KOFA 2005/197: Krav om sentral godkjenning var ulovlig

2005/197 Kragerø kommune

Innklaget: Kragerø kommune

Klager: VIVE AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innklagedegjennomførteen åpenanbudskonkurranse om utskiftingav ventilasjonsanlegg Klagenemndafantat innklagedes avvisningavkiagers tilbudvarurettmessigda kravetom dokumentasjon avsentralgodkjenningvaristridmedkravettillikebehandling og § konkurranse ilovens 5. Klagenemndas avgjørelse23. oktober 2006 i sak2005/197 I — Klager: VIVE AS Innidaget: Kragerø kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Sin Teigum, Morten Goller. Saken gjelder: Tilbudsfrist. Avvisning. Bakgrunn:

(1) Kragerø kommune vi Eiendomssjefen (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 11. mai 2005 i avisene Varden og Telemarksavisa og 20. mai 2005 i DOFFIN en åpen anbudskonkurranse omutskiffing avventilasjonsanlegg iKragerø svømmehall.

(2) Avkunngjøringenpkt. 11.1.6 “Beskrivelse/kontraktens gjenstand”fremgikk det: “Medforbehold om kommunestyrets godkjenning avfinansiering ønskes pristilbud på utsk~ftingav ventilasjonsanlegg vedKragerøsvømmehall. Eksisterende aggregat skal erstattes med ett aggregat for svømmehallen og ett for dusj/garderobe. Prosjektetskalgjennomføres somtotalentreprise.”

(3) Det hitsettes følgende fra kunngjøringen pkt. 11.3 “VARIGHET AV KONTRAKT ELLERFRIST FORUTFØRELSE”: “Sluttdato: 01.09.2005.”

(4) Av konkurransegrunniaget “BESKRIVELSE FOR NYE VENTILASJONSAGGREGATER VED KRAGERØ SVØMMEHALL” fremkom blant annet: “Detforutsettes atprosjektet skalværeferdig til1. sept. 2005, ogat arbeideneskal utføres i løpet av sommerferien, dasvømmehallen er stengt. Dersomarbeidene ikke kommer i gang før på høsten/vinteren, når hallen er i drift, må entreprenoren vurdere om deler av arbeidet må utføres på kveidstid, og helger, eller tider med mindre brukav hallen. 1... Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 5975 00 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no

Hovedentreprenør må kunnefremlegge dokumentasjon på nødvendiggodkjennelse iht. Plan ogbygningslovensom hovedentreprenørforprosjektet. 1... Tiltakshaver vilforbeholde seg retten til å anta ett hvilket som helst av tilbudene, elleråforkastesamtlige. Detpresiseres ogsåat en vilfokuserepå andreforholdenn pris ivalgetav entreprenør.”

(5) Befaring ble holdt 23. mai 2005. Tilbudsfristen var satt til 7. juni 2005. 3 tilbydere inngav tilbud innen utløp av tilbudsfristen. Blant disse var VIVE AS (heretter kalt klager).

(6) Detfremgikkav anbudsprotokollenat kiagerstilbud varlavestipris.

(7) I brev av 14. juni 2005 opplyste innkiagede at det var inngått forhandlinger med konkurrerende firma. I e-post av samme dato ble detvidere informertomfølgende: “Ihenhold til departementet kreves detsentral godkjenning innenfor tiltakskiasse 3 når det gjelder svømmehaller. Dere har kun godkjenning i tiltakskiasse 2 innenfor ansvarligprosjekterende. Dette erihenholdtiluttalelsefra eksternkonsulent.”

(8) Klager påklaget avvisningen i brev av 16. juni 2005. I brev datert 27. juni 2005 informerte irmklagede om atklagenikke villebli imøtekommet. Anforsier: Kiagers anforsier:

(9) Klager anfører at innldagedehar bruttregelverketfor offentligeanskaffelser.

(10) Klager anfører at innldagedes avvisning av klagers tilbud på grunnlag av manglende dokumentasjon på sentral godkjenning, var urettmessig. Klager fikk på grunn av avvisningenikke anledningtil åkomme i forhandlingerhvoreventuell løsning kunne fremlegges.

