KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/32: Forsyningsforskrift vs. FOA – skoletransport
Faktum
I mai 2005 inviterte Vestfold Kollektivtransport AS løyvehavere for persontransport i Vestfold til å inngi tilbud på spesialtransport for skoleelever i skoleåret 2005/2006. Invitasjonen ble sendt direkte til løyvehaverne og annonsert i lokalaviser. Vestfold Taxisentral AS innga pristilbud pålydende kr. 15 253 071 inkl. mva. under forbehold om tildeling av samtlige tilbudte oppdrag. Innklagede evaluerte tilbudene og tildelte kontrakter på bakgrunn av lavest pris. Etter tildelingsmeddelelsen den 8. juli 2005 ble det avholdt flere forhandlingsmøter med klager for å justere transportløsningene. Kontrakt med klager ble inngått 17. november 2005, og kontraktsforholdet ble fra 1. januar 2006 overført til Vestviken Kollektivtransport AS. Innklagede hadde lagt til grunn at selskapet enten var bundet av forsyningsforskriften direkte, eller at det var tilstrekkelig å følge de allmenne prinsipper nedfelt i den forskriften. Anskaffelsens verdi oversteg etter det opplyste klart EØS-terskelverdien for tjenester.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidighet. Rettsregelen er klagenemndforskriften § 6, som krever saklig klageinteresse. KOFA la til grunn at klager hadde deltatt i konkurransen og dermed hadde saklig klageinteresse. Klagen ble funnet rettidig. Delkonklusjon: Saken ble realitetsbehandlet.
2. Grensen mellom forsyningsforskriften og FOA 2001. Rettsregelen følger av forsyningsforskriften § 4 første ledd bokstav c, som lar forskriften komme til anvendelse for virksomhet med formål om å «drive rutenett beregnet på ytelse av offentlige tjenester i forbindelse med transport med» bl.a. buss. Unntaket i forsyningsforskriften § 10 første ledd bokstav a bestemmer imidlertid at forsyningsforskriften ikke gjelder for kontrakter som tildeles for andre formål enn den virksomhet § 4 beskriver. Parallelt fremgår av FOA 2001 § 1-2 fjerde ledd at FOA ikke gjelder for oppdragsgivere underlagt forsyningsforskriften, men «kun i den utstrekning anskaffelsen skjer som ledd i utøvelse av egen virksomhet som angitt i forsyningsforskriften». KOFA tolket dette slik at selv om innklagede generelt utøver virksomhet som faller inn under forsyningsforskriften, medfører ikke dette at alle innklagedes anskaffelser automatisk reguleres av den forskriften. Det avgjørende var om den konkrete anskaffelsen – persontransport for skoleelever med drosje – utgjorde en del av innklagedes forsyningsvirksomhet. KOFA fant at slik spesialtransport ikke kan anses å høre inn under den virksomheten forsyningsforskriften regulerer. Delkonklusjon: FOA 2001 regulerte anskaffelsen.
3. Overholdelse av prosedyrereglene i FOA 2001. Rettsregelen er FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2, som oppstiller plikten til å gjennomføre anskaffelser over EØS-terskelverdien etter de prosedyreregler som fremgår av forskriftens del I og II. KOFA konstaterte at anskaffelsens verdi «klart overstiger EØS-terskelverdien for tjenester», og at innklagede ikke hadde forholdt seg til disse prosedyrereglene. Innklagedes anførsler om etterlevelse av alminnelige prinsipper og om at forhandlingskonkurranse var den egnede prosedyren, ble ikke funnet å avhjelpe det konstaterte bruddet. Delkonklusjon: Gjennomføringen av konkurransen uten å følge FOA 2001 del I og II utgjorde brudd på §§ 2-1 og 2-2.
