KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/21: Tomt og totalentreprise i samme konkurranse
Faktum
Balsfjord kommune kunngjorde 25. november 2005 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av fire boliger for funksjonshemmede på Storsteinnes. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbyderne selv fremskaffet sentrumsnær tomt som del av tilbudet. Storegga Entreprenør AS mottok konkurransegrunnlaget 8. desember 2005 og henvendte seg til kommunen for opplysninger om egnede tomter. Kommunen opplyste 22. desember 2005 at den selv ikke disponerte egnede tomter, men oppga tre private grunneiere. Da klager kontaktet grunneierne, viste det seg at disse enten ikke ønsket å selge eller allerede hadde inngått avtaler med stedlige firma om forkjøpsrett ved utbygging. Klager ba skriftlig om at kommunen endret konkurransegrunnlaget og tilbød en kommunal tomt, men kommunen avslo med henvisning til politisk vedtak og fremdriftsbehovet knyttet til et statlig tilskudd som krevde ferdigstillelse innen utgangen av 2007. Kommunen mottok to tilbud, hvorav det ene ble avvist som mangelfullt. Kontrakt var ennå ikke inngått da klagen ble behandlet.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og anvendelig regelverk. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). KOFAs tolkning: Storegga ønsket å delta, men ble reelt forhindret, og har dermed saklig interesse. Avgjørende faktum: Klager forsøkte aktivt å skaffe tomt, uten å lykkes. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå. Anskaffelsen fulgte etter sin verdi FOA 2001 del I og III, jf. §§ 2-1 og 2-2.
2. Tomtekjøpets stilling under regelverket. Rettsregelen er at anskaffelse av fast eiendom faller utenfor anskaffelsesreglenes virkeområde, jf. FOA 2001 § 1-3 (2) bokstav b. KOFAs tolkning: Tomtekjøpet isolert sett er unntatt, men det er ikke noe rettslig hinder for at oppdragsgiver også utlyser konkurranse om tomtekjøp. Kontrakten besto av to ytelser med saklig sammenheng. Delkonklusjon: Sammenkoblingen var ikke i seg selv utelukket, men måtte undergis konkret prøving.
3. Spørsmålet om ulovlig favorisering og konkurransebegrensning. Rettsregelen er at konkurransen skal gjennomføres uten at leverandører diskrimineres på grunn av lokal tilhørighet, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 (3). Flertallet (Dons Jensen og Goller) fastlo at oppdragsgiver har vid skjønnsadgang ved behovsdefinisjonen, men at sammenkobling mellom eiendomssalg og entreprise «alltid vil være problematisk, og ofte ulovlig». Vurderingen er konkret: det kreves (i) objektiv begrunnelse for fremgangsmåten, (ii) at konkurranse ikke utelukkes, og (iii) at proporsjonalitetsprinsippet er overholdt. Avgjørende faktum: Kommunen hadde legitime grunner – den disponerte ikke egnet grunn, og fremdriftshensynet knyttet til statlig tilskudd tilsa rask gjennomføring. Forkjøpsavtalene mellom grunneiere og stedlige firma var private disposisjoner utenfor kommunens kontroll. Flertallet bemerket at «fordeler av lokal tilhørighet» ikke i seg selv er tilstrekkelig for å konstatere regelbrudd. Delkonklusjon: Fremgangsmåten var et grensetilfelle, men kunne under tvil ikke anses som ulovlig favorisering.