(11) Inriklagedes kunngjøring av oppdragetviser til materielle kompetansekrav i plan- og bygningsloven. Det formelle kravet om sentral godkjenning i klasse 3 for prosjekterende erikke nevntikunngjøringen.

(12) Klager har tidligere vært ansett for å ha den nødvendige kompetansen ved lokal godkjenning. Daglig leder har deltatt i enrekke større prosjektog harlengre erfaring innen VVS. Ventilasjon i en svømmehall kan etter klagers syn ikke anses så teknisk spesielt at detkreves erfaring med etidentiskprosjekt forå løseoppdraget.

(13) Det er for øvrig vanlig praksis at lokal godkjenning for et prosjekt formelt søkes i forbindelse med at det gjennom forhandlinger klargjøres at tilbudet er av interesse. Innlevering avtilbudforutsetterjo en sliksøknad.

(14) limkiagedes anførsel om at sentral godkjenning er et vilkårfor å få spillemidler fra Kultur og Kirkedepartementet er ikke relevant. Det var ikke opplyst om dette i

kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Dersominnklagede hadde tatt seg tid til å avklare forholdet, er klager overbevist omat departementet ikke ville ha avslått en søknad om midler når det fremgårat krav om sentral godkjenning er i strid med E0S-reglene. Klager kan for øvrig heller ikke se at muligheten for midler skulle rettferdiggjøre et bruddpå regelverketfor offentligeanskaffelser.

(15) Innklagede har for øvrig ikke anledning til å kreve sentral godkjenning ved gjennomføringav et sliktprosjekt,jfbrev fraNæringsdepartementet.

(16) Videre anfører klager at tidsfristen fra utlysning til tilbudsfrist ikke oppfyller krav i forskriftom offentligeanskaffelser.

(17) Innldagedepåberoper seg en hastebestemmelse som etterkiagers syn ikke kan gjelde idenne situasjonen.

(18) For øvrig har innidagede i sin kunngjøring åpnet for ferdigstillelse av arbeidene utenom ordinæråpningstid forsvømmehallenetter 1. september 2005.

(19) I forhandlinger kunneklager ha redegjort for at det tekniskerommet i svømmehallen erså trangtat det ikketillater så mange menni arbeid,og atklageromnødvendig har mulighet til å bruke ekstemarbeidskraft. Klager kan derfor ikke se at størrelsen på firmaet skal habetydning for overholdelseavtidsfristen.

(20) Klager kan heller ikke se at det er relevant at innklagede påberoper seg at de forbeholdt seg retten til å antaet hvilket somhelst avtilbudene, så lenge klager ikke harfåttanledning tilådelta iforhandlinger. Innklagedesanførsler:

(21) Innklagedebestrider åhabrutt regelverketforoffentligeanskaffelser.

(22) Avvisningen var ikke urettmessig. Innklagede har i tilbudspapirene forbeholdt seg retten til å anta et hvilket som helst av tilbudene, og har kunngjort at man vil fokusere på andre forholdennpris.

(23) I tilbudspapirene tok imildagede forbehold om at hovedentreprenøren må kunne fremlegge dokumentasjon om nødvendig godkjenning som hovedentreprenør for § prosjektet ihenhold tilplan- ogbygningsloven,jf 4-15. I “Godkjenningskatalogen” utgitt av Statens byggtekniske etat er arbeid med den typen ventilasjonsanlegg det gjelder beskrevetsomtiltaksklasse 3 forprosjekterende, utførende og kontrollerende.

(24) Innldagede viser til at Kragerø svømmehall er forhåndsgodkjent for spillemidler fra Kultur- og Kirkedepartementet. Ifølge rundskriv om kvalitetssikringvedplanlegging og bygging av svømmehallerfra departementetskal tiltaketbåde for prosjekteringog utføring gjennomføres medoffentlig godkjenning i tiltaksklasse 3. Dette gjelder også vedrehabilitering.

(25) Forhåndsgodkjenningen samt rapport fra ekstern konsulent er offentlig tilgjengelig informasjon.

