KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/275: Vedståelsesfrist forlenget – ikke regelverksbrudd
Faktum
Sortland Idretts- og fritidspark AS, eid av Sortland kommune, kunngjorde 16. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av Storhall Sortland. Tilbudsfristen var 8. desember 2003, og vedståelsesfristen ble satt til 8 måneder, det vil si til 8. august 2004. Tre entreprenører leverte tilbud. To tilbud ble avvist 13. februar 2004; Skanska Norge AS (tidligere Selmer Skanska AS) ble funnet som vinner. Innklagede opplyste at kontrakt tidligst kunne inngås i juni 2005 på grunn av usikkerhet rundt endelig finansiering, herunder spillemidler. Anbudsinnbydelsen inneholdt eksplisitt finansieringsforbehold. Skanska Norge AS forlenget vedståelsesfristen skriftlig to ganger: først til 1. juli 2005, deretter til 1. juli 2006. Kommunestyret vedtok realisering av prosjektet 15. september 2005, og kontrakt ble inngått 7. oktober 2005 til en kontraktssum identisk med det opprinnelige tilbudet. Klager, som var en av de avviste tilbyderne, bestred at vedståelsesfristen lovlig kunne forlenges slik, og anførte at konkurransen burde vært avlyst og gjennomført på nytt.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverksramme. Rettsregel: Klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsens verdi avgjør hvilken del av forskriften som får anvendelse, jf. FOA 2001 § 2-2. KOFAs tolkning: Klager hadde deltatt i konkurransen og klaget innen ti dager etter kontraktsinngåelse; klageinteressen forelå. Anskaffelsens antatte verdi på NOK 55 mill. oversteg EØS-terskelverdien, slik at FOA 2001 del I og II kom til anvendelse. Avgjørende faktum: Klagen var rettidig og klager var reell deltaker. Delkonklusjon: Klagen var realitetsbehandlingsdyktig.
2. Adgangen til å forlenge vedståelsesfristen. Rettsregel: Regelverket omtaler ikke forlengelse av vedståelsesfristen direkte, men LOA 1999 § 5 oppstiller grunnleggende krav om at anskaffelser så langt det er mulig skal baseres på konkurranse. KOFAs tolkning: Nemnda uttalte at «det vil måtte bero på omstendighetene om forlengelse av vedståelsesfrister kan godtas». Med støtte i sak 2005/189 presiserte nemnda at partene kan forlenge vedståelsesfristen i en åpen anbudskonkurranse, og at «vedståelsesfristen ikke berører det materielle innholdet i tilbudene», herken kontraktsytelsen eller kontraktsvilkårene. Forlengelse berører dermed ikke forbudet mot endring av tilbud etter anbudsfristens utløp. Avgjørende faktum: Det forelå en klar vinner, finansieringsforbeholdet var inntatt i selve anbudsinnbydelsen, begge forlengelser ble gjort skriftlig og på initiativ fra innklagede før fristens utløp, og prosessen var gjennomsiktig og etterprøvbar. Konkurransen var ikke avsluttet, siden et bindende tilbud fortsatt var i kraft. Delkonklusjon: Forlengelsene var ikke i strid med regelverket.
3. Plikt til avlysning som følge av markedsendringer og øvrige forhold. Rettsregel: Store endringer i markedsforholdene kan i prinsippet medføre at anskaffelsesprosessen må settes i gang på ny for å oppfylle kravet til konkurranseutsetting, jf. LOA 1999 § 5. FOA 2001 § 10-1 regulerer adgangen til å avlyse og totalforkaste tilbud. KOFAs tolkning: Nemnda anerkjente at løpende prisendringer i utgangspunktet kan utløse ny konkurranse, men presiserte at innklagede hadde vist til indeksklausuler i kontrakten som fanger opp prisutviklingen. For spørsmålet om deponering av masser fant nemnda at dette ikke hadde direkte relevans for tilbudsvilkårene, ettersom tilbudet var basert på enhetspriser per volum og kilometer, mens valg av deponi lå hos innklagede. Avgjørende faktum: Nemnda hadde ikke tilstrekkelig grunnlag til å overprøve innklagedes skjønn og «sette til side innklagedes vurderinger». Delkonklusjon: Verken markedsendringer eller usikkerhet om deponi utgjorde plikt til å avlyse konkurransen.