Konklusjon
KOFA fant at Vestfold Kollektivtransport AS hadde brutt FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2 ved å gjennomføre anskaffelsen av skoletransport uten å følge prosedyrereglene i forskriftens del I og II. Avgjørelsen ga klager medhold. Det ble ikke ilagt gebyr.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en oppdragsgiver som delvis utøver virksomhet underlagt forsyningsforskriften, ikke kan legge den forskriften til grunn for alle sine anskaffelser. Den konkrete anskaffelsens tilknytning til forsyningsvirksomheten er avgjørende. Anskaffelser som faller utenfor forsyningsvirksomheten, men over EØS-terskelverdien for tjenester, må gjennomføres med de prosedyrereglene som følger av FOA del I og II. Det holder ikke å overholde de alminnelige grunnprinsipper alene, og det holder heller ikke å gjennomføre en uformell tilbudskonkurranse selv om tildelingskriteriet er lavest pris og alle aktuelle tilbydere har fått delta.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Klagenemnda for offentlige anskaffelser
Vestfold Kollektivtransport AS gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av persontransport for skoleelever over EØS- terskelverdi uten å følge de prosedyreregler som er oppstilt i forskrift om offentlige anskaffelser del I og IT. Dette fant klagenemnda i strid med forskriftens $$ 2-1 og 2-2.
Klagenemndas avgjørelse 18. desember 2006 i sak 2006/32
Klager: Vestfold Taxisentral AS
Innklaget: Vestfold Kollektivtransport AS
Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Kai Kriöger og Inger Roll-Matthiesen
Saken gjelder: Forholdet mellom anvendelsesområdet til forsyningsforskriften og forskrift om offentlige anskaffelser. Anskaffelsesprosedyren.
Bakgrunn:
(1) I brev av 13. mai 2005 inviterte Vestfold Kollektivtransport AS (heretter kalt innklagede) løyvehaverne for persontransport med taxi, turvogn eller handikaptransport i Vestfold fylkeskommune til å inngi tilbud på spesialtransport for skoleelever i skoleåret 2005/2006. På samme tid ble en henvisning til tilbudsinvitasjonen annonsert i Vestfold-avisene.
at selskapet var interessert i å inngi tilbud på nærmere bestemte skoler/ kommuner. Konkurransegrunnlag for disse ble utsendt 2. juni 2005. Klager innga pristilbud 17. juni 2005. Pristilbudet på kr. 15 253.071,- inkludert mva gjaldt en rekke nærmere spesifiserte elever/ turer, og var avgitt under forbehold om at klager fikk tildelt samtlige tilbudte oppdrag.
(3) Etter mottak av de interesserte tilbydernes pristilbud evaluerte innklagede tilbudene. Kontrakter ble tildelt på basis av lavest pris, og meddelt tilbyderne 8. juli 2005. Mellom tildelingsmeddelelsen og kontraktsinngåelse avholdt innklagede flere møter med klager for å gjennomgå og justere transportløsningene ut fra innmeldte behovsendringer fra kommunene og skolene. Kontrakten med klager ble inngått 17. november 2005. Av denne fremgår det at totalprisen på tildelte oppdrag er kr. 4 395.969,- inkludert mva. Fra 1. januar 2006 er innklagedes kontraktsforhold med klager overført til Vestviken Kollektivtransport AS.
Anpførsler: Klagers anførsler:
(4) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(5) Innklagede gjennomfører tilbudskonkurranser, selv om anskaffelsen skulle vært gjennomført som anbudskonkurranse. Dette samsvarer ikke med regelverket for offentlige anskaffelser. Aktuelle tjenestekjøp overskrider forskriftens terskelverdier. Hadde regelvérkets bestemmelser vært fulgt, hadde anskaffelsesprosedyren vært av en helt annen karakter enn den praksis innklagede har fulgt i de senere år.
Innklagedes anførsler:
(6) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(7) Innklagede har lagt til grunn at man kan forholde seg til forsyningsforskriften, enten direkte eller ved å følge de prinsipper som er nedfelt i forskriften.
(8) Innklagede har forholdt seg til de allmenne prinsipper, selv om det kan være usikkert om alle detaljkrav er oppfylt. Alle aktuelle aktører har fått anledning til å delta i konkurransen, og innklagede har konsekvent tildelt oppdragene etter økonomiske kriterier. Etter kontraktsinngåelse vil det alltid være nødvendig med en del justeringer på grunn av endrede behov. Dette løses gjennom forhandlinger, hvis prosedyreregler vanskelig kan forhåndsbestemmes av ufravikelige anbudsvilkår. Konkurranse med forhandling er den anskaffelsesprosedyre som kan og bør benyttes. Innklagedes anskaffelsesprosess tilfredsstiller klart regelverkets intensjon om reell markedstilgang, og at prosessen skal fremstå som objektiv, gjennomsiktig og ikkediskriminerende. For skoleåret 2006/2007 vil innklagede forholde seg ytterligere formelt til de anvisninger som fremkommer av regelverket. Idet klager er tildelt oppdragene hvor selskapet hadde lavest pris, har innklagede vanskelig for å se bakgrunnen for klagen.