(26) Klager er et lokalt og forholdsvis nystartet firmamed i til 2 årsverk. Det foreligger ikke søknadfra klager om lokal godkjenning for detteprosjektet, men det foreligger dokumentasjon som sannsynliggjør at lokal godkjenning for prosjekterende i tiltaksklasse 3 foreligger. For entreprenører med kompetanse og erfaring fra svømmehaller burde informasjonom tilstrekkelig tiltaksgodkjenning og praksismed søknad om spillehaller vært innhentet før innlevering av tilbudet. Klager har ikke utførtoppdrag i svømmehaller tidligere og har ikke godkjenning i tiltaksklasse 3 for prosjekterende, og er derfor vurdert til ikke å ha tilstrekkelig kompetanse for prosjektet. Konsekvensene av et ventilasjonsanlegg som ikke fungerer tilfredsstillendeer såvidt stor med hensyntil avfuktningog generell drift avhallen at solidkompetanse og erfaring hos entreprenøren anses for åvære avgjørende.

(27) Iimklagede bestrider at tilbudsfristen er i strid med forskriflen. Tiden fra kommunestyrets vedtak 12. mai 2005 til kunngjøring av prosjektet oppfatter § innklagede som rimelig tid med hjemmel i forskriftens 7-4. Samtligetilbydere har nedlagt arbeid i saken forå kunne gi et tilbud, mendet må være opptil hver enkelt å vurdere hvormye tid manbørbruke på ettilbud.

(28) Prosjektet må gjennomføres innen 1. september 2005 da svømmehallen er stengt i perioden 1. juni til 31. august 2005, og åpner for publikum 1. september 2005. En forsinkelse iprosjektetvil medføre et betydeligtap av inntekter, dastenging i selven kort periodeav åpningstidenerfaringsmessig medførerbetydeligbesøksnedgang. Det var viktig for innkiagede å åpne innen fristen grunnet tidligere tekniske problemer somskapte stormisnøye blantbrukerne. En snarligbestilling av ventilasjonsaggregat var derfor nødvendig. Innklagede viser også til at det var 8 ukers ventetid på aggregatetfrakiagers leverandør.

(29) Samtlige som leverte inn tilbud møtte på befaring 23. mai 2005, og alle hadde mulighettil åinnhentetilstrekkelig informasjoni saken.

(30) Innkiagede var for øvrig usikker på om klager ville kunne klare å gjennomføre arbeidet innen fristen. Kun innehaver av firmaet har erfaring fra arbeid med ventilasjonsanlegg. Samtidig ble det signalisert fra klager at de i liten gradkom til å brukeunderleverandører. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenenmd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. I kiagebehandlingen har partene vist til forskriftens del II. Imidlertid er det ikunngjøringen lagt til grunn at anskaffelsenreguleres av del I og III, og klagenemndalegger dette til grunn i sin vurdering.

(32) Innldagede har ikke angitt egentlige tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, men bare vist til at “andre forhold enn pris” vil bli vektlagt. Siden det ikke konkret er angitt andre tildelingskriterier enn pris er det nærliggende at dette kriteriet etter anskaffelsesreglene skulle vært avgjørende i seg selv, men ut fra anførslene finner klagenemnda ikke grunntil å gå nærmere inn på spørsmålet. Det er ogsåuklartom tilbudetfraklager er mentavvist, ikke ansettkvalifiserteller avandre grunnerikke er realitetsbehandlet. Uansett er det mest nærliggende å se beslutningen som en avvisning,og spørsmåletvurderes etterdisse regleri detfølgende.

Avvisning

(33) Spørsmåleterominnkiagedes avvisning av kiagerstilbud pågrunnlag av manglende dokumentasjonav sentral godkjenning varurettmessig.

(34) Utgangspunktet erat oppdragsgiverhar enrett, men ikke enplikttil åavvise en § tilbyder som mangler dokumentasjonpåkvalifikasjonene,jf“kan” i forskriftens 15-12 (2) bokstava).