Konklusjon
Klagenemnda fant at forlengelse av vedståelsesfristen to ganger, frem til kontrakt ble inngått 7. oktober 2005, ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagedes samlede håndtering av anskaffelsen ble funnet forenlig med de grunnleggende krav i LOA 1999 § 5. Klagen førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at vedståelsesfristen i en åpen anbudskonkurranse kan forlenges etter skriftlig avtale med valgt tilbyder, forutsatt at forlengelsen skjer før fristen løper ut, at prosessen er gjennomsiktig og at det bindende tilbudet forblir i kraft. Avgjørelsen illustrerer videre at finansieringsforbehold inntatt i konkurransegrunnlaget gir oppdragsgiver et visst handlingsrom ved forsinket finansieringsavklaring. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001-regimet og ble truffet etter en konkret helhetsvurdering; tilsvarende spørsmål vil i dag måtte vurderes etter FOA 2017 og de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/275 Sortland kommune
Innklaget: Sortland kommune
Klager: Veidekke ASA
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen åpen anbudskonkurranse omtotalentreprisefor byggingav idrettshall. Vedståelsesfristenfor det eneste anbudetsom ikke ble avvist, bleforlenget to ganger. Avtale ble inngåttvelettår etteropprinneligfrist. Klagenemndafantatfristen kunne forlengesslikdetvargjort, ogat detikke varnødvendigåutlyse nykonkurransesomfølge av utsettelsen. Klagenemndas avgjørelse 11. desember 2006isak2005/275 Klager: VeidekkeEntreprenør AS Innklaget: Sortlandkommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, BjørgVenogAndreasWahl Saken gjelder: Utsattkontraktsinngåelse. Forlengelseavvedståelsesfrist. Kravom avlysning.
Bakgrunn
(1)Sortland Idretts- og fritidspark AS, eid av Sortland kommune (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 16. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse i Norsk Lysningsblad om totalentreprisepå bygging av Storhall Sortland. Tilbudsfrist var 8. desember 2003 kl 12:00. Vedståelsesfristen var i kunngjøringen oppgitt til 8 måneder. Denløp dermedut 8. august 2004 kl 12:00. Anskaffelsen var over EOS terskelverdien idet antatt verdivarNOK55 mill.
(2)Veidekke Entreprenør AS (heretter kalt klager) og ytterligere to entreprenører, SelmerSkanskaAS og Lømiheim EntreprenørAS, levertetilbud. 13. februar2004 meddelte innklagede atto av detre tilbudeneble avvist. Selmer Skanska AS (fra 1. januar 2004 Skanska Norge AS) bleansett somvinner av konkurransen. På grunn av usikkerhet om endelig finansiering opplyste innklagede i meddelelsen at kontrakt tidligst kunne inngås ijuni 2005. Avvisningeneble ikke påklaget. Våren 2004 ble detklartat finansieringen ikkeville væreklarførtidligst ett årsenere enn antatt. Skanska Norge AS meddelte utsatt vedståelsesfrist til 1. juli 2005. I juni 2005 var finansieringen fortsatt ikke klar. Skanska Norge AS ble forespurt om ytterligere forlengelse. De forlenget deretter fristentil 1. juli 2006. 15. september 2005 vedtok kommunestyret realiseringen av prosjektet og kontrakt ble underskrevet med Skanska Norge AS 7. oktober 2005 med en kontraktssum på NOK 59 429 535 pluss merverdiavgift. Kontraktssummen var identisk med tilbudet fraSelmerSkanskaAS av8. desember2003. Postadresse Besøksadresse TIf.: 555975 00 E-post:
(3)Klagerble kjent med behandlingen av saken i kommunestyret og klaget over den utsatte igangsettelsen ved brev av 16. september 2005. Den andre avviste, Lønnheim Entreprenør AS, klaget over tildelingen av kontrakt og avvisningen i brev av 27. september 2005. Disse klagene ble imøtegått av innklagede ved brev av 6. oktober 2005. Klager sendte deretter en klage til klagenemnda 17. oktober 2005 over denutsattekontraktsinngåelsen.
(4)I anbudsforespørselen ble det tatt forbehold om finansiering før kontrakt kunne inngås. Det hitsettes følgende som er referert i meddelelsenom avvisning av 13. februar2004 fraanbudsmnnbydelsensideA-i: ,, Tiltakghaver tarforbehold om atprosjektet blirfinansiert, og endelig godkjent av reguleringsplan. Vedtåelsesfristfor valgtentreprenør vilmåttesettes til etter30.06.04med tankepå at realisering avprosjektetforutsetter bi.a. spillemiddelfinansieringsom ikke blir avklartfør i mai2004”
(5)Fraanbudsinnbydelsen side E-1 hitsettes: “Dettasforbeholdomfinansieringfra tiltakshaversside”
(6)Medhensyntil utvidelseneav vedståelsesfristhitsettes frabrev fra SkanskaNorge AS avhenholdsvis 2.juni 2004 og24. juni2005: Viviser tilDeres brevav26.05.04. På vegne av SkanskaNorge ASbekreftervi utvidelse avvedståelsesfristsom anført i Deres brev av 25.05.04. Ny frist settes til 01.07.05 som er identisk med bestillingstidspunktanført iDeresbrevav20.03.04. ,, VisertilDeresbrevav 24.06.05. På vegne av SkanskaNorgeASbekrefter vi utvidelseav vedståelsesfristsom anført iDeres brevav 24.06.05.Nyfristsettes til01.07.06. Anforsler: Kiagersanførsler:
(7)Klageranfører i sin klagetil klagenemndaav 17. oktober 2005, at innklagede har brutt regelverketforoffentlige anskaffelser.
(8)Klagerhevder at en forlengelse av vedståelsesfristen ien så langperiodemedfører at anskaffelsen gjennomføres i et annet marked enn konkurransen har vært gjennomført i. I den mellomliggendetiden har det blant annetvært store endringer i stålprisene, endringer som går lenger enn det prisendringsklausulene kan dekke opp. Disse store endringene skulle medført at innidagede skulle ha avlyst
konkurransen. Stålprisen sanki følgeldageren sterkt, noe som tilsier at oppdraget ville kunne gjennomføres til en betydelig lavere pris enn resultatet av konkurransen viste. Det hevdes videre at det på et sent tidspunkt i innklagedes behandling av prosjektet var usikkerheter knyttet til deponering av masser. I realitetenerdet etterklagerensmening snakkom en ny anskaffelsesom foretas,en anskaffelsesomikke harværtkonkurranseutsatt.
(9)Det anfores atdet følger av regelverkets grunnleggendekrav at deter en grensefor hvor lenge en vedståelsesfrist kan forlenges. Oppdragsgiver kan ikke binde tilbydemes priser og kapasitet i hvorlang tid de måtte ønske. Det hevdes at dette følger av at det stilles krav til oppdragsgiver å holde en høy forretningsmessig standard og gjennomføreanskaffelseneitråd medgod forretningsskikk.
(10)Etter klagers syn framgår det også at konkurransen er igangsatt på et for svakt finansielt grunnlag. Konkurransen skulle vært avlyst når grensen for vedståelsesfristen var nådd, og blitt gjennomført på nytt når finansieringen var klar. Siden det var tatt forbehold om finansiering, ville innklagede kunne avlyst konkurransenutenrisiko foråfå erstatningskravrettetmot seg avdengrunn. (ii) Klagerviser til uttalelse i Amdal/Roll-Matthiesen “Lov og forskrift om offentlige anskaffelser”2. utg. 2004s. 368 der detsies at: “Fristen bør ikke være lengre enn det som er nødvendig for oppdragsgivers saksbehandlingknyttettilvurderingen av tilbudene. Leverandørene har en berettiget interesse i at deres ressurser ikke blir bundet i unødvendig lang tid og i hvert fall ikke lenger enn det som strengt tatt er nødvendig for å avgjøre konkurransen og eventuelt avkiare hvem som skal få tildelt kontrakten. Ut fra den generelle saklighetsnormen og hensynet til leverandørene erdet derforen grensefor hvorlangvedståelsesfristenkan settes.” Innklagedesanførsler:
(12)Jnnklagede bestrider åhabruttregelverketforoffentlige anskaffelser.
(13)Innldagede anfører at de satte vedståelsesfristen til 8 måneder etter anbudsfristen løp ut 8. desember 2003. Det hevdes at valgt entreprenør, Skanska Norge AS, før utløpet av vedståelsesfristene skriftlig ble forespurt om forlengelse og at entreprenør skriftlig utvidet fristenvedbegge anledninger.
(14)Videre hevder innidagede at endringer i stålpriser m.v. fanges opp av indeksbestemmelsene i kontrakten. At det har vært endringer i prisene på de forskjellige leveransene er i følge innldagede i seg selv ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen eller totalforkaste tilbud,jfforskrift omoffentlig anskaffelser § 10-i, (1) og(2).
(15)Innidagede anførervidere at ukiarhetenemed hensyntildeponeringav masse ikke er en relevant problemstilling i forhold til konkurransen. Oppdragsgiver hadde etter anbudsforutsetningene ansvar for å peke ut deponi. Tilbydeme skulle kun prise enhetspriserforuttransportert etterantallkilometer.
