KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/14: Muntlige referanser og evaluering – Skien kommune
Faktum
Skien kommune kunngjorde 17. juni 2005 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av 22 parkeringsautomater med tilhørende løsninger for kortbetaling og mobiltelefonbetaling. Det ble videre åpnet for tilbud på innbytte av 21 eksisterende automater. Tildelingskriteriene – priser, innbyttepris, driftskostnader, kvalitet/funksjonalitet, garantier, produktreferanser og service/opplæring – var oppgitt i uprioritert rekkefølge. Tre leverandører leverte tilbud; NorTronic AS ble tildelt kontrakten med en evaluert kostnad om lag kr 36 000 lavere enn Autodata AS. Innklagede innhentet referanseuttalelser per telefon og kontaktet ni av NorTronics elleve referanser og seks av Autodatas åtte referanser. Det ble ført notater fra samtlige telefonsamtaler. Kvalitet/funksjonalitet ble evaluert gjennom en karaktermatrise med ni underpunkter, og begge leverandører endte på 4,8 i snitt. Øvrige kriterier ble vurdert som likeverdige, slik at pris ble utslagsgivende.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme og prøvingsintensitet. Rettsregelen er at oppdragsgiver har et skjønn ved evaluering av tilbud som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig; klagenemnda kan prøve om evalueringen er «saklig og forsvarlig» og i samsvar med kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning er at tildelingskriterier skal «skjønnsmessig evalueres og graderes, og ikke bare benyttes som minstekrav», men at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å premiere enhver forskjell dersom den ikke representerer reell verdi, jf. KOFA 2005/153 premiss 29. Avgjørende faktum var at alle kriteriene utenom pris samlet sett falt likt ut. Delkonklusjon: Prøvingsgrunnlaget var til stede, men terskelen for overprøving er høy.
2. Muntlige produktreferanser og notatplikt. Rettsregelen er at FOA 2001 § 5-11 (1) bokstav c om skriftlige referanser gjelder leverandørers kvalifikasjoner og kun ved kontrakter over EØS-terskelverdiene; for vurdering av tildelingskriteriet produktreferanser under EØS-terskelen er det de overordnede kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 som setter rammene. KOFAs tolkning er at muntlig innhenting ikke i seg selv er ulovlig, men at det stilles krav om at «nøyaktige notater» fra telefonsamtalene føres, slik at evalueringen kan etterprøves – i tråd med KOFA 2003/11 og 2004/243. Avgjørende faktum var at innklagede hadde ført notater fra alle samtaler og konkluderte med at referanseuttalelsene ikke ga grunnlag for å favorisere noen av tilbyderne. Delkonklusjon: Innhentingen var ikke i strid med regelverket. Det ble heller ikke funnet vilkårlig å kontakte henholdsvis ni og seks av de oppgitte referansepersonene, da dette ga et tilstrekkelig inntrykk av brukernes oppfatning.
3. Evaluering av kvalitet/funksjonalitet og service/opplæring. Rettsregelen følger av FOA 2001 § 17-2 om at tildelingen skal skje på grunnlag av det ekonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på angitte kriterier. KOFAs tolkning er at det ikke var uklart hva som mentes med «kvalitet/funksjonalitet» sett hen til at anskaffelsen gjaldt en spesifisert type produkt (parkeringsautomater) med bruksområdet nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget. For service/opplæring fant klagenemnda det «naturlig» at innklagede så hen til prisene for serviceavtaler; når avtalene ble vurdert som uforholdsmessig dyre, var det «irrelevant å vurdere kvalitetsforskjeller» mellom dem. Avgjørende faktum var at karaktermatrisen ga begge leverandører identisk samlet score, og at begge hadde lovet opplæring tilpasset behovet. Delkonklusjon: Ingen av vurderingene var i strid med regelverket.
