Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling og konkurranse; kjernehjemmel for bruddkonklusjonen
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og fastsettelse av hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse
- FOA 2001 § 12-6 — Kvalifikasjonsgrunnlag for anskaffelser under del III; ikke uttømmende om dokumentasjonstyper
- FOA 2001 § 5-11 — Kvalifikasjonsgrunnlag del II; uttømmende regulering – kontrast til § 12-6
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6; saklig klageinteresse
- KOFA 2003/65 — Sentral godkjenning og EØS-diskriminering; prejudikat om usaklig eksklusjon av utenlandske foretak
- KOFA 2003/176 — Sentral godkjenning og EØS-diskriminering; prejudikat om usaklig eksklusjon av utenlandske foretak
- KOFA 2004/24 — Sentral godkjenning og EØS-diskriminering; prejudikat om usaklig eksklusjon av utenlandske foretak