Klagenemndas vurdering:
(9) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig.
Hvorvidt anskaffelsen reguleres av forsyningsforskriften eller forskrift om offentlige anskaffelser
(10) Partene er enige om at anskaffelsen reguleres av lov om offentlige anskaffelser, og at Vestfold Kollektivtransport AS er et offentligrettslig organ.
(11) Av forsyningsforskriftens $ 4 første ledd fremgår at forskriften kommer til anvendelse på virksomhet som utøves av oppdragsgiver som nevnt i forskriftens $ 3 og som har et av de opplistede formål i paragrafens bokstav a-d. I bokstav c heter det at forskriften gjelder når formålet er ”å drive rutenett beregnet på ytelse av offentlige tjenester i forbindelse med transport med 1. automatiserte systemer, sporvei, trolleybuss, buss, kabel eller 2. jernbane”. Klagenemnda legger til grunn at innklagede oppfyller disse vilkår. Av forsyningsforskriftens $ 10 (1) bokstav a fremgår imidlertid at forsyningsforskriften ikke får anvendelse på kontrakter som oppdragsgiver tildeler eller arrangerer for andre formål enn utøvelse av virksomhet som nevnt i $ 4, eller i forbindelse med slik virksomhet i en tredjestat, når dette ikke innebærer fysisk utnyttelse av et nettverk eller et geografisk område i EØS-området.
(12) I forskrift om offentlige anskaffelser $ 1-2 (4) heter det at denne forskrift ikke får anvendelse på oppdragsgivere som omfattes av forsyningsforskriften, men at dette
kun gjelder i den utstrekning anskaffelsen skjer som ledd i utøvelse av egen virksomhet som angitt i forsyningsforskriften.
(13) Idet anskaffelse av personlig spesialtransport for skoleelever med drosje ikke kan anses for å høre inn under virksomhet som reguleres av forsyningsforskriften, er det forskrift om offentlige anskaffelser som regulerer denne anskaffelsen. Dette selv om Vestfold Kollektivtransport AS også utøver virksomhet som faller inn under forsyningsforskriften.
Klagenemndas vurdering av innklagedes anskaffelsesprosedyre
(14) Idet anskaffelsen etter det opplyste klart overstiger EØS-terskelverdien for tjenester skulle den aktuelle konkurranse vært gjennomført i henhold til de prosedyreregler som fremgår i forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. Når innklagede ikke har forholdt seg til dette, innebærer det et brudd på forskriftens $$ 2-1 og 2-2.
Konklusjon: . Vestfold Kollektivtransport AS har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $$ 2-1 og 2-2 ved ikke å gjennomføre anskaffelsen etter forskriftens del I og II.
enn Stas
18. desember 2006 Inger Roll-Matthie$en
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 1-2 — Unntaket fra FOA for oppdragsgivere underlagt forsyningsforskriften, begrenset til anskaffelser som skjer som ledd i utøvelse av virksomhet angitt i forsyningsforskriften
- FOA 2001 § 2-1 — Plikt til å gjennomføre anskaffelsen etter prosedyrereglene i del I og II ved verdi over EØS-terskelverdi
- FOA 2001 § 2-2 — Prosedyreregler for anskaffelser over EØS-terskelverdien; brutt fordi korrekt prosedyre ikke ble fulgt
- Forsyningsforskriften 2006 § 4 — Virkeområde; forsyningsforskriften gjelder bl.a. virksomhet med formål om å drive rutenett for offentlig persontransport med buss mv.
- Forsyningsforskriften 2006 § 10 — Unntak fra forsyningsforskriften for kontrakter tildelt for andre formål enn utøvelse av virksomhet som nevnt i § 4
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: krav om saklig klageinteresse