(35) En sentralgodkjenning kan væreegnet dokumentasjonpå kvalifikasjonene,men kan ikke iseg selv settes som kvalifikasjonskrav,jfklagenemndasavgjørelse isak 2005160. Klagenenmdauttalteher: “(11) Konkurransegrunnlagetstiltekrav omat leverandarenesomdokumentasjon på sine tekniske kval~~flkasjonesrk,ullefremleggesentralgodkjenning. Sentral § godkjenningerenfrivillig ordningregulert iplan- ogbygningslovens 98a innført etter lovendringi 1995. Ordningen administreres avStatens bygningstekniske etat. få Hensikten medordningen eratforetakkan en godkjennelse avsinkompetanse som kan legges tilgrunnvedbl. a. kommunalbyggesaksbehandling omansvarsrett. Vurderingen byggerpåforetakets organisasjÖn, styringssystem ogfaglige ledelse. Dersom etforetakhar sentralgodkjenning, skal dette normaltlegges tilgrunn ved vurderingen av lokalgodkjenning i henholdtilplan- ogbygningsloven,jfforskr~fI § omgodkjenningavforetak1997-01-22 nr35 (KRD) 22. Sentralgodkjenninggis medvirkningfor tre år, mens lokalgodkjenninggisspes~fIkftor hvertenkeitprosjekt etteratoppdragshaver er utpekt.

(14) Hensiktenmedsentralgodkjenninger atoppdragsgiveren enkeltskal kunne få vurdere omfirmaetkan lokalgodkjenningfor ansvarsrett etterplan- og § bygningsloven 93 b. Sentralgodkjenninger imidlertidikke iselvetvilkårfor å kunne utføre arbeider, ogdeterpå detrene atvurderingen av omlokalgodkjenning kan gis, gjøres utfraannendokumentertkompetanse. Lokalgodkjenning kanikke krevesfør oppdraget er tildelt, men kommunen måsom byggherre og bygningsmyndighet vurdereom den aktuelle dokumentasjongjør detsannsynligat godkjennelse viloppnås.

(15) Sentralgodkjenninger en rentfrivillig ordning, ogalene avdennegrunnfinner klagenemndadet betenkelig å stille et absoluttkravomslikgodkjenning. Uansettvil etsliktkravkunne virke usakligkonkurransebegrensende overfornyetablerteforetak som ennåikke harfått søktsom sentralgodkjenningelleroverforforetaksomav andre grunner ikke hardennegodkjenningen. Etsliktkrav vilkunneekskludere if foretakfra andreEØS-land, klagenemndas avgjørelser isakene 2003/65, 2003/176 og2004/24. Alle disse sakenegjaldtrettnokanskaffelserunderEØS§ terskelverdiene, menforbudet motusakligdiskriminering ilovens 5 gjelderogså § anskaffelserunderEØS-nivå. Forskr~ftens 12-6om kval~flkasjonsgrunnlafgor § anskaffelseretterdelIIImå lesesmedden begrensningsomfølger av lovens 5.

(16) Klagenemnda kommerderfor tilat en oppdragsgiver ikke kan stille etubetinget kravom sentralgodkjenningmedden virkningat tilbydere utenslikgodkjenning avvisesfra å delta. Dersomsentralgodkjenningbliretterspurt, må oppdragsgiveren godta en alternativ dokumentasjonsom viserom vedkommendeskvalifikasjoner er tilstrekkelige tilat lokalgodkjenningkanpåregnes etterat tildelingerskjedd. § Innklagede brøtdermedkravettillikebehandling ilovom offentlige anskaffelser 5 vedatkonkurransegrunnlagetstilteet ufravikeligkravom sentralgodkjenningog vedatinnkiagede ikval~fikasjonsvurderingenderfor ikke vurderteom klagers kvalifikasjonervar tilstrekkeligefor å oppnå lokalgodkjenning.”

(36) Detvisestil atklager tidligerehar fåttinnvilgetlokal godkjenning,og at vurderingen av om lokal godkjenning kangis, kan gjøres utfra annendokumentert kompetanse.

(37) Klagenemndakommer derfortilat mnnklagede ikkehadde hjemmel foråavvise klagerpågrunnlagavmanglende dokumentasjon. Tilbudsfrist §

(38) Spørsmålet er om tilbudsfristen var i strid med forskriften. Etter forskriftens 14-i skal fristen for mottak av tilbudfastsettes slik at leverandørene får “tilstrekkelig tid” til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger. Klagenemnda finner at tilbudsfristenpå 18 dager utgjør “tilstrekkeligtid”i denforeliggende anskaffelse. Konklusjon § Kragerøkommuneharbrutt lov omoffentlige anskaffelser 5 ved åstille kravom sentral godkjenning. For klagenemnda 23. oktober 2006 Morten Goller