4. Mindretallets votum (Krüger). Mindretallet mente at kobling av entrepriseoppdrag til tomtekjøp normalt gir lokale leverandører fordeler i strid med LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 (3), og at proporsjonalitetsprinsippet ikke var oppfylt. Mindretallet advarte mot at flertallets løsning lett kan åpne for tilsvarende opplegg, og fremhevet at kommunen som alternativ kunne inngått avtale med grunneier om overdragelse til den entreprenøren som vant konkurransen. Mindretallet påpekte videre at en tilsvarende kobling over EØS-terskel utvilsomt ville krenke EØS-avtalen art. 4.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Balsfjord kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Sammenkoblingen av tomtekjøp og totalentreprise i én konkurranse ble godtatt under dissens (2–1), fordi kommunen hadde en objektiv og legitim begrunnelse for fremgangsmåten, og fordi de konkurransemessige ulempene for ikke-lokale tilbydere ikke overskred det som lokal tilhørighet generelt kan gi.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at KOFA ikke oppstiller et ubetinget forbud mot å kombinere tomtekjøp og totalentreprise i én og samme konkurranse, men at en slik sammenkobling alltid vil være rettslig risikofylt og krever en konkret forholdsmessighetsvurdering. Oppdragsgiver må kunne dokumentere objektive grunner for fremgangsmåten og godtgjøre at konkurransen ikke reelt sett utelukkes. Dissensen viser at nemnda var delt, og at mindretallet anså flertallets løsning for å åpne for omgåelser. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til anskaffelser under FOA 2017, men prinsippet om at lokal tilhørighet ikke alene kan begrunne en anbudsform, er videreført i gjeldende regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2006/21 Balsfjord kommune
Innklaget: Balsfjord kommune
Klager: Storegga entreprenør
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Klager ble forhindret i å delta i en konkurranse om anskaffelse av fire boliger for funksjonshemmede med tomt, idet vedkommende ikke klarte å anskaffe tomt. Klagers anførsel om at kommunen hadde forfordelt stedlige firma og ekskludert klager fra å inngi tilbud når kommunen ikke selv hadde skaffet tomt, ble av klagenemnda under tvil ikke tatt til følge. Dissens. Klagenemndas avgjørelse 20. mars 2006 i sak 2006/21 Klager: Storegga Entreprenør AS Innklaget: Balsfjord kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen og Kai Krüger Saken gjelder: Forbudet mot usaklig favorisering av lokale leverandører og kravet om tilstrekkelig konkurranse. Bakgrunn:
(1) Balsfjord kommune kunngjorde 25. november 2005 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av fire boliger for funksjonshemmede. Konkurransen gjaldt både anskaffelse av tomt og totalentreprise.
(2) I konkurransegrunnlaget side 1 het det følgende: ”Balsfjord kommune skal anskaffe 4 boenheter med fellesrom og til funksjonshemmede brukere. Det skal være et kontor/ hvilerom for personale. Tilbyder skal medta hensiktsmessig tomt sentrumsnært på Storsteinnes i tilbudet.”
(3) I konkurransegrunnlaget side 2 het det videre at: ”Kontraktsarbeidene antas å starte opp primo februar 2006 og ønskes avsluttet innen utgangen av år 2006.”
(4) Den 8. desember 2005 fikk Storegga Entreprenør AS (heretter kalt klager) tilsendt konkurransegrunnlaget. Klager tok samme dag kontakt med kommunen for opplysninger om eventuelle egnede kommunale tomter og navn på private grunneiere. Den 22. desember 2005 mottok klager navn på 3 grunneiere med aktuelle tomter, samtidig som kommunen opplyste at den ikke selv hadde tomter til formålet. Klager tok kontakt med grunneierne, men fikk da opplyst at disse enten ikke var interessert i å selge, eller at de allerede hadde gjort avtaler med stedlige firma om forkjøpsrett ved utbygging.
(5) I brev fra klager av 5. januar 2006 ble det bedt om at kommunen endret konkurransegrunnlaget og tilbød egnet tomt til entreprisen. I brevet het det blant annet følgende: ”Vårt firma er meget interessert i å gi tilbud på prosjektet […]. Problemet er å skaffe tomt. Vi har kontaktet kommunens Nærings- og forvaltningsapparat og fått oversendt oversikt over ledig areal til boligformål sentrumsnært Storsteinnes. Av de tomter som kan være aktuelle for formålet, viser det seg at hjemmelsinnehaverne enten ikke vil selge til slikt formål eller ønsker å beholde tomtene til eget bruk. Andre opplyser at det er gjort avtaler om at stedlige byggefirma har forkjøpsrett ved utbygging. Vi beklager at kommunen velger en anbudsform som tilgodeser stedlige firma som disponerer tomter eller har avtale med grunneiere om forkjøpsrett ved utbygging. Etter vår mening ville anbudskonkurransen vært mer ”fair” om kommunen hadde ordnet med egnet tom til formålet, slik at grunnlaget for konkurransen ble som i ”vanlige” totalentrepriser der det konkurreres om pris, planløsning, teknisk standard, funksjonalitet og leveringstid. Vårt forslag er derfor at kommunen tilbyr en egnet tomt som alle påmeldte entreprenører kan benytte”.
(6) Til dette svarte kommunen i brev av 9. januar 2006 at: ”Spørsmål om kommunalt tilrettelagt tomt har på et tidligere tidspunkt vært vurdert i denne saken. Tilbudsgrunnlaget er imidlertid utformet i tråd med politisk vedtak og intensjon. Det er dermed ikke aktuelt å endre tilbudsgrunnlaget slik De foreslår, og konkurransen fortsetter som utlyst”.