4. Vekting av pris som utslagsgivende kriterium. Rettsregelen er at oppdragsgiver har skjønn ved vekting av kriterier oppgitt i uprioritert rekkefølge. KOFAs tolkning er at «uprioritert rekkefølge» ikke betyr at kriteriene automatisk skal tillegges identisk vekt – et slikt standpunkt ville i realiteten innebære en prioritering. Avgjørende faktum var at prisforskjellen mellom tilbudene var reell, og at øvrige kriterier samlet hadde falt likt ut. Delkonklusjon: Pris var ikke tillagt uforholdsmessig stor vekt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Skien kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på noen av de påklagede punktene. Evalueringen av tildelingskriteriene ble ansett som saklig og forsvarlig, og innhentingen av muntlige referanser med notater tilfredsstilte kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at muntlig innhenting av produktreferanser per telefon ikke er forbudt under EØS-terskelen, forutsatt at det føres nøyaktige notater som dokumenterer hva som ble sagt. Kravet til skriftlighet i FOA 2001 § 5-11 (1) bokstav c gjelder kvalifikasjonsvurderingen over EØS-terskelen, ikke evaluering av tildelingskriterier. Videre presiseres det at «uprioritert rekkefølge» ikke innebærer matematisk likebehandling av tildelingskriterier ved den endelige evalueringen, og at en oppdragsgiver lovlig kan la pris bli utslagsgivende når øvrige kriterier faller likt ut. Avgjørelsen er fra 2006 og knytter seg til FOA 2001; tilsvarende rettslige spørsmål reguleres i dag av FOA 2017.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2006/14 Skien kommune
Innklaget: Skien kommune
Klager: Autodata AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av parkeringsautomater. Referanseuttalelser ble innhentet per telefon, men det ble ført notater fra telefonsamtalene, og klagenemnda fant etter en konkret vurdering at innhentingen av referanseuttalelser ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Heller ikke på andre punkter fant klagenemnda grunn til å underkjenne evalueringen. Klagenemndas avgjørelse 24. april 2006 i sak 2006/14 Klager: Autodata AS Innklaget: Skien kommune Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Bjørg Ven, Andreas Wahl Saken gjelder: Evaluering. Referanser. Bakgrunn:
(1) Skien kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 17. juni 2005 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av parkeringsautomater. Anskaffelsen var nærmere beskrevet slik: ”Anskaffelsen gjelder levering av 22 betalingsautomater komplett med sokkel og 2 myntbokser, samt løsninger for betaling med kort og mobiltelefon. Oppdragsgiver ønsker også tilbud på innbytte av 21 parkeringsautomater, type Schlumberger DG 4. Det er ingen forutsetning at det skal gis tilbud på innbytte, men dersom innbytte tilbys vil dette bli tillagt vekt ved tildeling.”
(2) I konkurransegrunnlaget var følgende etterspurt: ”Tilbudet skal omfatte: • Pris og driftskostnader for de transaksjonsprogram, kreditthåndteringsprogram, kommunikasjonsprogram m.m som trengs ved kortbruk. • Pris og driftskostnader for tilgjengelig overvåkningssystem. • Pris og driftskostnader for mobiltelefonløsninger. • Pris og driftskostnader for annet tilgjengelig tilleggsutstyr. • Beskrivelse av fleksibilitet mht. takstendringer m.m. • Automatene skal tilfredsstille tekniske krav og funksjonskrav iht. Norsk standard NS-EN 12414.
Vi ber om at følgende også legges ved tilbudet: • Prisliste for reservedeler ønskes vedlagt • Opplæring som kan tilbys. Kostnader for dette. • Serviceavtaler som kan tilbys. Kostnader for dette. • Garantier, hvor lang tid og hva den omfatter. […] 1.5 Produktreferanse Tilbudet skal vedlegges skriftlige referanser fra tilbyders kunder som benytter tilbudte produkter. Dette vil bli lagt vekt på ved tildeling.”
(3) Det var opplyst at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville bli valgt, basert på kriteriene priser, eventuell innbyttepris, driftskostnader, kvalitet/funksjonalitet, garantier, produktreferanser og service/opplæring. Det var opplyst at kriteriene var oppgitt i uprioritert rekkefølge.
(4) Tre leverandører innga tilbud, blant dem Autodata AS (heretter kalt klager) og NorTronic AS som senere ble tildelt kontrakt.
(5) Kostnadene ved anskaffelse av NorTronics automater ble beregnet til kr 1.377.000, mens klagers tilbudspris ble beregnet til kr 1.412.900. I disse summene var prisene for innbytte trukket fra.
(6) Ved beregningen av driftskostnader fant innklagede at en service-/vedlikeholdsavtale ville være unødvendig. Videre het det i evalueringsmatrisen: ”Driftskostnader for øvrig antas å være tilnærmet like for de tilbudte maskinene. (strøm-billetter-service-drift GMS-baksystem) Ingen av tilbudene gir opplysninger om dette.”
(7) Kvalitet/funksjonalitet ble inndelt i forskjellige underkategorier som ble karaktersatt fra 1-5. Evalueringen ga seg følgende utslag: NorTronic Klager Praktisk håndtering automat/baksystem: 5 Praktisk håndtering automat/baksystem: 4 Tilrettelagt for enkelt ettersyn: 5 Tilrettelagt for enkelt ettersyn: 5 Tilrettelagt for service: 4 Tilrettelagt for service: 5 Funksjonalitet baksystem: 5 Funksjonalitet baksystem: 5 Styring/programmering baksystem: 4 Styring/programmering baksystem: 5 Baksystem brukerterskel: 5 Baksystem brukerterskel: 4 Opplevd kvalitet (robust)(materialer): 5 Opplevd kvalitet (robust)(materialer): 5 Forhold hærverk: 5 Forhold hærverk: 5 Funksjonelle løsninger: 5 Funksjonelle løsninger: 5 Kvalitet/funksjonalitet: 4,8 Kvalitet/funksjonalitet: 4,8
(8) Begge tilbyderne hadde tilbudt to års garanti, og dermed falt også vurderingen av dette tildelingskriteriet likt ut.
(9) For å evaluere kriteriet produktreferanser ringte innklagede til ni av NorTronics elleve oppgitte referanser og til seks av de åtte referansene klager hadde oppgitt. Det ble tatt notater fra telefonsamtalene. Innklagede fant det vanskelig å konkludere på bakgrunn av referanseuttalelsene og skrev følgende i evalueringsrapporten: ”Sjekk av ref. gir inntrykk av ulik smak og preferanser ift hva som vektlegges om viktig. Ingen store forskjeller.”
(10) Følgende vurdering ble gjort av kriteriet service/opplæring: ”Opplæring på automater har tidligere ikke vært nødvendig. Opplæring i baksystem nødvendig. Vanskelig å sammenligne tilbudene. Begge tilbydere tilbyr muntlig at kurs kunne tilpasses vårt behov. Serviceavtaler er tidligere ikke benyttet. Vurderer det som ikke nødvendig. Pris på avtalene gjør det uaktuelt. Samlet vurdering er derfor likeverdig.”
(11) I brev av 25. oktober 2005 ble klager meddelt at NorTronic var tildelt kontrakten. Om klagers tilbud het det at dette var høyere i pris enn tilbudet fra NorTronic, og at øvrige kriterier ble vurdert som likeverdige. Anførsler: Klagers anførsler:
(12) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(13) Tildelingskriteriene er ikke tilstrekkelig evaluert. Med unntak av pris er kriteriene benyttet som minstekrav, ikke som konkurranseelementer.
(14) Tildelingskriteriet service/opplæring synes delvis å være evaluert under punktet driftskostnader, dels under punktet service/opplæring. Det fremgår tydelig at tilbudene har ulike former for service, vedlikehold og opplæring på sitt materiell som vil innebære en eller annen form for driftskostnad for kommunen. Innklagede har imidlertid ikke gjort noe forsøk på å evaluere tilbudene, men legger til grunn at serviceavtale er unødvendig. Konkurranseelementet blir derfor ikke evaluert.
(15) Konkurransegrunnlaget har oppstilt kvalitet/funksjonalitet som tildelingskriterium uten å spesifisere nærmere hva kvaliteten eller funksjonaliteten skal bestå i. Dette bryter med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Hensikten med å oppgi kvalitet/funksjonalitet som tildelingskriterium, er at disse skal virke som konkurranseelementer mellom leverandørene. Når innklagede ikke har noen klar formening om hva som etterspørres, gir det dårlig forutberegnelighet for leverandørene. Verre er det likevel at innklagede under evalueringen av kvalitet/funksjonalitet ser hen til noen momenter, mens andre utelates. Dette er i strid med kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i lovens § 5.
(16) Evalueringen av produktreferanser er gjort ved at innklagede muntlig har kontaktet noen av de referansene tilbyderne har oppgitt. For det første skal referanser være skriftlige, jf forskriftens § 5-11 (1) bokstav c nr 1. I medhold av kravene til likebehandling, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet har oppdragsgiveren ikke anledning til å ta muntlig kontakt med referansepersonene gjennom en ringerunde.