(16)Innkiagede anfører videre at det ikke er i strid med regelverket å forlenge vedståelsesfristen slik det er gjort. Vedståelsesfristen er forlenget to ganger på en gjennomsiktig, forutsigbar og etterprøvbar måte. Endringer i markedet i den mellomliggende tidendekkes opp avprisreguleringsbestemmelsene.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemndfor offentlige anskaffelser§ 6. Klagener rettidig i det den er inngittti dager etter irmgåelse av kontrakt. Anskaffelsens verdi var antatt å være overE0Sterskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelser del Jog II,jfforskriftens § 2-2.
(18)I denne sak ble det gjennomført enkonkurranse med tilbudsfrist 8 desember2003. I utlysningen var kravet til en korteste vedståelsesfrist satt til 8 måneder (dvs 8 august 2004). Den valgte entreprenør, Skanska Norge AS, meddelte på forespørsel fra innklagede aksept av utvidet frist til 1. juli 2005 og deretter til 1. juli 2006. Kontrakt ble inngått 7. oktober 2005. Klagen gjelder spørsmålet om en vedståelsesftist kan utvides slik det her er gjort, eller om konkurransen skulle ha vært avlyst og gjennomført på nytt siden det tok lengre tid enn forutsatt å få tilstrekkelig klarhet ifinansieringen.
(19)Regelverket om offentlige anskaffelser omtaler ikke dette spørsmål direkte. Det grunnleggende krav i lov om offentlig anskaffelser § 5 om at en anskaffelse så langt det ermulig skal værebasertpåkonkurranse vil imidlertid gjelde.
(20)Det vil måtte bero på omstendighetene om forlengelse av vedståelsesfrister kan godtas. I denne sak er det avholdt en konkurranse med en klarvinner. Uforutsette omstendigheter ved finansieringen medførte behov for å utsette kontraktsinngåelsen. Det var i konkurransen tatt forbehold om finansieringen. Klagenemnda har i tidligere saker uttalt at når en vedståelsesfrist har utløpt, og innkjoper står uten bindendetilbud, er konkurransen avsluttet. Dette er ikketilfelle her. Fristforlengelsene har dessuten skjedd på en gjennomsiktig måte. Nemnda viser til avgjørelsen i sak 2005/189 der det i premiss 66 er uttalt at partene kan forlenge vedståelsesfristen i en åpen anbudskonkurranse. Det ble videre uttalt at vedståelsesfristen ikke berører det materielle innholdet i tilbudene, verken kontraktsytelsen eller kontraktsvilkårene, og at fristen derformå kunne forlenges uten at dette kommer i strid med forbudet mot endring i tilbudet etter anbudsfristensutløp.
(21)Klagerhevder atmarkedsforholdene hadde endret seg såmye aten nykonkurranse burde ha vært avholdt, mens innklagede har pekt på omkostningene ved en ny konkurranse og at prisendringer i markedet vil fanges opp av indeksklausuler i avtalen. Løpende endringer i markedsforholdene kan medføre større eller mindre endringer i forutsetningene for en anskaffelse. Oppstårdet store endringer kan det medføre at anskaffelsesprosessen må settes i gang på ny for å oppfylle kravet til konkurranseutsetting av anskaffelsen. Klagenemnda har imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag i denne sak til å sette imiklagedes vurderingertil side og slå fastat innklagede gjorde enfeil ved ikke å avlyse konkurransen.
(22)Etter nemndas vurdering skulle usikkerheten rundt deponeringen av masse ikke ledettil atkonkurransen måtte avlyses. Etterdet nemndakan se av de opplysninger som foreligger, hadde ikke dettespørsmålet direkte relevans tilvilkårene i tilbudet. Tilbudet var, etter det som er opplyst, basert på enhetspriser for volumer og kilometerog det varopp til innklagede åfinne etegnet deponi.
(23)Samlet vurdert erinnklagedes håndtering av anskaffelsenetternemndas syn ikke i strid medhensynet tilde grunnleggende krav etterlov omoffentlige anskaffelser § 5.
Konklusjon
Klagen harikke ført fram. For klagenemnda, li. desember2006 PerChristiansen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om at anskaffelser så langt det er mulig skal baseres på konkurranse; overordnet målestokk for vurderingen av forlengelse og avlysning
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier; grunnlag for at del I og II av forskriften kom til anvendelse
- FOA 2001 § 10-1 — Adgang til avlysning og totalforkasting av tilbud; anført av innklagede til støtte for at prisendringer alene ikke utgjør avlysningsgrunnlag
- KOFA 2005/189 — Premiss 66: partene kan forlenge vedståelsesfristen i åpen anbudskonkurranse; fristen berører ikke det materielle innholdet i tilbudene
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnda: krav til saklig klageinteresse og rettidig klage