(7) Etter dette innga Storegga Entreprenør AS klage til klagenemnda. Innklagede mottok 2 tilbud i saken, hvorav det ene ble avvist som mangelfullt i forhold til konkurransegrunnlagets krav. Innklagede har ennå ikke inngått kontrakt og antar at dette først vil skje i slutten av mars 2006. Saken er derfor bedt prioritert av klagenemnda. Anførsler: Klagers anførsler:
(8) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(9) Klager anfører at innklagede har forfordelt stedlige firma og ekskludert klager fra å inngi tilbud ved å ikke tilby egnet kommunalt eid tomt til den etterspurte totalentreprise. Innklagedes anførsler:
(10) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(11) Oppdragsgiver definerer selv sitt behov ved en anskaffelse og må stå rimelig fritt til det så lenge behovet er legitimt. Anskaffelsen er en del av et større prosjekt, hvor kommunen skal etablere seks omsorgsboliger innen psykisk helsevern. Fra de fremtidige brukerne av anskaffelsen er det blant annet stilt krav om at de nye boligene skal være i tilsvarende avstand fra Storsteinnes sentrum som de eksisterende. Innklagede disponerer ikke selv tilfredsstillende grunn for formålet, og har heller ikke tid til å anskaffe slik, idet hele prosjektet må være gjennomført innen utgangen av 2007 for å få tilsagt statstilskudd. Det vil også innebære ekstra kostnader dersom
innklagede selv skal skaffe egnet tomt. Innklagede hadde derfor legitim grunn for anskaffelsen slik den fremkommer i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:
(12) Klager ønsket å delta i konkurransen og har derfor saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(13) Kontrakten består av to ytelser: anskaffelse av en tomt og totalentreprise i forbindelse med oppføring av fire boliger. Ytelsene har saklig sammenheng, da boligene skal oppføres på tomten. Anskaffelsen av tomten faller isolert sett utenfor anskaffelsesreglene, jf. forskriftens § 1-3 (2) bokstav b, men det er ikke noe i veien for at anskaffelsesmyndigheten også utlyser konkurranse om egnet tomtekjøp.
(14) Spørsmålet i saken er om beslutningen om å anskaffe både tomt og totalentreprise i samme konkurranse rettstridig favoriserer lokale leverandører eller på annen måte usaklig begrenser konkurransen, jf. kravet til konkurranse og likebehandling i lovens § 5 og forbudet mot diskriminering på grunn av lokal tilhørighet i forskriftens § 3-1 (3).
(15) Som et utgangspunkt har oppdragsgiver en relativt vid skjønnsadgang knyttet til å vurdere hvilke behov som skal dekkes ved en kunngjort konkurranse, og i hvilken grad forskjellige ytelser i denne forbindelse skal kobles sammen. Samtidig er det klart at en sammenkobling mellom et eiendomssalg og en entreprise vil kunne åpne for omgåelser og favorisering av lokale tilbydere. Det kan for eksempel være en bestemt tomt som klart peker seg ut som mest fordelaktig, og eierens valg av samarbeidspartner kan da bli avgjørende for utfallet av konkurransen. Et annet eksempel er at kjennskap til at en slik konkurranse vil bli gjennomført, kan lede til posisjonering av de tilbyderne som har fått slik kjennskap, lenge før konkurransen blir utlyst. Dette vil være i strid med anskaffelsesreglenes formål. En sammenkobling som i den foreliggende sak vil derfor alltid være problematisk, og ofte ulovlig.
(16) Klagenemnda har delt seg i et flertall og et mindretall i vurderingen av denne saken.
(17) Flertallet (Dons Jensen og Goller) er kommet til at klagen ikke fører frem og bemerker:
(18) Til tross for innvendingene gjengitt over, kan flertallet ikke se at det er rettslig grunnlag i anskaffelsesreglene for å oppstille noe ubetinget og generelt forbud mot å koble sammen en anskaffelse av fast eiendom og en entreprisekontrakt. Etter omstendighetene vil dette kunne være hensiktsmessig, og i samsvar med anskaffelsesreglenes krav. Det må derfor foretas en konkret vurdering av hvorvidt den valgte fremgangsmåte diskriminerer leverandører på grunn av lokal tilhørighet, eller usaklig begrenser konkurransen. Sentrale momenter i denne vurderingen vil være hvorvidt oppdragsgiver kan påvise objektive grunner for den valgte fremgangsmåte, og at konkurranse ikke utelukkes ved sammenkoblingen. Ved vurderingen må det også tas hensyn til proporsjonalitetsprinsippet, det vil si om myndighetene kan oppnå det samme formål med mindre inngripende (mindre diskriminerende eller konkurransebegrensende) tiltak.