Klagenemnda la i sak 2003/11 til grunn at slik muntlig kontakt er i strid med anskaffelsesreglene. For det andre er det vilkårlig å bare kontakte noen av referansene.
(17) Prisen er beregnet feil. Ved sammenligningen er det tatt utgangspunkt i grunnmodellen fra NorTronic og en mer avansert modell fra klager. Klagers grunnmodell er kr 43.300 rimeligere, og dersom innklagede hadde tatt utgangspunkt i prisen for grunnmodellen, ville kriteriet pris slått ut i klagers favør.
(18) Tildelingskriteriet pris er tillagt for høy vekt. Innklagede har opplyst at tildelingskriteriene er oppgitt i uprioritert rekkefølge. Da skal de tillegges lik vekt under evalueringen. Innklagedes anførsler:
(19) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(20) Tilbudsevalueringen falt stort sett likt ut for begge tilbudene. Unntaket var kostnader med regnet innbyttepris.
(21) Arbeidsgruppen vurderte driftskostnadene som likeverdige. Automatene som ble tilbudt, var stort sett nokså like, og drifts- og vedlikeholdskostnadene vil være omtrent de samme for begge tilbudene. Serviceavtaler har innklagede hittil ikke benyttet for parkeringsautomater, og vil heller ikke benytte dette i fremtiden.
(22) Også kvalitet/funksjonalitet ble vurdert som likeverdig. Ved gjennomgang av tilbudene og gjennom presentasjon av automatene har innklagede fått et inntrykk av hvordan automatene fungerer. Automatenes kvalitet og funksjonalitet ble vurdert med henblikk på flere underpunkter, og vurderingen faller noe ulikt ut for de to tilbyderne. I sum fremstår automatene likevel som likeverdige.
(23) Alle tilbyderne ga to års garanti, slik at tilbudene er like på dette punktet.
(24) Tilbyderne hadde referanser fra flere større norske byer og institusjoner. En gjennomgang av referansene gir ikke grunnlag for å trekke noen entydig konklusjon i favør av en bestemt tilbyder, og alle vurderes derfor som likeverdige.
(25) Det tilbys opplæring i bruk av automater og baksystemer fra alle tilbyderne, men innklagede finner det vanskelig å sammenligne det som er beskrevet. Oppgitt pris på opplæringen er også ulik, og det blir derfor vanskelig å sammenligne på et rettferdig grunnlag. Alle tilbyderne oppgir muntlig å kunne tilby opplæring slik innklagede ønsker. Det ble derfor tatt utgangspunkt i at timepris for slik opplæring er relativt lik, og at tidsforbruket styres av behovet. Konklusjonen ble derfor at tilbudene er relativt like mht opplæring.
(26) Servicen som tilbys, kan heller ikke direkte sammenlignes. Også her kan tilbyderne gi den service som innklagede mener å ha behov for. Innklagede har tidligere ikke benyttet seg av serviceavtaler og vil heller ikke gjøre det nå. Samlet sett ble tilbyderne vurdert likt på kriteriet opplæring/service.
(27) Prisen er beregnet ut fra modeller som har omtrent tilsvarende funksjoner.
(28) Tildelingskriteriet pris er ikke vektlagt mer enn resten av kriteriene, men ble utslagsgivende fordi tilbudene for øvrig ble vurdert som likeverdige. Klagenemndas vurdering:
(29) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi er under EØS-terskelen, og konkurransen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-2.
(30) Ved evalueringen av tilbudene har oppdragsgiveren et visst skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling.
(31) Tidelingskriteriene skal skjønnsmessig evalueres og graderes, og ikke bare benyttes som minstekrav, jf blant annet sak 2005/153 premiss 29. Oppdragsgiveren er imidlertid ikke nødt til å premiere enhver forskjell mellom tilbudene dersom forskjellen ikke representerer noen verdi for oppdragsgiveren.
(32) Når det gjelder kriteriet service/opplæring, er opplæringen vurdert som likeverdig med den begrunnelse at tilbyderne har lovet å gi tilstrekkelig opplæring tilpasset innklagedes behov. Klagenemnda kan ikke se at det er relevant å vektlegge forskjeller i tilbudene ut over dette. Videre har leverandørene tilbudt serviceavtaler som innklagede på grunn av prisen ikke ønsker å inngå. Klagenemnda finner det naturlig at innklagede ser hen til prisen for serviceavtalen. Når vurderingen var at en slik avtale ville bli uforholdsmessig dyr, ville det være irrelevant å vurdere kvalitetsforskjeller mellom serviceavtalene. Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering av kriteriet service/opplæring.
(33) Anskaffelsen gjelder 22 parkeringsautomater, og bruksområdet skulle være gitt. Videre er utformingen nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget. På bakgrunn av dette kan klagenemnda ikke se at det er uklart hva som menes med funksjonalitet og kvalitet. Automatenes funksjonalitet og kvalitet er vurdert med hensyn til en rekke forhold som alle synes å omfattes av tildelingskriteriet, og klagenemnda finner for øvrig ikke grunn til å overprøve vurderingstemaet, der oppdragsgiveren uansett må ha et visst skjønn. Klagenemnda kan etter dette ikke se at evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet/funksjonalitet har vært i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2.
(34) Når det gjelder tildelingskriteriet produktreferanser, forstår klagenemnda klagen slik at det for det første anføres at alle referansene skulle vært kontaktet, og for det andre anføres at alle referanseuttalelsene skulle vært innhentet skriftlig.
(35) Spørsmålet om muntlige referanser kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud er ikke regulert av begrensningene i forskriftens § 5-11 (1) bokstav c, som gjelder leverandørenes kvalifikasjoner, og som uansett bare får anvendelse på kontrakter over EØS-terskelverdiene. I medhold av de overordnede reglene om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 må det likevel stilles visse krav til innhenting av referanseuttalelser, jf sakene 2003/11 og 2004/243. Disse sakene gjaldt tjenesteytelser, men det samme må gjelde for produktreferanser. Så
lenge innklagede har ført nøyaktige notater fra telefonsamtalene, finner klagenemnda at lovens generelle krav til gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling er oppfylt.
(36) Innklagede kontaktet henholdsvis ni og seks av de to tilbydernes referansepersoner. Dette skulle være egnet til å få et inntrykk av hvordan produktene blir oppfattet av brukerne, og klagenemnda kan i dette tilfellet ikke se at det var vilkårlig å ikke kontakte alle referansepersonene.
(37) Når det gjelder beregningen av pris, har klagenemnda ikke grunnlag for å overprøve innklagedes forklaring om at samme type modeller ble sammenlignet. Hva angår vektingen, har oppdragsgiveren et visst skjønn når kriteriene er oppstilt i uprioritert rekkefølge. Et motsatt standpunkt ville innebære at vektingen i realiteten ble prioritert, nemlig ved at tildelingskriteriene fikk lik prioritet. Klagenemnda kan ikke se at det er holdepunkter for at tildelingskriteriet pris er tillagt utforholdsmessig stor vekt her hvor de andre tildelingskriterier falt relativt likt ut. Konklusjon: Skien kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 24. april 2006 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling; rettslig grunnlag for krav til notatføring ved muntlige referanseinnhentinger under EØS-terskelen
- FOA 2001 § 2-2 — Bestemmelse om anvendelsesområde; konkurransen fulgte del I og III fordi verdien var under EØS-terskelen
- FOA 2001 § 5-11 — Krav om skriftlige referanser ved vurdering av leverandørers kvalifikasjoner; KOFA slo fast at bestemmelsen ikke gjelder produktreferanser som tildelingskriterium under EØS-terskelen
- FOA 2001 § 17-2 — Tildelingskriterier ved valg av det ekonomisk mest fordelaktige tilbudet; grunnlag for vurderingen av kvalitet/funksjonalitet
- KOFA 2003/11 — Tidligere avgjørelse om muntlig innhenting av referanser ved tjenesteytelser; KOFA la til grunn at slike krav må oppfylle LOA § 5
- KOFA 2004/243 — Bekreftet kravene fra 2003/11 om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ved referanseinnhenting
- KOFA 2005/153 — Premiss 29: tildelingskriterier skal evalueres skjønnsmessig og graderes, ikke bare benyttes som minstekrav