(19) Den foreliggende sak fremstår som et grensetilfelle. Valget av konkurranseform synes i realiteten å ha begrenset konkurransen, men innklagede har samtidig kommet med en legitim begrunnelse for hvorfor det var behov for å gjennomføre anskaffelsene som én konkurranse. Selv om entreprenører og grunneiere måtte utarbeide tilbud i felleskap, kunne partene fritt velge medkontrahent, og det å skaffe forkjøpsrett hos privat grunneier er et privat forhold som kommunen ikke har kontroll over. Det var i dette tilfellet i utgangspunktet flere tomter som kunne være aktuelle for utbygging, men bare én grunneier som viste seg å være interessert i å selge. Forhold som rask henvendelse, pris og kjennskap vil kunne ha betydning for grunneierens vurdering av hvem vedkommende vil samarbeide med, og dette kan etter omstendighetene favorisere lokale entreprenører. Flertallet kan imidlertid ikke se at dette er fordeler av en annen karakter enn det lokalkjennskap ofte kan gi, og dette kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til å konstatere regelbrudd.
(20) Flertallet kan således, om enn under tvil, ikke se at det foreligger en ulovlig favorisering av lokale entreprenører eller en usaklig begrensning av konkurransen i det foreliggende tilfellet.
(21) Mindretallet (Krüger) mener at klagen fører frem og bemerker:
(22) Kommunale entrepriseoppdrag skal være gjenstand for konkurranse, og tildeling skal ikke favorisere tilbydere med lokal tilhørighet. Godtar man at anskaffelsesmyndigheten kobler slike oppdrag til tomtekjøp innen kommunen, vil dette normalt gi fordeler for entreprenører med lokalkunnskap, jf. vedrørende konkurranseprinsippet og kravet til lik behandling av tilbyderne i lovens § 5 generelt og vedrørende preferanser for lokale foretak i forskriftens § 3-1 (3) spesielt. Mindretallet mener derfor at det ikke kan være tvilsomt at nødvendig hjemmel foreligger for å anse en slik fremgangsmåte som lovstridig.
(23) Mindretallet forstår at innklagede i dette tilfellet hadde behov for å oppnå statsstøtte i tide, og at man blant annet av den grunn ikke ville involvere seg i tomtekjøp, men heller valgte å overlate dette til markedet. Men det er på det rene at det aktuelle areal under enhver omstendighet skulle gå over til innklagede etter at bygget var oppført. Det er dermed etter proporsjonalitetsprinsippet et spørsmål om hvorvidt de anførte hensyn og behov på kommunens side veier opp ubestridt forskjellsbehandling av aktuelle tilbydere på landsbasis, slik som i dette tilfellet, hvilket flertallet riktig påpeker. Regelen i forskriftens § 3-1 (3) om at det ikke skal diskrimineres på grunn av lokal tilhørighet, må leses med forbehold og begrensninger. Mindretallet ser allikevel ikke at de anførte hensyn på innklagedes side er tungtveiende nok, og mener at konsekvensene av flertallets løsning lett vil kunne bli at det åpnes for tilsvarende opplegg der en kommune av forskjellige grunner ser seg tjent med å overlate tomtekjøpet til entreprenøren fremfor å følge det som ellers er den normale prosedyre i norske forhold, nemlig at kommunen skaffer tomt (med eller uten konkurranse) og uavhengig av dette utlyser entrepriseoppdrag på vanlig måte. Eventuelt kan en kommune inngå avtale med aktuell grunneier om at denne skal overdra til eller via den entreprenør som vinner konkurransen. For grunneieren vil det gjennomgående spille liten rolle hvem som skal stå for arbeidene når tomten er øremerket for kommunen. Og det blir under enhver omstendighet vanskelig å skille ut konkrete tilfelle der en slik fremgangsmåte allikevel må godtas, noe mindretallet mener er en svakhet ved den begrunnelse som flertallet har gitt for sitt standpunkt. Det overordnete i saker om
kommunale prosjekter er at oppføring av bygg og anlegg skal kunngjøres uten at det åpnes for lokale preferanser.
(24) Anvender man samme løsning på kontrakter over terskelverdiene (forskriftens del II), vil en kobling av byggeoppdrag til tomtekjøp i Norge utvilsomt gi fordeler for norske oppdragstakere i strid med EØS-avtalens art. 4. Konklusjon: Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å samle både anskaffelse av tomt og totalentreprise i samme konkurranse. For klagenemnda 20. mars 2006 Morten Goller
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnkrav til konkurranse og likebehandling av leverandører
- FOA 2001 § 1-3 — Unntak for anskaffelse av fast eiendom fra regelverkets virkeområde
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdier – grunnlag for valg av regelverksdel
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for valg av regelverksdel
- FOA 2001 § 3-1 — Forbud mot diskriminering på grunn av lokal tilhørighet
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser